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Ação Rescisória (Seção) Nº 5014895-86.2024.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
RELATÓRIO
O MUNICÍPIO DE TIJUCAS/SC ajuizou Ação Rescisória, com fundamento no inciso V do art. 966 do CPC, para desconstituir acórdão da 1ª Turma deste Tribunal, proferido no Procedimento Comum nº 5026142-08.2018.4.04.7200.
O acórdão rescindendo negou provimento à apelação do Município demandante, confirmando a sentença de improcedência, deixando, assim, de acolher a pretensão de declaração de inconstitucionalidade da dedução da base de cálculo do Fundo de Participação dos Municípios dos valores concernentes aos incentivos financeiros relacionados ao Programa de Integração Nacional (PIN) e ao Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e Nordeste (PROTERRA). Na oportunidade o acórdão reputou constitucional a dedução, do Fundo de Participação dos Municípios, do percentual linear de 5,6% da parcela destinada ao Fundo de Estabilização Fiscal, previsto no art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, reconhecendo a legitimidade, ainda, da dedução das restituições do imposto de renda retido na fonte pela União, autarquias e fundações federais.
O Município sustenta, no que diz respeito aos incentivos financeiros relacionados ao Programa de Integração Nacional (PIN) e ao Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e Nordeste (PROTERRA), que o acórdão rescindendo está em contrariedade com o Tema STF 1.187. Ressalta que a controvérsia retratada no precedente em foco (Tema 1.187) não se confunde com a questão tratada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 653, sendo imperioso reconhecer a distinção entre tais questões.
Em relação à dedução linear relacionada ao Fundo de Estabilização Fiscal e às deduções concernentes ao imposto de renda retido pela União, autarquias e fundações públicas federais, que o acórdão rescindendo contraria o Tema STF 1275.
Discorre sobre a inaplicabilidade da súmula 343 e do Tema 136, ambos do Supremo Tribunal Federal. Requer, por fim, a desconstituição do acórdão impugnado para que, em juízo rescisório, seja reconhecida a inconstitucionalidade da dedução dos valores avindos das contribuições ao PIN e ao PROTERRA da base de cálculo do Fundo de Participação dos Municípios, sendo declaradas inconstitucionais, outrossim, a dedução linear pelo percentual máximo de 5,6% da parcela destinada ao Fundo de Estabilização Fiscal e a dedução, do Fundo de Participação dos Municípios, dos valores concernentes às restituições do imposto de renda retido na fonte pela União, suas autarquias e fundações.
Citada, a União apresentou manifestação reconhecendo a procedência da rescisória em relação à contrariedade do acórdão rescindendo com o Tema STF 1187.
E relação à alegação de afronta ao Tema STF 1275 ("demais deduções questionadas"), a União contestou a rescisória, referindo que a repartição derivada de receitas tributárias, tanto em sua modalidade direta (CF, arts. 157 e 158) quanto indireta (CF, art. 159), representa, no contexto do federalismo fiscal brasileiro, importante mecanismo de concretização da autonomia financeira dos entes federados. A autonomia financeira, por sua vez, está intimamente ligada à autonomia política, essência do federalismo. Ressalta que é preciso considerar que a repartição derivada de receitas não inviabiliza a competência tributária outorgada pela Constituição Federal à União, a quem é reservado, portanto, o direito subjetivo de, mediante lei, disciplinar os aspectos que compõe a hipótese de incidência dos tributos que lhe são reservados. Tal modalidade de transferência de receitas, por outro lado, não afasta a possibilidade de o Poder Constituinte derivado instituir outros fundos, nem de lhes destinar parcela de receita de tributos de competência da União que a Constituição Federal atribui aos Municípios. E que a transferência de receitas prevista no art. 159, inc. I, da Constituição Federal não tem por base a receita bruta, mas sim o produto da arrecadação. Defende que não se verifica qualquer contrariedade ao perfil constitucional do Fundo de Participação dos Municípios. A dedução em foco guarda harmonia com a competência tributária outorgada à União e à estrutura normativa infraconstitucional do referido fundo, prevista no art. 1º da Lei Complementar nº 62/1989. Assim, conclui que Não se verifica, quanto ao ponto, qualquer descompasso entre o acórdão rescindendo e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A controvérsia retratada no Tema 1275 não foi ainda apreciada, em seu mérito, pelo Supremo Tribunal Federal, que apenas reconheceu a envergadura constitucional da matéria.
