Documento:40003299727

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5051790-67.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

RELATÓRIO

R. Z. e União (representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional) interpuseram apelação contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos opostos pelo contribuinte à execução fiscal 50285164520144047100. O Juízo de origem assim resumiu em sentença (e119d1) o objeto do processo:

[…]
Alega, em síntese, a transferência de quantia oriunda de honorários advocatícios, a qual deu origem ao débito em execução, a outro advogado em decorrência de parceria na propositura da ação (Evento 1).

A União apresentou impugnação sustentando, em síntese, a regularidade do título executivo e a legitimidade do auto de infração. Assevera não haver nos autos prova da transferência de valores a colega do embargante, bem como que tal valor deu origem ao débito executado, não tendo sido declarado por dito colega de 2009 até seu falecimento em 2011. Defende a legitimidade da multa de mora e Selic (Evento 12).

O Juízo de origem deliberou conforme o seguinte dispositivo:

[…] JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES estes embargos à execução, para, nos termos da fundamentação, afastar a incidência da multa isolada aplicada no PAF 11080 731691/2013-93, e, consequentemente, determinar o recálculo da dívida inscrita na CDA 00 1 1400 0037-03.

Sem custas, nos termos do artigo 7º da Lei nº 9389/96.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno tanto a parte embargante quanto a parte embargada ao pagamento de honorários advocatícios. Fixo a verba nos percentuais mínimos definidos no art. 85, §3º, do CPC, e aplicáveis de acordo com a progressividade determinada no parágrafo §5º do mesmo artigo. O percentual deverá ser aplicado sobre o efetivo proveito econômico de cada parte - favoráveis ao autor referente ao valor excluído da CDA 35.633.545-3, em razão desta sentença; favoráveis à ré, sobre os valores remanescentes em execução.

Interpostos embargos de declaração pelo executado, foram parcialmente acolhidos (e126) para corrigir erro material quanto às expressões "qualificada" e "pessoa jurídica" para "qualificado" e "pessoa física".

R. Z. alegou em apelação(e132d1):

não foi dada a prova pericial produzida no feito, o devido valor, explique-se: Do contexto das respostas do perito se pode observar que:
- Os rendimentos tidos por tributáveis são originados de honorários advocatícios de ação judicial que tramitou na JF de Curitiba/PR;
- Existiu sim atuação de mais de um profissional no processo acima referido (vide resposta ao quesito 3), em especial o Dr. Jose Luzardo Silveira, também advogado;
- O Dr. Jose Luzardo Silveira atuou no processo em questão;
- Existiram recebimentos de valores em nome do Dr. Jose Luzardo Silveira (vide resposta ao quesito)
- Existiram transferências de valores do Dr. R. Z. para o Dr. Jose Luzardo Silveira (vide resposta ao quesito);
- Existem formal e materialmente recibos emitidos pelo causídico Dr. Jose Luzardo Silveira (vide resposta “d” do quesito 5, quesito 7 “a”; “b”; “c; “d”;
Nos termos da resposta ao quesito 9 se pode observar que existiram dois beneficiários dos valores recebidos da ação judicial mencionada, sendo que os valores destinados ao Dr. Jose Luzardo Silveira não foram objeto de tributação, sendo todos os valores tributados na pessoa física do Embargante R. Z.;
Não se observa, em que pese existirem documentos no próprio processo de fiscalização, a atuação da UNIÃO – FAZENDA NACIONAL para fiscalizar ou verificar a esfera patrimonial do Dr. Jose Luzardo Silveira, ou seja, foram totalmente desconsiderados os recibos e informações constantes nas diligências realizadas no processo de fiscalização;
Na resposta ao Quesito 12 está confirmada a informação de que o Dr. Jose Luzardo Silveira, em que pese ter recebido valores decorrentes e originados do processo acima referido, não sofreu qualquer fiscalização por parte do Ente Tributante;
A resposta do quesito 13 corrobora com a tese da inicial, no sentido de que nem todos os valores decorrentes e originados da ação 91.00097756 foram recebidos pelo embargante, ou seja, existindo recibos emitidos em nome do Dr. Jose Luzardo Silveira, cabendo a Receita Federal do Brasil fiscalizar o já referido advogado, ou se for o caso, intimá-lo a apresentar documentos;
Na resposta ao quesito 16 se observa depósitos realizados em nome do Dr. Jose Luzardo Silveira, assim como de sua filha Lia Beatriz Velhinho Silveira, com correspondência com as datas dos recebimentos;
Na resposta ao quesito 17 se observa claramente que os recibos em nome do Dr. Jose Luzardo Silveira foram desconsiderados pelo fisco para fins de base de cálculo dos tributos que originaram a presente discussão, em que pese terem sido juntados ao processo administrativo;
Constou também na resposta ao quesito 18 a afirmação de que existem sim recibos emitidos pelos advogados de forma segregada, ou seja, alguns pelo Dr. Rosalino e outros pelo Dr. Jose Luzardo Silveira;
Constou também na resposta ao quesito 19 que o fisco não deduziu da base de cálculo os valores atinentes ao reembolso de despesas, acarretando por conseguinte, equívoco na base do cálculo do imposto.

Pretende revisão do lançamento, excluindo R$ 1.343.567,22 da base de cálculo do imposto efetivamente devido, com adequação da CDA. Reclama, ainda, do caráter confiscatório da multa aplicada.

A União sustentou em recurso (e135d1) não haver restrição para a cumulação das multas isolada e de ofício, revisando-se a sentença na parte que afastou a multa da al. a do inc. II do art. 44 da L 9.430/1996.

Com contrarrazões aos dois recursos (e138d1 e e139d1 na origem), veio o processo a esta Relatoria.

VOTO

Exame de admissibilidade

Recebem-se os recursos, adequados e tempestivos. Não há custas em embargos à execução fiscal (art. 7º da L 9.289/1996).

Estão em discussão nestes recursos os seguintes tópicos:

A inexistência de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, uma vez que houve transferência de quantia oriunda de honorários de advogado a outro advogado em decorrência de parceria na propositura da ação;
Caráter confiscatório da multa aplicada;
Possibilidade de cumulação das multas isolada e de ofício

Omissão de rendimentos

O embargante e apelante R. Z. teve contra si ajuizada execução fiscal, cujo débito foi constituído por lançamento com notificação em 6nov.2013, referente a imposto de renda da pessoa física com período de apuração do ano de 2009. Os créditos tributários foram apurados em razão de receita não declarada.

