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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5010998-15.2023.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão desta 2ª Turma, assim ementado:
TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL. LUCRO REAL. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DIVERSOS DE CRÉDITOS PRESUMIDOS.
1. Conforme a tese firmada no Tema 1.182/STJ, a exclusão de benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL exige a comprovação do efetivo registro de tais benefícios em reserva de lucros para absorção de prejuízos ou aumento de capital social, na forma prevista pelos art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017, ainda que desnecessária a comprovação prévia de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico.
2. Cabe à Receita Federal a fiscalização e a apuração do efetivo cumprimento dos requisitos legais para a concessão do benefício, mas incumbe ao Judiciário a verificação da existência de prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, uma vez que o rito não comporta dilação probatória.
3. Sequer havendo coincidência entre o pedido formulado pela impetrante e a tese fixada no Tema 1.182/STJ, impõe-se a denegação da segurança quanto ao pedido principal, independentemente da análise da prova documental.
3. Quanto ao pedido subsidiário, não tendo sido acostados aos autos documentos aptos a comprovar de plano o cumprimento dos requisitos previstos em lei para a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido da base de cálculo de IRPJ/CSLL, a segurança também deve ser denegada, ressalvada a possibilidade de ajuizamento de ação pelo procedimento comum.
A parte embargante alega, em suma, que a decisão incorreu em omissões porque não analisou os fatos à luz dos dispositivos e argumentos por ela suscitados.
Sustenta o embargante que o acórdão é omisso ao deixar de reconhecer a desnecessidade de prova pré-constituída quanto ao cumprimento dos requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e no art. 10 da LC nº 160/2017, tendo em vista que o mandado de segurança foi impetrado em caráter preventivo.
Aduz, ainda, que a decisão também não se manifestou sobre o pedido de afastamento da tributação e do impedimento à compensação dos valores de IRPJ e CSLL incidentes sobre os créditos presumidos, limitando-se a analisar os benefícios negativos do ICMS e a negar provimento à apelação com fundamento na comprovação dos requisitos legais mencionados. Argumenta, contudo, que tais requisitos sequer seriam exigíveis para fins de exclusão dos créditos presumidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Por fim, requer o prequestionamento da matéria discutida nos autos.
É o relatório.
VOTO
Os embargos de declaração destinam-se a provocar novo pronunciamento judicial de caráter integrativo ou interpretativo pelo órgão prolator da decisão nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC), admitindo-se apenas excepcionalmente a atribuição de efeitos infringentes (§ 2º do art. 1.023 do CPC).
A omissão "apta a justificar a interposição de embargos de declaração é aquela em que se deixa de apreciar algum pedido ou argumento que poderia alterar o resultado do julgamento. Os embargos de declaração não podem conter mera irresignação quanto aos fundamentos adotados pelo acórdão. Do contrário, converter-se-ia em verdadeira apelação.(...).” (STF - AP-ED nº 470, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, Julgado em 19.06.2008).
A não aplicação de determinados dispositivos legais e/ou precedentes jurisprudenciais não configura omissão. O julgador não é obrigado a examinar todos os artigos de lei que tratam da matéria objeto da lide ou, ainda, todos os argumentos e precedentes jurisprudenciais que, no entender do embargante, deveriam ter sido considerados. Basta que a decisão invoque fundamentos suficientes para amparar suas conclusões, resolvendo "as questões que as partes lhes submeterem" (art. 489, CPC) ou, em grau de recurso, as que forem devolvidas a seu conhecimento, sendo despicienda a análise de fatos e fundamentos jurídicos que, para o órgão julgador, sejam irrelevantes ou superados pelas razões de decidir (STJ, Primeira Seção, EDcl no MS 21315/DF, rel. Diva Malerbi, 8.06.2016).
No caso concreto, a despeito da argumentação invocada pela embargante, inexistem vícios passíveis de serem sanados pela via dos embargos de declaração, uma vez que a decisão embargada encontra-se devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da causa, em harmonia com a jurisprudência dominante relativamente à matéria em discussão.
O acórdão expressamente referiu:
Portanto, em que pese seja desnecessária a comprovação de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico, é indispensável o cumprimento dos requisitos do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014 e art. 10 da Lei Complementar n.º 160/2017.