O autor apresentou réplica à contestação.
Encerrada a instrução, foram apresentadas razões finais.
O Ministério Público Federal não apresentou parecer quanto ao mérito, sustentando não ser caso de sua intervenção do feito.
É o relatório.
VOTO
1. Tempestividade da rescisória
É tempestiva a presente Ação Rescisória, pois ajuizada em 20/05/2024, antes que decorrido o prazo legal de dois anos do trânsito em julgado, o qual se deu em 21/05/2022 (evento 13 do processo originário).
Registro que há um único trânsito em julgado a ser considerado para fins de contagem do prazo da ação rescisória, desimportando que em relação a alguma(s) das partes a decisão se tornou definitiva antecipadamente, por ausência ou inadmissão de recurso. Entender de modo contrário possibilitaria verdadeiro tumulto processual, abrindo espaço para o processamento simultâneo da ação rescisória e do feito originário, este último no tocante à matéria ainda pendente de recurso.
2. Reconhecimento de procedência parcial da ação rescisória - Tema STF 1184
A União apresentou manifestação reconhecendo a procedência da rescisória em relação à contrariedade do acórdão rescindendo com o Tema STF 1187, nesses termos:
b) Da pretensão relacionada ao Tema 1187 do Supremo Tribunal Federal
No que diz respeito à inconstitucionalidade da dedução, do Fundo de Participação dos Municípios, do valor concernente aos incentivos financeiros relacionados ao Programa de Integração Nacional e ao Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e Nordeste, há de se reconhecer a procedência do pedido formulado da petição inicial.
De fato, da leitura do processo originário, percebe-se que a questão em referência foi tratada, pelo órgão julgador, como se equivalente fosse à controvérsia retratada no Tema 653 do Supremo Tribunal Federal, julgado em 23 de novembro de 2016.
Todavia, a pretensão deduzida na demanda originária, no que diz respeito ao tópico de que ora nos ocupamos, não guarda relação com o Tema 653 do Supremo Tribunal Federal. Enquadra-se, ao contrário, na controvérsia retratada no RE 1.346.658 (Tema 1.187), em cujo precedente o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a dedução dos valores advindos das contribuições ao Programa de Integração Nacional - PIN e ao Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e do Nordeste - PROTERRA da base de cálculo do Fundo de Participação dos Municípios – FPM”.
O recurso extraordinário nº 1.346.658, que originou a tese fixada no Tema 1.187, foi julgado em 10 de dezembro de 2021. O acórdão rescindendo, por sua vez, prolatado em sede de juízo de retratação, data de 23 de março de 2022 (evento 06 do processo originário).
A distinção entre as controvérsias retratadas nos Tema 653 e 1.187 envolve a natureza jurídica do benefício fiscal analisado. Enquanto o Tema 653 versa sobre incentivo de natureza tributária, cujos efeitos operam no campo das receitas, o Tema 1.187 diz respeito a benefício de natureza financeira, com impactos incidentes no plano das despesas.
A distinção entre benefícios de natureza tributária, financeira e creditícia é estabelecida pela própria Constituição Federal, que assim dispõe em seu art. 165, §6º:
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:
I - o plano plurianual;
II - as diretrizes orçamentárias;
III - os orçamentos anuais.
(...).
§ 6º O projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia.
A distinção entre benefícios de natureza tributária e financeira foi levada em consideração pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Tema 1.187, controvérsia em cujo cerne estava a expressão “produto da arrecadação”, prevista no art. 159, inc. I, da Constituição Federal.