No seu recurso o embargante afirma ter transferido a quantia oriunda de honorários a outro advogado, como decorrência de parceria na propositura da ação que engendrou a remuneração.

O fato gerador do imposto de renda, nos termos do art. 43 do CTN, é o acréscimo patrimonial experimentado pelo contribuinte ao adquirir a disponibilidade jurídica ou econômica de uma riqueza nova, cuja denominação ou forma de materialização é irrelevante para fins de tributação. O § 4º do art. 1º da L 7.713/1988, disciplina a respeito:

§ 4º. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título.

O relatório fiscal consignou (e1d5p16 a 18):

A presente ação fiscal teve por finalidade a verificação do cumprimento das obrigações tributárias referentes ao Imposto de Renda Pessoa Física incidente no período de 01/2009 a 12/2009, em especial a correta tributação dos rendimentos recebidos de pessoas físicas. A fiscalização foi amparada pelo Mandado de Procedimento Fiscal nº 10.1.01.00-2013-00670-0.

2 PERFIL DO FISCALIZADO

No período apurado, o contribuinte exerceu a atividade de advogado, tendo entregue declaração de ajuste anual afirmando ter recebido rendimentos tributáveis unicamente de pessoas físicas, no total anual de R$ 18.900,00.

3 FATOS APURADOS

A fiscalização teve como foco a verificação da tributação dos honorários advocatícios recebidos pelos advogados contratados pelos autores da ação judicial trabalhista nº 91.00.09775- 6/PR, na qual atuaram dois profissionais, sendo um deles José Luzardo Silveira, CPF 003.920.220-87, e o outro o fiscalizado deste procedimento, doravante chamado de interessado. A ação judicial consistiu na reclamatória de diferenças salariais impetrada por 13 autores, a qual foi bem sucedida e resultou em decisão favorável, tendo sido pagos os respectivos precatórios aos autores em fevereiro de 2009. Após diligências efetuadas junto aos autores da ação judicial, a fiscalização foi informada e recebeu comprovantes de que os honorários haviam sido pagos integralmente ao interessado. Conforme o relato de alguns dos autores, a sequência de eventos relativos ao pagamento teria sido a que segue:

- o advogado contratado inicialmente foi o Sr. José Luzardo Silveira, sendo que a procuração de um dos autores tem data de 05/06/1991 (cópia da procuração anexa à intimação fiscal nº 158/2013, em diligência ao cliente Antonio Candinho Lovato);

- posteriormente, em 05/03/2003, o Sr. José Luzardo substabeleceu poderes ao interessado (cópia do sub-estabelecimento anexa à intimação fiscal nº 158/2013, citada no item anterior);

- no início de 2009 o Sr. José Luzardo estava com a saúde bastante debilitada, tendo o interessado assumido integralmente as ações relativas ao processo. O Sr. José Luzardo veio a falecer em 10/12/2011;

- após o recebimento dos precatórios por parte dos autores, em fevereiro/2009, o interessado promoveu uma reunião com o intuito de cobrar os honorários. Os autores fizeram seus pagamentos individuais, recebendo cada um seu respectivo recibo assinado pelo mesmo, com data de 12/02/2009, constando o valor total pago;

- posteriormente, o interessado forneceu um segundo recibo a cada um dos autores com um valor menor, que seria a parte do valor recebido por ele que caberia ao Sr. José Luzardo Silveira. Este segundo recibo, com data de 30/12/2009, embora conste o nome de José Luzardo, foi também assinado pelo interessado;

- os pagamentos dos honorários realizados pelos autores foram efetuados de formas diversas, tendo havido emissão de cheque nominal ao interessado, transferência bancária para a conta 0650/001/00.000.585-4 da Caixa Econômica Federal, de titularidade do interessado, e também, a pedido do mesmo, transferência bancária para a conta nº 17.666-4. ag, 1899-6 do Banco do Brasil S/A, de titularidade de sua filha Analisa Zorzi , CPF 969.609.220-20. A documentação obtida nas mencionadas diligências comprovaram o recebimento, em 2009, de R$ 1.846.205,81 a título honorários advocatícios, pagos por pessoas físicas. [...]

De posse destas informações e documentos, a fiscalização intimou o interessado através do Termo de Início de Ação Fiscal nº 226/2013, o qual teve ciência em 15/08/2013. No termo era solicitado que fossem informados os valores e respectivas datas dos honorários recebidos relativos à ação judicial já mencionada. Não houve contudo manifestação do mesmo por escrito.

Posteriormente foram ainda feitas mais duas tentativas de obtenção de esclarecimentos através das intimações fiscais de nºs 254/2013 e 279/2013, recebidas respectivamente em 23/09/2013 e 17/10/2013. O interessado, contudo, manteve o silêncio.

Neste recurso, o embargante alega ter transferido parcela de honorários de advogado a outro profissional, referindo que a perícia constatou as referidas transferências.

A perícia constatou (e82d1):

Quesito (9): Dos documentos constantes nos autos, diga o perito se é possível se afirmar que existem dois beneficiários dos valores recebidos?

Resposta: Por partes:

a) Durante o processo de fiscalização foram notificados os autores da ação ajuizada pelos advogados Jose L. Silveira e R. Z. na Justiça Federal, tendo estes apresentado cópias de recibos de honorários em nome dos dois advogados.

b) Os recibos acostados aos autos estão listados e identificados no demonstrativo RECIBOS DE HONORÁRIOS (em anexo), sendo os documentos:

c) O somatório dos recibos cujo emitente está identificado como Rozalino Zorzi é de R$ 1.709.568,74.

d) Os rendimentos tomados pelo fisco como base de cálculo dos valores não declarado atingem o montante de R$ 1.846.205,37.

e) A diferença entre o somatório dos recibos (R$ 1.709.568,74) e os valores não declarados, segundo o fisco (R$ 1.846.205,37), corresponde ao recibo no valor de R$ 136.637,07, de 30/12/2009, relativos aos honorários pagos por Balduíno Acácio Wirich (evento1, PROCADM5, PAGINA 54).

f) No relatório fiscal (evento1, PROCADM6, PAGINA 17), estão listados os documentos tomados pelo fisco como não informados pelo contribuinte, que a seguir reproduzimos:

Confrontando os dados dos recibos de honorários com os valores apontados pelo fisco como não declarados pelo contribuinte, é possível afirmar que não houve a imputação de tributos sobre os recibos emitidos pelo advogado José L. Silveira, exceto quanto aos honorários pagos por Balduino Acácio Weirich, datado de 30/12/2009 no valor de R$ 136.637,07, que foi incorporado no cômputo dos rendimentos do embargante, visto que o fiscal registrou a seguinte observação em seu relatório: “ Embora o recibo apresentado esteja em nome de José Luzardo,o recebedor de fato foi o interessado, como mostra a assinatura."

