Apelação/Remessa Necessária Nº 5026250-95.2022.4.04.7200/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5026250-95.2022.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
RELATÓRIO
Posto Z 14 Ltda impetrou mandado de segurança contra ato de autoridade vinculada à União (representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional) pretendendo segurança para declarar o direito líquido e certo de compensação das Impetrantes, relativo aos valores indevidamente pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, bem como dos valores recolhidos no curso da ação, nos termos do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, devidamente acrescidos de correção monetária, Taxa SELIC, além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, observando-se, para tanto, o prazo prescricional quinquenal.
A segurança foi concedida em sentença, nos seguintes termos:
III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeitada a preliminar de ausência de interesse processual:
[a] julgo extinto o processo sem resolução do mérito no que tange à pretendida extensão dos efeitos desta sentença às eventuais e futuras filiais da impetrante, por carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo (CPC, art. 485, IV e §3º); e, no mérito,
[b] CONCEDO A SEGURANÇA requerida na inicial, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil para:
[b.1] DECLARAR o direito da impetrante à repetição das contribuições PIS e COFINS recolhidas a maior em razão da base de cálculo presumida ser superior ao preço praticado, sobre os cigarros e cigarrilhas comercializados, com base no julgamento do RE nº 596.832 pelo STF (Tema nº 228);
[b.2] DECLARAR o direito da impetrante de compensar, após o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A do CTN) e em procedimento administrativo perante a Receita Federal do Brasil, os valores recolhidos indevidamente a esse título nos cinco anos que precederam ao ajuizamento desta ação e no curso do processo, acrescidos da Taxa SELIC, sem acúmulo com os juros de mora, nos termos da fundamentação; E
[b.3] determinar que a autoridade impetrada se abstenha de promover, por qualquer meio - administrativo ou judicial -, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à exação em comento, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades ou, ainda, inscrições em órgãos de controle e de análise de crédito.
Custas na forma da lei.
Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº. 12.016/2009 e Súmulas nº 105 do STJ e 512 do STF).
Dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pela impetrante em sua petição inicial, que tenham expressa ou implicitamente pertinência com as questões examinadas nesta sentença.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009).
A União (representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional) interpôs apelação suscitando ilegitimidade ativa da impetrante e, no mérito, sustentando distinção e inaplicabilidade da tese 228 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal e o específico caso da importação, fabricação e comercialização de cigarros e cigarrilhas, por haver regramento específico no qual o preço ao consumidor final é tabelado.
A contraparte respondeu ao recurso.
VOTO
O recurso interposto é adequado, tempestivo, regular e pertinente com a decisão recorrida. Não é devido preparo.
No regime de substituição tributária o contribuinte da primeira etapa da cadeia produtiva assume a responsabilidade pelo recolhimento do tributo estimado como devido pelos contribuintes das etapas posteriores, tomando por base de cálculo o preço presumido de venda das mercadorias ao consumidor final (§ 7º do art. 150 da Constituição). No contexto das contribuições para PIS-PASEP e COFINS em regime de substituição tributária, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese 228 de repercussão geral:
STF, tese 228. É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.
(STF, Tribunal Pleno, tema 228 de repercussão geral, RE 596832, DJe 21out.2020)
O julgado ressaltou que o direito à restituição no caso de derivados do petróleo ficaria limitado ao período de vigência do regime de substituição tributária, substituído pelo regime monofásico de tributação incidente nas operações de saída das refinarias de petróleo:
[…] o cerne da questão é definir se cabe a restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS, mediante o regime de substituição tributária introduzido pelo art. 150, § 7º, da Constituição Federal, quando a base de cálculo real da operação foi inferior àquela presumida pelo Fisco.
[…]
No que tange ao PIS e a COFINS sobre a comercialização de produtos derivados de petróleo, o regime de substituição tributária autorizado pela norma constitucional inscrita no § 7º, foi instituído pela Lei 9.718/1998. Posteriormente a Lei 9.990/2000 e MP 1991-15/2000 alteraram a sistemática de recolhimento de tais contribuições, passando o tributo a ser recolhido de forma monofásica, incidindo sobre a receita bruta auferida pelas refinarias de petróleo, restando desonerados do pagamento das citadas contribuições sociais os distribuidores e comerciantes varejistas, cujas receitas decorrentes de suas vendas foram submetidas à incidência da alíquota zero.
[…]
In casu, a restituição pleiteada refere-se ao período de 1º/2/1999 a 1°/7/2000, quando ainda vigia o regime de substituição tributária instituído pela Lei 9.718/1998 e autorizado pelo art. 150, § 7º, da Constituição Federal.
A aplicação do precedente vinculante aos demais setores da economia ainda submetidos ao regime de substituição tributária demanda examinar, em cada caso concreto, se a base de cálculo efetiva das operações foi de fato inferior à presumida, condição que consta expressamente da tese 228 da repercussão geral do STF ("se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida"). No caso da importação, fabricação e comercialização de cigarros e cigarrilhas, há regramento específico assemelhado à tributação monofásica, no qual o preço ao consumidor final é tabelado e, por isso, antevisto por ocasião do pagamento do tributo pelos substitutos tributários. A questão foi bem enfrentada em precedente da Segunda Turma, que serve aqui como fundamento de decisão:
Existe um microssistema legislativo especial que regula a importação, fabricação, comercialização e a tributação de cigarros.