Resta evidenciada, portanto, a relação de contrariedade entre o acórdão rescindendo e o precedente fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.187. No caso, não possui aplicabilidade a súmula 343, considerada a natureza constitucional da matéria. O Tema 136 do Supremo Tribunal Federal igualmente não possui aplicabilidade, haja vista a inexistência, no âmbito do Supremo, de alteração de entendimento sobre a matéria.
Nesse contexto, no que diz respeito exclusivamente ao presente tópico, a União, em atenção ao dever de lealdade processual, não opõe resistência à pretensão deduzida.
Portanto, homologo o reconhecimento de parcial procedência da rescisória, em relação à contrariedade com o Tema STF 1187 (inconstitucionalidade da dedução, do Fundo de Participação dos Municípios, do valor concernente aos incentivos financeiros relacionados ao Programa de Integração Nacional e ao Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e Nordeste), dando provimento parcial à apelação do município na ação rescindenda e condenando a União nos honorários de sucumbência respectivos, os quais fixo, considerando a vigência do CPC/73, o tempo de tramitação e o trabalho desenvolvido, em R$ 5.000,00, atualizados pelo IPCA-e, a contar da data de prolação da sentença de primeira instância.
Para esta ação rescisória e quanto ao ponto, deixo de condenar a União em honorários de sucumbência, em razão do reconhecimento da procedência do pedido, nos termos do art. 19 da Lei nº 10.522/2022.
3. Rescisória - art. 966, V, violar manifestamente norma jurídica, com base em jurisprudência do STF - Tema STF 1275
O Município autor questiona a legitimidade da composição do Fundo de Participação dos Municípios no que diz respeito às deduções relacionadas: (i) ao percentual linear de 5,6% concernente à parcela destinada ao Fundo de Estabilização Fiscal; e (ii) à restituição do imposto de renda retido na fonte pela União, suas autarquias e fundações.
Sustenta que o acórdão rescindendo contraria o Tema STF 1275, violando, assim, norma jurídica, o que autorizaria a sua rescisão, conforme art. 966, V, CPC.
É pertinente a reprodução da íntegra do voto condutor do acórdão:
O Supremo Tribunal Federal, em recurso paradigma de repercussão geral, apreciou o assunto ora tratado:
Tema STF nº 653 - Valor devido pela União ao Fundo de Participação dos Municípios, relativamente aos impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, em face de benefícios e incentivos fiscais concedidos em relação a esses mesmos impostos.
O acórdão do aludido paradigma restou assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO. FEDERALISMO FISCAL. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS – FPM. TRANSFERÊNCIAS INTERGOVERNAMENTAIS. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. COMPETÊNCIA PELA FONTE OU PRODUTO. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. AUTONOMIA FINANCEIRA. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO. CÁLCULO. DEDUÇÃO OU EXCLUSÃO DAS RENÚNCIAS, INCENTIVOS E ISENÇÕES FISCAIS. IMPOSTO DE RENDA - IR. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. ART. 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
1. Não se haure da autonomia financeira dos Municípios direito subjetivo de índole constitucional com aptidão para infirmar o livre exercício da competência tributária da União, inclusive em relação aos incentivos e renúncias fiscais, desde que observados os parâmetros de controle constitucionais, legislativos e jurisprudenciais atinentes à desoneração. 2. A expressão “produto da arrecadação” prevista no art. 158, I, da Constituição da República, não permite interpretação constitucional de modo a incluir na base de cálculo do FPM os benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação e dos estágios da receita pública. 3. A demanda distingue-se do Tema 42 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é RE-RG 572.762, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 18.06.2008, DJe 05.09.2008. Isto porque no julgamento pretérito centrou-se na natureza compulsória ou voluntária das transferências intergovernamentais, ao passo que o cerne do debate neste Tema reside na diferenciação entre participação direta e indireta na arrecadação tributária do Estado Fiscal por parte de ente federativo. Precedentes. Doutrina. 4. Fixação de tese jurídica ao Tema 653 da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades.” 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(STF, RE 705423, Tribunal Pleno, rel. Edson Fachin, julgado em 23nov.2016, DJe em 05fev.2018)
Quanto à referida questão, esta Primeira Turma decidiu o caso concreto em consonância com o entendimento do STF:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. OMISSÃO NA ANÁLISE DE ALGUMAS TESES. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL DA CONTAGEM. DIVERGÊNCIA DE VALORES ENTRE O BALANÇO GERAL DA UNIÃO E AS PORTARIAS DA SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL. INCENTIVOS FISCAIS INTEGRADOS NO MONTANTE DO IMPOSTO DE RENDA. DEDUÇÃO LINEAR DE 5,6%. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. DEDUÇÃO DOS VALORES.