Quesito (10): Em caso positivo, e também com os dados constantes no processo, e dos documentos juntados pelo embargante, é possível identificar quais valores foram repassados ao Dr. JOSE LUZAR SILVEIRA, seja de forma direta, ou ainda, por transferência do Dr. R. Z., ora embargante;

Resposta: Por partes:

a) Não há nos autos documentos probatórios de repasse de valores ao Dr. JOSE LUZARDO SILVEIRA realizados pelo Dr. R. Z.;

b) Diligenciamos junto ao Assistente Técnico indicado Cesar Druck Samberg (qualificado no item II do presente laudo, não sendo disponibilizados à este contador comprovantes das transações indicadas.

c) Na resposta ao quesito precedente, detalhamos a composição dos recibos de honorários acostados no processo administrativo.

[…]

Quesito (14): É possível se afirmar que somente os honorários de promoção e de sucumbência permaneceram na esfera patrimonial do autor, sendo estes passíveis de inclusão na base de cálculo e incidência do imposto de renda, sendo os demais valores repassados, de forma direta pelos autores da ação, ou pelo próprio embargante, ao Dr. José Luzardo Silveira;

Resposta: Os documentos que integram ao presente feito não permitem identificar, com segurança, se há honorários decorrentes de sucumbência e de atuação como promotores da demanda, quer foram repassados.

[…]

Quesito (15): É possível se afirmar, com base nos documentos constantes nos autos, se os valores informados pelo embargante nas fls. 8 e 9 da petição inicial foram transferidos para o dr. José Luzardo Silveira ?

Resposta: Por partes:

a) Não há nos autos documentos probatórios de repasse de valores ao Dr. José Luzardo Silveira pelo dr. R. Z.;

b) Diligenciamos junto ao Assistente Técnico indicado Cesar Druck Samberg (qualificado no intem II do presente laudo), não sendo disponibilizados à este contador comprovantes das transações.

[…]

Quesito (16): O que se pode extrair dos documentos juntados pelo autor no evento 34, em especial pelo conteúdo do e-mail juntado no referido evento?

Resposta: O documento juntado aos autos - evento 34 - é cópia de mail eletrônico enviado pelo Sr. Waldemir Ferraz de Araújo (e-mail: […]) para […], onde consta extrato de conta corrente junto à CEF em nome de R. Z.. Os extratos apresentam movimentação da conta corrente em julho/2009, março/2010 e abril/2010.

Pelos dados constantes nos extratos, há lançamentos à débito (saída de valores), não sendo possível identificar, de forma consistente, quem são o(s) beneficiário(s) das transferências.

Também foram juntados no evento 34 (Evento 34, OUT2, Página 1) dois depósitos realizados em conta corrente da Caixa Federal, sendo:

(i) Valor - R$ 546.000,00 em 08/06/2009 - conta 0429/001.00.000.000.097-4 em nome de José Luzardo Silveira.

(ii) Valor - R$ 240.000,00 em 05 ou 08/06/2009 - conta 0145/013/00154291-6 em nome de Lia Beatriz Vellinho Silveira.

O que se pode apurar é que o embargante efetivamente recebeu os valores e não os ofereceu a tributação. A alegação de transferência de parte dos recebidos para o advogado José Luzardo Silveira não foi cabalmente comprovada, devendo prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos de lançamento tributário. Era do embargante o ônus de demonstrar em sua defesa fundamentos será impeditivos, modificativos ou extintivos do lançamento (inc. II do art. 373 do CPC).

Por outro lado, o recurso do embargante merece acolhida quanto à dedução dos reembolsos de despesas, uma vez comprovado pela prova pericial que somente os adiantamentos foram considerados:

Quesito (19): As verbas de reembolso de despesas constantes dos relatórios foram consideradas e subtraídas do cálculo?

Resposta: Não. Conforme demonstrado no relatório RECIBOS DE HONORÁRIOS os valores tomados pelo fisco foram líquidos, sendo a redução somente de valores à título de adiantamentos. Os valores de ressarcimento de despesas integram o somatório dos rendimentos, sendo a equação assim composta:

(+) Honorários Execução

(+) Honorários Êxito

(+) Reembolso Despesas

(-) Adiantamento

(=)Líquido tributado.

multa com caráter confiscatório

A matéria em questão foi apreciada pela Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em arguição de inconstitucionalidade (200572060010701), resultando em julgado assim ementado:

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO II DO ART. 44 DA LEI Nº 9.430/1996, NA REDAÇÃO ORIGINAL. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE TRIBUTO COM EFEITO DE CONFISCO. MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL DE 150%. INFRAÇÃO SUBJETIVA. SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

1. O princípio da proibição de tributo com efeito de confisco aplica-se tanto aos tributos quanto aos deveres instrumentais ou formais (ainda que esses últimos não possuam natureza tributária), na linha dos precedentes do STF (ADIN 551 e ADIN 1.075). Também é aplicável a qualquer espécie de multa, seja de mora ou de ofício, uma vez que a natureza jurídica de ambas é a mesma: sanção decorrente do descumprimento de deveres jurídicos estabelecidos nas leis tributárias, relativos à obrigação tributária (multa de mora) ou aos deveres instrumentais ou formais (multa de ofício).

2. As normas que preveem infrações podem ser divididas entre objetivas e subjetivas. As primeiras não levam em consideração a vontade do agente; havendo o resultado previsto na norma, independente da intenção do infrator, configura-se o ilícito. As segundas exigem o dolo ou culpa do infrator, que deve ser apurada em conformidade com a hipótese descrita na norma.

3. O inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 cuida de infração subjetiva de caráter doloso. Os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, aos quais se refere o dispositivo, definem três ilícitos, em que os infratores dirigem sua vontade com o escopo de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador do tributo ou das condições pessoais do contribuinte que afetem o tributo (sonegação); impedir ou retardar o próprio acontecimento tributário ou de excluir ou modificar as suas características, a fim de reduzir o tributo devido ou diferir o seu pagamento (fraude); ou realizam ajuste doloso entre duas ou mais pessoas visando os efeitos da sonegação ou da fraude (conluio).