O PIS/COFINS da venda de cigarros está sujeito ao regime de substituição tributária.
Os importadores, os fabricantes e os comerciantes atacadistas, na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes varejistas, são os responsáveis pelo pagamento do PIS/COFINS, conforme prevê o art. 53 da Lei nº 9.532/97, art. 3º da LC nº 70/91, art. 5º da Lei nº 9.715/98, art. 29 da Lei nº 10.865/04 e art. 62 da Lei nº 11.196/05.
A base de cálculo da COFINS é obtida multiplicando-se o preço de venda do produto no varejo por 291,69% e a do PIS por 3,42%, nos termos do art. 62 da Lei nº 11.196/05. Apurada a base de cálculo, a COFINS é devida com a alíquota de 3% e o PIS com a alíquota de 0,65%.
Os preços dos cigarros são controlados e a SRFB divulga o nome das marcas comerciais e os preços de venda no varejo, conforme previsto no art. 16, §2º, da Lei nº 12.546/11. Os preços devem ser informados pelos fabricantes à SRFB e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa que deverá ser entregue aos varejistas, os quais deverão afixar e manter em lugar visível a tabela, cobrando dos consumidores exatamente os preços dela constantes (art. 219 e 220 do Decreto nº 7.212/10).
Os fabricantes é que estão obrigados a apurar e recolher as contribuições, com base nos preços de venda informados à fiscalização e divulgados ao público, na forma prevista em lei.
Os substituídos tributários - comerciantes varejistas - vendem o produto de acordo com o exato preço de venda fixado na tabela expedida pelo fabricante, e que constitui o elemento material para a apuração da base de cálculo das contribuições. Os cigarros devem ser vendidos de acordo com o preço tabelado. Se o comerciante varejista decidir vender o produto por preço inferior, isto não lhe confere o direito à restituição do PIS/COFINS porque o contribuinte é o fabricante, importador ou comerciante atacadista.
(TRF4, Segunda Turma, ACRN 50074243720214047206, 10maio2022)
No momento de apuração do montante das contribuições para PIS-PASEP e COFINS a ser recolhido antecipadamente pelos importadores, fabricantes e comerciantes atacadistas, na condição de contribuintes substitutos, considera-se exatamente o preço que será praticado pelo comerciante varejista (contribuinte substituído) por ocasião da venda dos cigarros ao consumidor final, uma vez que o varejista está vinculado às tabelas de preços prefixadas, sendo-lhe vedado comercializar o produto por preço inferior.
Há evidente distinção (inc. VI do § 1º do art. 489 do CPC e § 1º do art. 927 do CPC) entre o caso presente e o contexto fático analisado no julgamento da tese 228 da repercussão geral do STF: na comercialização de cigarros e cigarrilhas não se cogita de base de cálculo presumida, porquanto esse produto se submete a regime especial em que o preço final é tabelado. A distinção foi reconhecida pela Procuradoria da Fazenda Nacional (Nota SEI 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME) que, revendo orientações anteriores do próprio órgão e da Receita Federal do Brasil, orientou ao Procurador da Fazenda Nacional atuante em processos semelhantes ao presente não reconhecer, de imediato, a procedência do pedido inicial, dada a série de peculiaridades [do setor de cigarros e cigarrilhas], como os coeficientes de multiplicação, previstos no art. 62 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e o preço final de venda tabelado, que compõe seu regime especial.
A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, inclusive por meio do julgamento ampliado do art. 942 do CPC, caminha no mesmo sentido aqui proposto:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE.