Com amparo no art. 515, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, pode o Tribunal enfrentar diretamente as teses suscitadas pelo autor em primeiro grau, embora desconsideradas pelo juízo, sem que isso caracterize supressão de instância, não havendo falar em nulidade da sentença. Em se tratando de repasse de valores decorrentes da repartição de receitas tributárias, incide o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, o qual estabelece a prescrição de 5 anos para os direitos oponíveis à União. Não se pode desconsiderar o caráter declaratório e constitutivo do Balanço Geral da União (BGU), de modo que a prescrição deve ter por termo a data de sua publicação. A perícia apontou duas causas para as divergências entre os valores das portarias da STN e os do BGU: a primeira consistiria nas distintas periodicidades de apuração e, a segunda, nos ajustes efetuados quando do encerramento do exercício, em decorrência de possíveis erros contábeis. Não é pelo fato de, a partir de 1998, com a Lei nº 9.532/97, ter sido permitido às empresas o recolhimento anual juntamente com o IRPJ, que se pode concluir fosse feito o recolhimento das parcelas destinadas aos incentivos fiscais, até 1997, diretamente nas contas dos Fundos, sem passar pelo montante do Imposto de Renda, haja vista os termos em que redigidos os dispositivos dos Decretos nºs 1.733/95 e 2.259/97. "Regularidade da dedução linear, no importe de 5,6 por cento, previsto como limite (ADCT, artigo 72, inciso II, § 5º, inciso II), incidente sobre o total do Imposto de Renda arrecadado, para o fundo de estabilização fiscal (FSE/FEF/DRU), uma vez que o Tribunal de Contas da União, na Decisão 771/2000, que goza da presunção de legitimidade, não afastada por prova idônea (CPC, artigos 332 e 333, inciso I), constatou que o incremento da arrecadação do IR, decorrente da aplicação das Leis 8.848 e 8.849, ambas de 1994, que é destinado àquele fundo, foi superior ao percentual em causa. [...]" (AC nº 200234000081960, 8ª Turma, rel. Des. Federal Leomar Barros Amorim de Sousa, e-DJF1 19/11/10) "Embora a posição individual de cada ente federado retentor, na fonte, de valores por ele pagos não deva ser modificada em função do ajuste anual do IR, não há justificativas para não abater do FPM os valores restituídos, pois estes representam valores indevidamente arrecadados e que, portanto, não integram o IR nem, por conseqüência, a base de cálculo do FPM." (AC nº 20017202001279-1, TRF4, 2ª Turma, rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, D.E. 15/07/10).
(TRF4, Primeira Turma, APELREEX 2001.72.00.003173-1, rel. Maria DE Fátima Freitas Labarrère, D.E. 12jan.2011)
Trecho dos fundamentos decisórios do acórdão explicita a convergência com a tese firmada pelo STF no Tema 653:
Do mérito propriamente dito
A pretensão do Município de Tijucas/SC assenta-se na alegada existência de quatro erros envolvendo a base de cálculo do Fundo de Participação dos Municípios, previsto no art. 159, I, da Constituição da República:
Art. 159. A União entregará:
I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados quarenta e oito por cento na seguinte forma:
[...]
b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios;
[...]
O segundo erro consistiria na dedução indevida das contribuições para o PIN/PROTERRA.