Institucionalmente, cabe à Receita Federal a fiscalização e a apuração do efetivo cumprimento dos requisitos impostos na norma jurídica, a partir dos mecanismos próprios, circunstância que restou reafirmada no julgamento do Tema 1.182 do c. Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, cabe ao Judiciário a verificação da existência de prova pré-constituída necessária à concessão da segurança, conforme decidido no REsp 1945110/RS, recurso específico que embasou a afetação do Tema 1.182.
(...)
No caso, a demanda nos termos em que ajuizada, primeiramente tem a pretensão de excluir os efeitos de quaisquer benefícios ou incentivos fiscais de ICMS, concedidos pelos Estados, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente do cumprimento de quaisquer requisitos trazidos pela Lei Complementar n. 160/2017 e pela Lei n. 12.973/2014. Subsidiariamente, pede a exclusão dos efeitos de quaisquer benefícios ou incentivos fiscais de ICMS, concedidos pelos Estados da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, observados os ditames da LC n. 160/2017 e da Lei n. 12.973/2014.
A despeito de a pretensão processual subsidiária estar adequada à necessidade de observância dos requisitos do art. 30 da Lei n. 12.973/14, a Impetrante não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito por meio de prova pré-constituída (art. 373, inc. I, do CPC), uma vez que a inicial do mandado de segurança foi instruída tão somente com notas fiscais e outros documentos incapazes de tornar críveis as assertivas da impetrante.
Não há qualquer prova nos autos de que os benefícios de ICMS tenham sido registrados em conta atinente à reserva de lucros, tampouco que o valor não tenha sido distribuído aos sócios e acionistas. Para tanto, deveria a Impetrante, v.g., ter juntado aos autos o balanço patrimonial, constando discriminadas, na conta do patrimônio líquido, as reservas de lucro, na qual devem ser escrituradas as subvenções para investimento (art. 178 da Lei 6.404/1976 ou arts. 1.188 e 1.189, ambos do Código Civil).
Outros possíveis documentos seriam as atas das Assembleias Gerais Ordinárias e Extraordinárias (art. 130 da Lei 6.404/1076 ou arts. 1.065 e 1.078, inc. I, ambos do Código Civil), já que são nelas que se define a distribuição de lucros e dividendos, a aprovação das contas do exercício social, bem como a permissão do aumento do capital fora das hipóteses estatutárias, permitindo a verificação da destinação da reserva de lucros e se houve, ou não, distribuição do lucro líquido decorrente dos incentivos e benefícios do ICMS aos sócios ou acionistas.
Com efeito, a concessão da ordem em mandado de segurança exige a constatação de direito líquido e certo, que deve ser demonstrado por meio de prova inequívoca e pré-constituída, uma vez que o rito não comporta dilação probatória.
Conforme destacado no acórdão embargado, a parte não apresentou prova pré-constituída demonstrando que a escrituração contábil dos benefícios fiscais de ICMS recebidos foi realizada em conformidade com o disposto no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, do que decorreu a denegação da segurança pretendida.
Em mandado de segurança, ainda que tenha natureza preventiva, o impetrante deve provar com a petição inicial a existência do direito líquido e certo em vias de ser violado pela autoridade coatora, nos termos do art. 1º, "caput", da Lei nº 12.016/09.
Também não subsiste o argumento de que o contribuinte estaria impedido de anotar os benefícios fiscais recebidos em reservas de lucro, uma vez que não teria garantido o direito à exclusão de IRPJ e CSLL até a publicação do julgamento do Tema 1182 pelo STJ. Conforme se depreende da legislação aplicável à época dos fatos, fazia-se necessário o correto lançamento contábil em reserva de lucros dos valores recebidos a título de subvenções para que fosse possível sua exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL. A circunstância de tal direito ter sido eventualmente negado pela autoridade fiscal não exime a parte do cumprimento dos requisitos legais para fins de reconhecimento, na esfera judicial, do direito líquido e certo violado.
O que pretende a embargante é a rediscussão dos fundamentos do julgado para alcançar provimento jurisdicional que lhe favoreça, o que não é admissível na via estreita dos embargos declaratórios, devendo, para tanto, manifestar sua insurgência por meio do recurso adequado às instâncias superiores.
Quanto ao prequestionamento, estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta instância, com resolução das questões devolvidas ao seu conhecimento (art. 1.013 CPC), não é necessária a menção, no julgado, de cada dispositivo legal invocado pelas partes em suas razões recursais. Importa é que a questão de fundo, relacionada à matéria que é objeto dos normativos, integre a lide julgada, até porque, segundo o disposto no art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para esse fim, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados.
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40005318756v5 e do código CRC 92460b2a.
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