4. A gravidade das condutas dolosas descritas no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 justifica o percentual exacerbado da multa. A sanção deve ser proporcional ao ilícito cometido e desestimular a sua prática, para que realize sua função repressiva e punitiva. Os aspectos subjetivos dessas infrações tornam os limites da proibição de efeito confiscatório mais permeáveis e elásticos do que se entenderia como razoável, caso se tratasse de uma infração objetiva. Não se revela consentâneo com o ideal de justiça tributária penalizar em patamar semelhante o contribuinte que deixa de pagar ou de declarar o tributo, sem intuito doloso, e o contribuinte que sonega, frauda ou age em conluio. O que evidencia o caráter confiscatório da multa é a desproporção entre o desrespeito à norma tributária e a sua consequência jurídica. Assim, a resposta do ordenamento jurídico à sonegação, à fraude e ao conluio deve ser muito mais forte do que a resposta aos ilícitos menos gravosos.

5. Outro aspecto da questão diz respeito à ideia de confisco, que envolve verificar se a multa realmente atinge parcela tão significativa do patrimônio ou renda do contribuinte que equivalha à extinção da propriedade ou ameace a sobrevivência do indivíduo e da empresa. Não se pode olvidar que a sonegação, a fraude e o conluio acarretam o enriquecimento ilícito do contribuinte; na impossibilidade de discernir o que é riqueza lícita e o que é riqueza ilícita, é difícil saber se a multa ultrapassa as possibilidades do contribuinte. Para solucionar esse impasse, cabe recorrer ao princípio da razoabilidade, cuja essência é guardar uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Nessa senda, o percentual de 150% a título de multa, nos casos de sonegação, fraude ou conluio é razoável, justamente porque se dirige a reprimir condutas evidentemente contrárias não apenas aos interesses fiscais, mas aos interesses de toda a sociedade.

6. Arguição de inconstitucionalidade do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, na redação original, rejeitada.

(TRF4, Corte Especial, ARGINC 2005.72.06.001070-1, D.E. 14set.2009)

Na ocasião em que firmado o precedente o atual § 1º do art. 44 da L 9.430/1996 constituía o inc. II do dispositivo, como seguinte texto: II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.

A orientação vem sendo mantida no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, consoante se verifica nos seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA DE OFÍCIO. FRAUDE, SONEGAÇÃO OU CONLUIO. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO.

1. Nos casos em que houve sonegação, fraude ou conluio, mostra-se justificada a aplicação de multa no percentual de 150%.

2. A gravidade das condutas dolosas descritas no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 justifica o percentual exacerbado da multa. A sanção deve ser proporcional ao ilícito cometido e desestimular a sua prática, para que realize sua função repressiva e punitiva.

3. O sobrestamento de feito envolvendo matéria com repercussão geral reconhecida ocorre, via de regra, depois da interposição de eventual recurso extraordinário, nos termos do art. 543-B, §1º do CPC/1973 e art. 1.036, § 1º do CPC/2015.

(TRF4, Primeira Turma, AC 5002888-13.2017.4.04.7209, 9fev.2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NULIDADE. REQUISITOS. É válida a CDA que, preenchendo os requisitos legais, permite a identificação de todos os aspectos do débito, inclusive da forma de cálculo dos consectários moratórios. MULTA. 150%. PUNIÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. duplicidade. inexistência. Não é confiscatória ou desproporcional a multa de 150%, prevista no artigo 44, §1º, da Lei nº 9.430, de 1996, considerada a gravidade dos fatos que configuram a sua hipótese de incidência. Não se considera em duplicidade a cobrança de multas aplicadas a situações específicas e independentes.

(TRF4, Segunda Turma, AG 5030247-31.2017.4.04.0000, 21set.2017)

Não se desconhecem os precedentes citados pelo embargante, mas a gravidade das condutas sancionadas pela norma, que visa a coibir a omissão de receitas condutora da diminuição substancial da imposição tributária, justifica o alto valor da multa. Tendo em conta que o que evidencia o caráter confiscatório das multas é a desproporção entre o desrespeito à norma tributária e a sua consequência jurídica, a resposta mais grave do ordenamento jurídico à sonegação, à fraude e ao conluio, condutas extremamente danosas não apenas aos interesses fiscais mas aos interesses de toda a sociedade, prevista no § 1º do art. 44 da L 9.430/1996, não se afigura inconstitucional. Conforme o precedente em arguição de inconstitucionalidade antes citado, a sanção deve ser proporcional ao ilícito cometido, de modo a desestimular a sua prática, para que realize sua função repressiva e punitiva.

Ademais, a norma em discussão permanece hígida no ordenamento jurídico pátrio, haja vista que não foi, até o presente momento, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal nem teve a execução suspensa nos termos do inc. X do art. 52 da Constituição.

Conforme o relatório fiscal, a multa de ofício de 75% foi agravada para 112,5%, nos termos do inc. I e do § 2º do art. 44 da L 9.430/1996, uma vez que o fiscalizado e embargante persistiu na omissão de informar ao Fisco, não respondendo às intimações no processo administrativo fiscal.

A imputação da multa de 112,5% do valor do tributo, não representa violação à proporcionalidade ou à razoabilidade e não tem efeitos confiscatórios.

Cumulação de multa isolada e de ofício

A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem afastando a incidência simultânea da multa isolada com a multa de ofício, previstas no art. 44 da L 9.430/1996:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSTO DE RENDA PESSOA PESSOA FÍSICA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ART. 173, I, DO CTN. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MULTA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO.

1. Tratando-se de lançamento de ofício, por ter sido constatada a ocorrência de fraude, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ser lançado, na forma do art. 150, §4º,parte final, e 173, I, do CTN.

2. A multa isolada de 50%, prevista no inciso II do art. 44 da Lei 9.430/96, é absorvida pela multa de ofício mais grave, amparada no inciso I do mesmo preceito legal. Precedentes do STJ e desta Corte.

3. Diante da gravidade de infrações envolvendo sonegação, fraude ou conluio de forma dolosa, a multa qualificada no percentual de 150% não afronta o princípio constitucional da vedação ao confisco.

(TRF4, Segunda Turma, AG 5001517-05.2020.4.04.0000, 24mar.2021)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO COMPROVAÇÃO DE SERVIÇOS. GLOSA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. MULTA DE OFÍCIO. ARTIGO 44, I, LEI 9.430/96. CONFISCO. INEXISTÊNCIA. CUMULAÇÃO DA MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE

1. Tendo o Fisco verificado que não houve comprovação dos custos dos serviços prestados, os valores foram caracterizados como "pagamentos a beneficiário não identificado", e sobre estes incidiu, portanto, o IR, conforme o disposto no art. 674 do RIR/99.