Conforme o autor, da análise do Balanço Geral da União pode-se constatar que os valores das contribuições para o PIN (Programa de Integração Nacional) e para o PROTERRA (Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agro-Indústria do Norte e do Nordeste) não estão contidos na arrecadação do IRPJ, pois tais contribuições entram como receitas em rubricas próprias, tanto que são utilizados códigos distintos para cada uma destas exações. Então, se as receitas PIN/PROTERRA não estão contidas na receita do IRPJ, os respectivos valores não poderiam ser desta última excluídos para fins de cálculo do Fundo de Participação dos Municípios.
Contestanto a pretensão, a Fazenda Nacional sustenta que, a partir da observação do BGU, os valores do PIN/PROTERRA, antes de serem contabilizados em conta própria, compõem a receita bruta e a conta redutora do IRPJ.
Pois bem, vigia no período abarcado pela pretensão do autor, a Lei nº 8.167/91, que assim dispunha:
Art. 1º A partir do exercício financeiro de 1991, correspondente ao período-base de 1990, fica restabelecida a faculdade da pessoa jurídica optar pela aplicação de parcelas do imposto de renda devido:
I - no Fundo de Investimentos do Nordeste (Finor) ou no Fundo de Investimentos da Amazônia (Finam) [...]
[...]
Art. 3º A pessoa jurídica que optar pela dedução prevista no art. 1º recolherá nas agências bancárias arrecadadoras de tributos federais, mediante Darf específico, o valor correspondente a cada parcela ou ao total do desconto.
[...]
§ 3º Os valores das deduções do Imposto de Renda, expressos na respectiva declaração, serão recolhidos pelo contribuinte devidamente corrigidos pelo mesmo índice de atualização aplicado ao valor do Imposto de Renda, de acordo com a sistemática estabelecida para o recolhimento desse tributo.
§ 4º O recolhimento das parcelas correspondentes ao incentivo fiscal ficará condicionado ao pagamento da parcela do Imposto de Renda.
O autor também invoca o art. 611 do RIR/94, o qual, segundo ele, preconizava que a pessoa jurídica tributada com base no lucro real mensal que optar pela dedução prevista nos arts. 619, 621 e 623 recolherá nas agências bancárias arrecadadoras de tributos federais, mediante documento de arrecadação de receitas federais (DARF) com código específico e indicação do fundo de investimento beneficiário, o valor correspondente a cada parcela ou ao total do desconto (fls. 821). O art. 601 do referido diploma também traz, no tocante ao procedimento, disposições similares.
Num primeiro momento, a leitura destes dispositivos até poderia levar a acolher a tese do autor. Contudo, no período em questão, vigiam outros dois Decretos que regulamentavam a legislação do Imposto sobre a Renda na parte relativa a incentivos fiscais. São eles:
DECRETO Nº 1.733/95
Art. 1º A pessoa jurídica que efetuar pagamento mensal do imposto de renda com base no lucro real, apurado mensalmente, manifestará a opção pela aplicação de parte do imposto em investimentos regionais mediante a indicação, no Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF correspondente à parcela do recolhimento destinada aos fundos de investimento FINAM, FINAR ou FUNDES, do código específico e da denominação do fundo beneficiário.
Art. 2º A administração do fundo beneficiário, mediante a apresentação dos DARF validadas pela Secretaria da Receita Federal, observadas as demais exigências da legislação, poderá liberar os recursos para as pessoas jurídicas destinatárias.
[...]
DECRETO Nº 2.259/97
Art. 1º As pessoas jurídicas que, por força do art. 9º da Lei nº 8.167, de 16 de janeiro de 1991, tenham assegurado a aplicação, em projetos próprios, de recursos decorrentes do valor de suas opções pela aplicação do imposto de renda no FINAM, FINOR ou FUNRES poderão destinar, mediante indicação, no Departamento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, do código de receita exclusivo do fundo ou dos fundos beneficiários, uma parcela do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, pagos por estimativa, do valor equivalente a até:
I - 24%, para o FINAM ou FINOR;
II - 33%, para o FUNRES.