1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado nos autos do RE 596.832 (Tema 228 do STF), em sede de repercussão geral, reconheceu o direito do contribuinte de reaver valores de PIS e Cofins recolhidos a maior em razão da divergência entre a base de cálculo estimada e a efetiva, ocasião em que fixou a tese de que "é devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS e Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". O RE 596.832, selecionado como representativo da controvérsia no Tema STF 228, foi interposto por dois postos de gasolina que pleiteavam a restituição dos valores recolhidos a maior sobre a comercialização de combustíveis, a título de contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, mediante o regime de substituição tributária previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal e a regulação estabelecida pelo art. 4º da Lei 9.718/98. 2. No entanto, referida tese não se aplica na hipótese dos autos, dada a diversidade dos regimes estabelecidos pelo legislador e a atipicidade do regramento jurídico-tributário dos produtos de fumo, de indiscutível caráter extrafiscal. 3. No RE 596.832, o Supremo Tribunal Federal considerou o regime estabelecido pelo art. 4º da Lei 9.718/1998, que estimava a base de cálculo mediante a multiplicação do preço de venda da refinaria por quatro. Nesse regime, havia efetivamente uma presunção da base de cálculo futura, desconhecida (valor de venda dos combustíveis pelos varejistas aos consumidores finais), o que é próprio do regime da substituição tributária "para frente". Diversamente, a base de cálculo relativa às operações com produtos de fumo não é presumida, é consciente e significativamente majorada com base em valores conhecidos, pré-determinados, o que denota a criação de um regime de substituição tributária atípico. 4. A atipicidade decorre da inexistência de uma base de cálculo presumida e do caráter extrafiscal do regime. Na substituição tributária "para frente", cobra-se de sujeito passivo situado em etapa antecedente da cadeia econômica (usualmente, o fabricante) o tributo que será devido em etapa sucessiva, em geral na etapa de venda pelo varejista ao consumidor final. Por se tratar de fato futuro e inexistir pré-determinação da base de cálculo da operação do substituído, presume-se o valor desta com base no valor da operação praticada pelo substituto ou em tabelas não vinculantes de preço de venda no varejo e, dessa forma, estabelece-se a base de cálculo do tributo devido por este, na condição de substituto tributário. Posteriormente, verificada venda ao consumidor final por valor inferior ao presumido, autoriza-se, segundo a jurisprudência atual do STF, a restituição da diferença ao substituído. De outro lado, na substituição tributária progressiva estabelecida pelo art. 3º da LC 70/1991 e pelo art. 5º da Lei 9.715/98, não se considera o valor da operação praticada pelo substituto e sequer se adotam os valores de tabelas de preço no varejo: determina-se a tributação sobre base de cálculo vultosamente ampliada, apurada pela multiplicação dos valores constantes nas tabelas de venda ao consumidor por aproximadamente três vezes. 5. É evidente que a intenção do legislador não é presumir a base de cálculo da operação do varejista, que, por sinal, é tabelada: é incrementar a tributação, utilizando-se de artifício diametralmente oposto ao da conhecida redução da base de cálculo para obter o efeito extrafiscal de reduzir o consumo de fumo. Caso fosse aplicada a tese do Tema nº 228 do STF ao caso dos autos, anular-se-ia por completo essa intenção do legislador, porquanto deixaria de haver uma ampliação da base de cálculo e, consequentemente, um incremento da tributação para se tributar precisamente os valores pré-definidos de venda a varejo, mediante as alíquotas aplicáveis às receitas auferidas com a venda de produtos em geral (3,65%). 6. Conclui-se que o Tema nº 228 do STF não pode ser aplicado ao regime atual de substituição tributária progressiva dos produtos de fumo, no contexto da COFINS e da contribuição ao PIS, haja vista que esse regime é atípico, visto não presumir um valor desconhecido de venda ao varejo, senão majorar intencionalmente a base de cálculo conhecida, pré-determinada. Noutros termos, a intenção do legislador não é a de tributar o valor de venda a varejo mediante a aplicação das alíquotas gerais, senão a de tributar o seu triplo, o que é instrumentalizado pela majoração da base de cálculo, para se incrementar o preço final dos produtos e, por consequência, inibir o consumo. Todas essas razões levam à improcedência da pretensão veiculada pela parte autora, que, caso acolhida, vilipendiria a intenção do legislador e o dever fundamental do Estado de tutelar a saúde dos cidadãos, mediante "políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos" (art. 196 da Constituição da República de 1988).
(TRF4, AC 5066479-18.2022.4.04.7000, Primeira Turma, 21jun.2024)
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. VENDA DE CIGARROS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA DAS OPERAÇÕES ALEGADAMENTE INFERIOR À PRESUMIDA. PREÇO FINAL TABELADO. NÃO APLICAÇÃO DA TESE DO TEMA STF Nº 228. DISTINÇÃO.
No caso da comercialização de cigarros, não se cogita de base de cálculo presumida para apuração do valor recolhido antecipadamente pelos substitutos tributários a título de PIS e COFINS, eis que os cigarros se submetem a regime especial em que o preço final é tabelado, sendo descabida a pretensão do substituído tributário de obter restituição, a pretexto de que a base de cálculo efetiva da operação teria sido inferior à presumida.
(TRF4, AC 5022138-20.2021.4.04.7200, Segunda Turma, 20jun.2024)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE.
Conforme o entendimento desta Corte, o direito à restituição da diferença da contribuição ao PIS e da COFINS recolhida a maior, no regime de substituição tributária, na hipótese de a base de cálculo presumida ser superior à efetiva (Tema nº 228 do STF), é inaplicável ao setor de cigarros e de cigarrilhas, para o qual há regramento específico com preço tabelado.
(TRF4, AC 5041349-80.2023.4.04.7100, Segunda Turma, 28nov.2023)
A segurança deve ser denegada, reformada a sentença.
Sucumbência
Custas pela impetrante.
Sem condenação em honorários de advogado (art. 25 da L 12.016/2009).
PREQUESTIONAMENTO
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.
Dispositivo
Pelo exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005402652v2 e do código CRC 0e9a4a12.
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Signatário (a): MARCELO DE NARDI
Data e Hora: 17/10/2025, às 17:07:21