2. As restritas hipóteses para as quais a legislação prevê a multa de 225% (art. 44, §§ 1º e 2º da Lei nº 9.430, de 1996) envolvem circunstâncias que, em função da sua alta nocividade social, fazem necessário o agravamento da penalidade a fim de que ela cumpra adequadamente a sua finalidade punitiva e dissuasória.

3. A multa isolada de 50%, prevista no inciso II do art. 44 da Lei 9.430/96, é absorvida pela multa de ofício mais grave, amparada no inciso I do mesmo preceito legal.

4. É posição do STJ que 'a multa do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96 somente poderá ser aplicada quando não for possível a aplicação da multa do inciso I do referido dispositivo' - REsp nº 1.496.354/PR.

(TRF4, Primeira Turma, AC 5008772-40.2014.4.04.7205, 23out.2020)

PRESCRIÇÃO. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Não corre a prescrição durante o prazo em que o crédito tributário está submetido ao contencioso administrativo. RECEITA BRUTA. ALUGUÉIS DE BENS MÓVEIS. EXCLUSÃO. É descabida a exclusão dos aluguéis de bens móveis da base de cálculo da receita bruta. contribuição para o pis. cofins. aluguéis de bens móveis. incidência. Incide a contribuição para o PIS e a COFINS sobre aluguéis recebidos pela locação de bens móveis. ESCRITA CONTÁBIL. VALORES RECEBIDOS. EXCLUSÃO. É descabido excluir valores que, segundo a própria escrita contábil do contribuinte, foram por ele recebidos. regime do SIMPLES. EXCLUSÃO. RENDA SUPERIOR AO LIMITE. É devida a exclusão do SIMPLES quando o contribuinte auferiu renda superior ao limite legal desse regime. LUCRO REAL. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. É enquadrado o contribuinte no regime do lucro real quando não optou expressamente por outro regime. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. Não é cabível a aplicação concomitante da multa isolada e da multa de ofício.

(TRF4, Segunda Turma, AC 5005146-14.2017.4.04.7009, 13maio2020)

TRIBUTÁRIO. IRPJ. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, LEI 9.430/96. EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIIBILIDADE.

1. A multa isolada de 50%, prevista no inciso II do art. 44 da Lei 9.430/96, é absorvida pela multa de ofício mais grave, amparada no inciso I do mesmo preceito legal.

2. É posição do STJ que 'a multa do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96 somente poderá ser aplicada quando não for possível a aplicação da multa do inciso I do referido dispositivo' - REsp nº 1.496.354/PR. Precedentes.

(TRF4, Primeira Turma, AC 5009284-81.2018.4.04.7108, 28ago.2019)

Em conclusão, a multa isolada se aplica apenas quando a penalidade não pode ser exigida juntamente com o tributo devido, ou seja, quando não é hipótese de fixação de multa de ofício, sendo se admitindo a incidência cumulativa.

Não merece provimento o recurso da União.

Conclusão

Parcialmente provido o recurso do embargante, para deduzir os valores de reembolso das despesas da base de cálculo do tributo lançado. Negado provimento ao recurso da União quanto à cumulação da multa. Mantida a condenação nos ônus de sucumbência nos termos em que determinado pela sentença recorrida.

HONORÁRIOS DE ADVOGADO EM RECURSO

Vencida a parte recorrente (União), sujeita-se ao acréscimo de honorários de advogado de sucumbência em recurso de que trata o § 11 do art. 85 do CPC. Majora-se o saldo final de honorários de advogado de sucumbência que se apurar aplicando os critérios fixados pelo Juízo de origem, dentro dos parâmetros e limites do § 3º do art. 85, para que o valor final fique acrescido de dez por cento.

PREQUESTIONAMENTO

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.

Dispositivo

Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso da União e dar parcial provimento ao recurso do embargante.

Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003299727v50 e do código CRC 265712e8.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5051790-67.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

VOTO

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: Após exame dos autos, formei convicção no sentido da inconstitucionalidade da disposição que trata da multa de ofício, especificamente aquela prevista no art.44, § 2º, inciso I, da Lei 9.430/96 (multa de ofício agravada pelo contribuinte por não prestar esclarecimentos), pelas razões que passo a explanar.

Destaco, de início, excertos do auto de infração que embasam a aplicação das penalidades. Após início de fiscalização a Receita Federal do Brasil intimou o ora apelante a apresentar os seguintes elementos evento 1, PROCADM5 (p. 29 a 37):

Referente à ação judicial trabalhista nº 91.00.09775-6/PR, na qual V. Sª prestou serviços de advocacia, solicitamos que seja elaborada planilha onde constem as datas e valores recebidos de cada um dos autores da ação a título de honorários, no ano-calendário de 2009.

Sem o atendimento da solicitação, a intimação foi renovada, nos seguintes termos:

Período de apuração: 01/2009 a 12/2009

Elementos solicitados

Reiterando e complementando a solicitação contida no Termo de Início de Ação Fiscal nº 226_2013, com referência à ação judicial trabalhista nº 91.00.09775-6/PR,na qual V. Sª prestou serviços de advocacia, solicitamos que informe, apresentando comprovantes:

a) os valores e datas recebidos de pessoas físcias referentes aos serviços prestados;

Os valores e datas porventura repassados a José Luzardo Silveira, CPF 003.920.220-87.

Diante do silêncio do contribuinte a fiscalização buscou os elementos junto aos clientes do advogado fiscalizado, como se vê, exemplificativamente, da seguinte intimação processo 5051790-67.2016.4.04.7100/RS, evento 1, PROCADM5, p.39:

ELEMENTOS SOLICITADOS

Referente à ação judicial trabalhista nº 91.00.09775-6/PR, a qual resultou em decisão favorável a V. Sª em 2009, complementando intimação anterior, já atendida por V. Sª, solicitamos:

a) apresentar cópias autenticadas dos recibos dos pagamentos efetuados aos advogados que atuaram no processo;

b) caso tenha havido mais de um advogado atuante, especificar a data e a forma como o pagamento foi efetuada a cada um deles, isto é té, se foi através de emissão de cheque, se foi através de depósitos ou transferência bancária, ou em moeda corrente;

c) no caso de os pagamentos terem sido em cheque ou moeda corrente, especificar o nome de cada advogado a quem foi entregue, e a data em que foi feita a entrega;

d) no caso de depósitos ou transferências bancárias, especificar o banco, agência e conta à qual os recursos foram depositados ou transferidos, e a data em que ocorreu (se o titular da conta depositada era outro, que não os profissionais contratados, informar também o nome do(a) titular.