[...]
Art. 2º Os repasses de imposto efetivados em caráter provisório para os fundos de investimentos e programas especiais mediante atos do Ministro de Estado da Fazenda não serão alterados, devendo integrar os valores dos repasses os valores recolhidos na forma prevista no art. 1º.
Art. 3º A administração do fundo beneficiário, mediante a apresentação dos DARF específicos validados pela Secretaria da Receita Federal, observadas as demais exigências da legislação, poderá liberar os recursos para as pessoas jurídicas destinatárias.
[...]
(destaquei)
Destes diplomas, particularmente dos trechos destacados, depreende-se que os valores destinados aos fundos de investimento inicialmente integravam, de forma efetiva, o montante do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Não por outro motivo afirmou o "expert" (fls. 391/392):
13) Como se efetiva o ingresso da arrecadação relativa às contribuições para o PIN e o PROTERRA?
[...]
Os valores que compõem o FINOR e o FINAM são oriundos de parcelas do Imposto de Renda Pessoa Jurídicas destinados pelas empresas para estes fundos.
A arrecadação dos recursos para o PIN/PROTERRA, portanto, integra o montante da arrecadação bruta do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica. Após a sua classificação e identificação, tais contribuições são deduzidas da arrecadação bruta e contabilizadas nas respectivas rubricas (1220.01.0 e 1220.02.0, respectivamente).
14) Por que os valores das contribuições ao PIN e ao PROTERRA são deduzidas da base de cálculo dos fundos de participação?
R: As deduções se dão porque, conforme respondido ao quesito anterior, baseada na análise dos diplomas legais que tratam da matéria e na regulamentação pertinente aos prazos de apuração das receitas para distribuição das transferências constitucionais aos fundos de participação, os valores dos incentivos fiscais ao PIN e ao PROTERRA ainda não foram contabilmente subtraídos da arrecadação bruta do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica.
Assim, não é pelo fato de, a partir de 1998, com a Lei nº 9.532/97, ter sido permitido às empresas o recolhimento anual juntamente com o IRPJ, que se pode concluir fosse feito o recolhimento das parcelas destinadas aos incentivos fiscais, até 1997, diretamente nas contas dos Fundos, sem passar pelo montante do Imposto de Renda.
Vejamos a orientação jurisprudencial emanada de nossa Corte, retratada no seguinte precedente:
É infundada a pretensão dos Municípios a que se proceda a repartição de recursos do Fundo de Participação dos Municípios, com base na receita bruta da arrecadação das parcelas que integram a base de cálculo, sem deduções como incentivos fiscais, restituições e parcelas destinadas ao PIN, PROTERRA e FSE/FEF. Na dicção do art. 159 da Constituição Federal, a transferência constitucional de receitas tributárias aos Municípios é feita com base no produto da arrecadação, e não na receita bruta, justamente porque a finalidade do FPM é transferir, àqueles entes estatais, valores que originariamente, pelas regras de competência tributária, pertenciam à União. Não basta o mero trânsito contábil de determinada receita pelo patrimônio da União para que a mesma integre a base de cálculo do FPM. [...]
(REOAC nº 2000721050065227, 4ª Turma, rel. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 10/08/09)
Neste aspecto, sem razão o apelante.
O terceiro erro estaria ligado à dedução linear de 5,6% para o Fundo Social de Emergência-FSE (ECs nºs 01/94 e 10/96) e para o Fundo de Estabilidade Fiscal-FEF (EC nº 17/97).
Algumas receitas - anteriormente integrantes do Fundo de Participação dos Municípios - passaram a ser destinadas ao FSE/FEF com a criação destes. De acordo com o autor, a União deveria retirar para o FSE apenas a parcela que aumentou em decorrência das Leis nºs 8.847, 8.848 e 8.849/94, consoante determina o art. 72, inc. II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Neste aspecto, razoável o argumento exposto pela União no sentido de que, se fosse correto o procedimento preconizado pelo autor, também teria sido usada no inciso II a expressão constante no inciso III do mesmo dispositivo, qual seja, "parcela do produto da arrecadação resultante da elevação da alíquota". A questão, portanto, passa - em primeiro lugar - por uma interpretação sistemática da norma legal.