Diante da não apresentação dos elementos pelo contribuinte, a fiscalização impôs multa isolada e multa de ofício, nos seguintes termos(Evento 1 - PROCADM5, pg. 19):

5 MULTAS

5.1 MULTA ISOLADA Foi aplicada a multa isolada por não pagamento do imposto mensal obrigatório (carnê-leão) nos respectivos vencimentos, conforme artigo 44, inciso II, alínea "a" da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007.

5.2 MULTA DE OFÍCIO Por não ter atendido às intimações, o percentual da multa de ofício foi majorado em 50 %, conforme prevê o art. 44, §2º da Lei 9430/96, resultado em 75% x 1,5 = 112,5%.

O artigo questionado tem a seguinte redação:

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;

(...)

§ 2^o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1^odeste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para:

I - prestar esclarecimentos;

O ponto a que dedico minha observação é a multa de ofício majorada. Não se trata aqui de descumprimento de obrigação acessória legitimamente criada e passível de aplicação de multa, em razão do seu descumprimento. Não se está tratando de obrigação acessória de fornecer informações ao fisco ou deixar documentos à disposição da fiscalização. O que me parece violar o texto da Constituição é permitir que o Fisco, no bojo de uma fiscalização de rotina, puna o contribuinte que exerce o direito ao silêncio e não atende determinadas solicitações da fiscalização, que extrapolam aquelas obrigações legalmente impostas. Sob fiscalização, não pode o fiscalizado ser punido por não colaborar.

O artigo 195 do Código Tributário Nacional autoriza o Fisco a examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos e papéis do contribuinte, com o objetivo de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável e conferir ou calcular o montante do tributo devido. É obrigação do contribuinte manter a guarda de documentos e dos livros obrigatórios, comerciais e fiscais.

A Lei 9.430/96, atenta aos avanços da tecnologia da informação, passou a exigir do contribuinte manter acessível ao Fisco sistemas e arquivos que registram a contabilidade da empresa.

De todo modo, não pode ser exigido do contribuinte nada além dos registros obrigatórios comerciais e contábeis e documentos que os embasam. O silêncio ou omissão quanto à apresentação de outros elementos que possam comprometê-lo em uma fiscalização não pode justificar imposição ou mesmo majoração de multa.

Se a documentação apresentada é insuficiente ou inverossímil, cabe ao Fisco eventualmente glosar despesa sem lastro ou mesmo arbitrar elementos para fixar o crédito tributário, observadas as balizas previstas em lei.

Os elementos que servem para embasar auto de infração ou lançamento de ofício não podem ser obtidos de forma abusiva. Punir o contribuinte por deixar de apresentar elementos ao Fisco, sem que tenha obrigação para tanto, é medida que viola princípios consagrados pela Constituição.

Além do princípio da legalidade "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei - art. 5º, inciso II), a Constituição Federal, no art. 145, § 1º, assim estabelece:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I - impostos;

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.(grifei)

A Lei 9784, que estabelece os princípios que regem o processo administrativo no âmbito da Administração Pública, dispõe da seguinte forma:

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

§ 1^o A intimação deverá conter:

I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;

II - finalidade da intimação;

III - data, hora e local em que deve comparecer;

IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;

V - informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;

VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.

§ 2^o A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento.

§ 3^o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

§ 4^o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.

§ 5^o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.

Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.

Em obra de doutrina, assim pontuei:

A falta de colaboração do contribuinte, quando chamado a esclarecer e a apresentar documentos relacionados à possível infração cometida, é caso de aumento de metade das penas de multa, que são de 75% ou de 150% (art. 44, § 2º, da Lei n. 9.430/96), podendo elevá-las, portanto, a 112,5% e a 225%, respectivamente. Esses aumentos são bastante discutíveis, tendo em conta o direito à não autoincriminação, mormente em face de que o ilícito tributário pode também ser qualificado como ilícito penal tributário quando da supressão ou redução de tributos mediante omissão ou fraude. Aliás, a garantia nemo tenetur se ipsum accusare não apenas tem caráter constitucional (art. 5º, LXIII, da CF), como se estende pela lei processual penal (arts. 6º, V, e 186 do CPP).

Abrange o direito ao silêncio e o direito de não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. MARINO destaca que se, de um lado, o contribuinte tem o dever de informar, de outro também tem “o direito de não prestar qualquer informação, ou prestá-la incorretamente, sempre que, através dessa informação, se prestada corretamente, acabe por confessar que cometeu um crime contra a ordem tributária ou outro de qualquer natureza”. E reforça: “Essa omissão em informar ou a apresentação de informação irreal, desde que não seja o modo com que se pratique um crime contra a ordem tributária, mas tão-somente um meio de não confessar um crime anteriormente praticado, é um comportamento lícito” (Tratado de Direito Penal Tributário Brasileiro, Editora Saraiva).

Também no âmbito do processo administrativo fiscal também é aplicável a garantia do direito a não autoincriminação, sendo legítimo ao contribuinte apontar o direito a não autoincriminação ou mesmo deixar transcorrer o prazo sem atender ao requerido pelo Fisco, especialmente quando notificados pela autoridade fazendária a apresentar explicações e documentos dos quais está desonerado da guarda e obrigação de apresentação.

Em tais casos o contribuinte é livre para atender ou não à solicitação da autoridade fiscal, ficando sujeito, por evidente, às consequências de sua escolha. O silêncio, de todo modo, não justifica a penalização do fiscalizado. Não há que se confundir o legítimo exercício do direito ao silêncio com embaraço à fiscalização.

Decisões do CARF já apontam para entendimento similar:

Súmula CARF nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.

Súmula CARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.

Ante o exposto, voto por suscitar Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do art. 44, §2º, I, da Lei 9.430, por violação aos artigos 5º, inciso II e 145, §1º da Constituição Federal e ao princípio do direito ao silêncio, submetendo-o inicialmente para apreciação da 1ª Seção, na forma regimental.

Documento eletrônico assinado por LEANDRO PAULSEN, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003590169v26 e do código CRC 0204be24.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch - 5º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3222

Apelação/Remessa Necessária Nº 5051790-67.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

VOTO-VISTA

Pedi vista para melhor exame dos autos, especialmente no que tange ao entendimento exposto por um dos Desembargadores componentes desta Turma acerca da inconstitucionalidade da multa de ofício agravada em face da omissão do contribuinte por não prestar esclarecimentos ao Fisco, do que decorreu voto divergente para suscitar Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do art. 44, §2º, I, da Lei 9.430, por violação aos artigos 5º, inciso II e 145, §1º da Constituição Federal e ao princípio do direito ao silêncio.