A matéria já foi abordada inúmeras vezes pelas Cortes Federais, a exemplo dos seguintes precedentes de duas Turmas da 1ª Região:
[...] 4 - O art. 72, I e II, do ADCT-CF/88 - regramento explícito e auto-explicativo - normatiza integrar o "FSE - Fundo Social de Emergência" (adiante, FEF - Fundo de Estabilização Fiscal) o produto da arrecadação do IRRF sobre renda e proventos pagos pelos entes públicos federais e, ainda, a parcela da arrecadação do IR proveniente das alterações advindas das Leis nº 8.894/94, nº 8.849/94 e nº 8.848/94", limitada (§ 5º) a 5,6% do "total do produto da sua arrecadação", e que (§§2º e 3º) as parcelas do produto de arrecadação do IR integrantes do FSE/FEF seriam deduzidas da base de cálculo do FPM. 5 - Legítima a dedução, para fins de determinação do repasse da União para o FPM, de 5,6% do total da arrecadação do imposto de renda gerado pela implementação das Leis nº 8.894/94, nº 8.849/94 e nº 8.848/94, destinado ao FEF/FES, tanto mais quando o laudo pericial e a jurisprudência demonstram que o incremento de arrecadação foi efetivo, sem diferenças em prol dos municípios. [...]
(AC nº 20034000325639, 7ª Turma, rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, e-DJF1 02/10/09)
[...] 4. Regularidade da dedução linear, no importe de 5,6 por cento, previsto como limite (ADCT, artigo 72, inciso II, § 5º, inciso II), incidente sobre o total do Imposto de Renda arrecadado, para o fundo de estabilização fiscal (FSE/FEF/DRU), uma vez que o Tribunal de Contas da União, na Decisão 771/2000, que goza da presunção de legitimidade, não afastada por prova idônea (CPC, artigos 332 e 333, inciso I), constatou que o incremento da arrecadação do IR, decorrente da aplicação das Leis 8.848 e 8.849, ambas de 1994, que é destinado àquele fundo, foi superior ao percentual em causa. [...]
(AC nº 200234000081960, 8ª Turma, rel. Des. Federal Leomar Barros Amorim de Sousa, e-DJF1 19/11/10)
Como se observa da perícia, todos os dados indicam que as variações do IR sempre foram, no mínimo, igual ou superiores a 5,6% da arrecadação total (quesito 7, fl. 383), o que caracteriza a inexistência de qualquer diferença a favor dos municípios em decorrência das divergências eventualmente verificadas. Ademais, conforme a decisão do TCU, mencionada no último aresto acima transcrito, restou demonstrada a impossibilidade, em face dos dados contábeis disponíveis, de se determinar se os Municípios ou Estados sofreram qualquer prejuízo com a utilização do percentual no máximo permitido.
Por fim, este também é o entendimento já consagrado por nosso Regional:
Alíquota de 5,6% sobre o IR. O Fundo Social de Emergência (FSE) foi criado pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1/94, com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e de estabilização econômica, conforme dispôs o art. 71 ADCT, acrescido pela referida emenda. Com a EC nº 10/96 o fundo passou a denominar-se Fundo de Estabilização Fiscal (FEF), vigorando até 1999. Constituíam receitas do FEF, entre outras, conforme dispôs o inciso II do art. 72 ADCT, com a redação dada pela EC nº 10/96, as parcelas da arrecadação do IR decorrentes das alterações produzidas pelas Leis nº 8.848/94 e 86.849/94, e modificações posteriores.