A finalidade da aplicação da multa tributária não pode ser vista, tão somente, sob a ótica punitiva do contribuinte e, como corolário, seu direito a não auto-incriminação. Sob o ponto de vista preventivo é de se destacar sua natureza educativa, relacionada com o processo de construção de uma consciência voltada ao exercício da cidadania, contribuindo à formação da denominada " moral fiscal ". Assim é porque as multas não têm fim arrecadatório, mas, diversamente, de provocar um sentido de colaboração entre os obrigados, fazendo com que, conscientes da função social dos tributos, sejam partícipes de um sistema de controle social e fiscal do Estado.

Nesse contexto, tenho que o princípio da não auto-incriminação assegura ao titular a prerrogativa de não ser obrigado a produzir prova ou de não contribuir para a própria condenação no âmbito criminal, não se mostrando razoável, ao meu sentir, invocar qualquer garantia jurídica para o exercício da ilicitude, abrigando no referido princípio contribuinte que lesou o fisco, prejudicando os superiores interesses da coletividade.

In casu, a natureza administrativa das punições e sanções estabelecidas pela norma em comento afasta as alegações de incompatibilidade do art. 44, §2º, I, da Lei 9.430 com os artigos 5º, inciso II e 145, § 1º da Constituição Federal porquanto representam um incentivo para que se contribua com a fiscalização efetivada pelo Fisco, de forma que a imposição de penalização administrativa representa meio de conferir efetividade à norma e estimular a cooperação. Em outras palavras, a recusa ou a omissão no cumprimento da obrigação tributária há de produzir efeitos no âmbito administrativo independentemente da incidência de normas penais, impondo ao Poder Judiciário eventual análise do juízo de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, tão somente.

De outra banda, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, em sede de controle difuso, a constitucionalidade da multa prevista no art. 44, I, da Lei 9.430/1996, afastando o alegado caráter confiscatório, na esteira dos recentes precedentes da Suprema Corte ( RE 1366279, Rel. Min. Nunes Marques, DJ 2-3-2023; ARE 1409349, Relator Min. GILMAR MENDES, DJ 9-12-2022).

Na mesma linha de entendimento, precedentes deste Tribunal:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RENDIMENTOS RECEBIDOS DE FORMA ACUMULADA NA VIA JUDICIAL. REGIME DE COMPETÊNCIA. RE Nº 614.406/RS. IRRETROATIVIDADE DO REGIME INSTITUÍDO NO ART. 12-A DA LEI 7.713/88. JUROS DE MORA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 5020732-11.2013.404.0000. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 614.406/RS, por maioria, decidiu que, para o efeito de fixação de alíquotas, os valores recebidos de forma acumulada devem sofrer a tributação nos termos em que incidiria o tributo, se percebidos à época própria. 2. Não há possibilidade de aplicação do disposto no art. 12-A da Lei nº 7.713/1988 quando a percepção dos rendimentos acumulados ocorreu anteriormente à vigência da norma que instituiu esse novo regime de tributação do imposto de renda. 3. A Corte Especial deste Tribunal, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000/TRF, em sessão de 24-10-2013, reconheceu a natureza indenizatória dos juros moratórios recebidos recebidos "em juízo ou fora dele (administrativamente, etc.), independentemente da natureza da verba principal a que se refiram". 4. Tendo havido omissão de receitas e informação inexata na declaração, e estando a conduta do sujeito passivo tipificada nas disposições do artigo 44, I, da Lei 9.430/96 (com a redação dada pela Lei 11.488/2007), cabível a aplicação da multa de ofício ou punitiva. 5. Considerando que o lançamento realizado contra a autora não observou o regime de competência e procedeu à tributação dos juros moratórios, é entendimento desta Corte que impõe-se sua anulação, e não o recálculo determinado pela sentença, não sendo viável a mera substituição da CDA lavrada contra a autora. O lançamento deve ser refeito observando o decidido na presente ação, somente então podendo ensejar a confecção de nova CDA. (TRF4, AC 5029405-19.2016.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 18/06/2021)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITAS. ART. 42 DA LEI Nº 9430/96. MULTA QUALIFICADA DE 150%. CARÁTER CONFISCATÓRIO AFASTADO. 1. A presunção de omissão de receitas decorrente da movimentação verificada sem a devida escrituração é legal (artigo 42, da Lei nº 9.430/96). Nesse sentido, cabia a contribuinte, devidamente intimada, comprovar e identificar, na sua escrituração, as contas bancarias utilizados nas suas operações. 2. Havendo suspeitas de condutas que visem a suprimir os tributos e as contribuições devidos, a fiscalização está legitimada a buscar a verdade material, o que, aliás, está contido na norma regulamentar do Processo Administrativo Fiscal (Decreto n. 70.235-72), cujo art. 29 contém previsão expressa nesse sentido. 3. À falta de maiores subsídios, não restou à Receita Federal senão arbitrar as receitas operacionais com suporte na movimentação bancária da empresa, que justificou o arbitramento do lucro. 4. Diante da gravidade de infrações envolvendo sonegação, fraude ou conluio de forma dolosa, a multa qualificada no percentual de 150% não afronta o princípio constitucional da vedação ao confisco. 5. Apelo improvido. (TRF4, AC 5008105-86.2016.4.04.7204, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 09/06/2021)

Neste caso concreto, vê-se que a multa foi aplicada porque a fiscalização observou a ocorrência de omissão do contribuinte relativamente ao atendimento das intimações enviadas no bojo do processo administrativo fiscal. Sendo essa a situação verificada, cabível o enquadramento no § 1º do art. 44, com elevação da multa ao patama de 112,50%. Trata-se de agravamento de penalidade determinado por circunstâncias que a lei estabelece como relevantes e desfavoráveis ao sujeito passivo.

Posto isso, conferindo especial relevo ao caráter pedagógico da sanção, que visa desestimular a burla à atuação da Administração tributária, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos (RE 602.686-AgR-segundo, ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 9/12/2014).

Ante o exposto, com essas considerações e a vênia da divergência, voto por acompanhar o Relator.

Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003737175v84 e do código CRC 6e65769a.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5051790-67.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

VOTO-VISTA

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: Pedi vista, pois o processo retornou para o exame do mérito das apelações, após a rejeição do incidente de arguição de inconstitucionalidade do inc. I do § 2º do art. 44 da Lei 9.430/96 (118.1; 120.1).

O voto proferido pelo Relator no evento 10.1 foi ratificado no evento 136.1, de modo a negar provimento ao recurso da União e dar parcial provimento ao recurso do embargante para deduzir os valores de reembolso das despesas da base de cálculo do tributo lançado.

Em substituição à Desembargadora Luciane A. Corrêa Münch (Gab11), o Juiz Federal Convocado Andrei Pitten Velloso apresentou voto-vista acompanhando o Relator (15.1).

Na origem, cuida-se de embargos à execução julgados parcialmente procedentes para afastar a incidência da multa isolada aplicada no PAF 11080 731691/2013-93 e determinar o recálculo da CDA 00 1 1400 0037-03 (119.1 na origem).

A apelação do executado/embargante R. Z. discute os valores que envolveram a autuação relacionada ao IRPF do ano-calendário 2009, assim como o caráter confiscatório da multa (132.1 na origem).

Já a apelação da União busca apenas ver reconhecida a possibilidade de cumulação das multas isolada e de ofício (135.1 na origem).

O executado sustenta que os valores por si recebidos teriam sido transferidos a outro advogado, em razão de parceria no ajuizamento de ações judiciais, o que afastaria a ocorrência do fato gerador do imposto de renda. Coaduno com o entendimento do Relator no sentido de que "o embargante efetivamente recebeu os valores e não os ofereceu a tributação", não havendo demonstração cabal acerca da transferência alegada. Concordo também com a conclusão de que as verbas relativas a reembolso de despesas devem ser subtraídas do somatório de rendimentos considerado pelo fisco no lançamento.

Quanto às multas, verifica-se a aplicação de multa isolada e multa de ofício (pág. 19 do evento 1.5 na origem):

5 MULTAS

5.2 MULTA DE OFÍCIO Por não ter atendido às intimações, o percentual da multa de ofício foi majorado em 50 %, conforme prevê o art. 44, §2º da Lei 9430/96, resultado em 75% x 1,5 = 112,5%.

A multa isolada restou excluída na sentença. No ponto, também concordo com a conclusão do Relator, que negou provimento à apelação da União. Isso porque a multa isolada, prevista no art. 44, II, da Lei 9.430/96, é absorvida pela multa de ofício, prevista no art. 44, I, da mesma lei, quando ambas se referem ao mesmo tributo e período de competência, em razão da aplicação do princípio da consunção, conforme reiteradamente vem decidindo esta Corte.

Por outro lado, a multa de ofício de 75% foi agravada para 112,5%, tendo em vista o não atendimento pelo fiscalizado das intimações a ele dirigidas durante do trâmite do processo administrativo.

O agravamento da multa decorreu da aplicação do inciso I do §2º do art. 44 da Lei 9.430/96, segundo o qual "Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para (...) prestar esclarecimentos".

Não é possível, simplesmente, afastar o dispositivo aplicável à espécie, desobrigando os contribuintes e o Fisco da sua observância, a menos que seja considerado inválido por inconstitucional, o que, nos tribunais, está reservado ao plenário ou ao órgão especial, pela maioria absoluta dos seus membros. A propósito, o STF já assentou, na Súmula Vinculante n. 10, que "Viola a reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte".

Tenho que não podemos nos furtar à observância do mandamento constitucional do artigo 97, que visa a preservar a competência e a autoridade do Poder Legislativo, bem como a presunção de validade das leis. Desse modo, ressalvado meu ponto de vista e tendo em vista que prevaleceu o voto do Relator no evento 100.1 para rejeitar a arguição de inconstitucionalidade do inciso I do §2º do art. 44 da Lei 9.430/96, acompanho o voto do Relator também para manter a multa de ofício majorada.

Diante dessas considerações e com a ressalva do ponto de vista relativamente à majoração da multa, voto por acompanhar o Relator.

Documento eletrônico assinado por LEANDRO PAULSEN, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005442260v12 e do código CRC ad6f852d.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5051790-67.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. imposto de renda pessoa física (IRPF). OMISSÃO DE RENDIMENTOS. MULTA DE OFÍCIO. CUMULAÇÃO DE MULTAS. princípio da consunção. majoração, inc. I do § 2º do art. 44 da L 9.430/1996. constitucionalidade reconhecida.

1. O fato gerador do imposto de renda, nos termos do art. 43 do CTN, é o acréscimo patrimonial experimentado pelo contribuinte ao adquirir a disponibilidade jurídica ou econômica de uma riqueza nova, cuja denominação ou forma de materialização é irrelevante para fins de tributação. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título (§ 4º do art. 1º da L 7.713/1988).

2. No caso concreto, o embargante efetivamente recebeu valores a título de honorários de advogado e não os ofereceu a tributação. A alegação de transferência de parte dos recebidos para outro advogado não foi cabalmente comprovada, devendo prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos de lançamento tributário. Era do embargante o ônus de demonstrar em sua defesa fundamentos impeditivos, modificativos ou extintivos do lançamento (inc. II do art. 373 do CPC). Acolhido o recurso quanto à dedução dos reembolsos de despesas, uma vez comprovado pela prova pericial que somente os adiantamentos foram considerados.

3. A multa isolada prevista no inciso II do art. 44 da Lei 9.430/96 é absorvida pela multa de ofício mais grave, amparada no inciso I do mesmo preceito legal, quando ambas se referem ao mesmo tributo e período de competência, por aplicação do princípio da consunção. Precedentes do STJ e desta Corte.

4. A multa de ofício de 75% foi agravada para 112,5%, tendo em vista o não atendimento pelo fiscalizado das intimações a ele dirigidas durante do trâmite do processo administrativo, na forma do inc. I do § 2º do art. 44 da L 9.430/1996. Rejeitado o incidente de arguição de inconstitucionalidade, presume-se constitucional o inc. I do § 2º do art. 44 da L 9.430/1996, sob o prisma do direito ao silêncio ou de não autoincriminação enunciados nos incs. II e LXIII do art. 5º e § 1º do art. 145 da Constituição.

5. A imputação da multa de 112,5% do valor do tributo, não representa violação à proporcionalidade ou à razoabilidade e não tem efeitos confiscatórios.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da União e dar parcial provimento ao recurso do embargante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de outubro de 2025.

Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005470998v6 e do código CRC 991fc8a6.

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