O § 5º do art. 72 ADCT, também acrescentado pela EC nº 10/96, fixou percentual sobre os valores referidos no inciso II acima citado, assim dispondo:
§ 5º- A parcela dos recursos provenientes do imposto de renda e proventos de qualquer natureza, destinada ao fundo social de emergência, nos termos do inciso II deste artigo, não poderá exceder a cinco inteiros e seis décimos por cento do total do produto da sua arrecadação.
Assim, o incremento da arrecadação do IR decorrente das alterações produzidas pelas referidas leis pertenceriam à União, integrando o FSE, limitado a 5,6% do produto da arrecadação do IR.
O Tribunal de Contas da União (TCU), respondendo, com a decisão nº 535/1995, a requerimento de Comissão Especial da Câmara dos Deputados, refere que as alterações do IR, que não decorreram simplesmente de elevação de alíquota, apresentavam inviabilidade técnica de apuração do incremento da arrecadação decorrente de tais alterações, a fim de ser verificada a correta aplicação do citado limitador. Concluiu, no entanto, que os Fundos de Particiapação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vinham se apresentando estáveis no que concerne à participação no total da arrecadação. Em outra decisão, a de nº 771/2000, novamente o TCU enfrentou a questão, agora sobre a ótica do incremento da arrecadação do IR. Analisando os dados fornecidos pela STN, relativamente aos valores arrecadados de 1993 a 1999, verificou-se que o aumento da arrecadação no IR - que, em tese, corresponderia, em parte, à parcela prevista no art. 72, II, do ADCT - é muito superior a 5,6% do total da arrecadação - limite previsto no art. 72, § 5º, do ADCT. Portanto, como concluiu o TCU, é de admitir-se como correta a dedução para o FSE/FEF com base no limite máximo permitido.
(AC nº 20017202001279-1, 2ª Turma, rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, D.E. 15/07/10)
Correta, nos termos do § 5º do art. 72 ADCT, a dedução de 5,6% do total do IR para o FSE/FEF, pois o acréscimo na arrecadação, embora não possa ser imputado como conseqüência exclusivamente das alterações determinadas pelas Leis nº 8.848/94 e 8.849/94, foi, nos anos de 1994 e 1999, muito superior a tal percentual.
(REOAC nº 200072050065227, 4ª Turma, rel. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 10/08/09)
Não merece acolhida o recurso, neste tópico.
Por derradeiro, tem-se o quarto erro, relativo à dedução da restituição do IRRF pela União, suas autarquias e fundações.
Esclarece o Município que aos fundos constitucionais FSE/FEF passou a ser destinada toda receita do IR incidente na fonte sobre pagamentos efetuados, a qualquer título, pela União, incluindo suas autarquias e fundações. Assim, se a União retivesse na fonte valores a maior do que os devidos, a posterior restituição deveria ser feita à conta dos fundos para os quais fora destinada a receita, jamais dos Fundos de Participação, como vem sendo feito.
O Município-autor lança mão de um raciocínio lógico para expor sua inconformidade, o que já fora, inclusive, reconhecido pela União em sua defesa. Mesmo que se admita faltar lógica ao procedimento adotado pela Secretaria do Tesouro Nacional, nem por isso se pode taxá-lo de ilegal ou inconstitucional.
Com efeito, se fôssemos aplicar a lógica defendida pelo autor em outros aspectos do campo tributário, teríamos, por exemplo, que reconhecer irregularidade no fato de a União arcar com a restituição dos valores de IR retidos a maior para os servidores públicos estaduais e municipais (quesito nº 22, fl. 395), na medida em que o IRRF incidente sobre a remuneração destes não é repassada à União, ficando com os entes públicos aos quais encontram-se vinculados (artigos 157 e 158 da CF/88).
Observe-se que a própria Carta Magna consagra a "falta de lógica" pois, sendo o imposto sobre a renda um tributo federal, caberia à União ficar com a sua arrecadação, o que não se dá. Mais ilógico, ainda, é a União restituir valores que não recolheu a maior.
Não bastasse isso, haveria a inviabilidade técnica de se proceder aos cálculos caso acolhida a tese do autor, como atestou o perito (fls. 399 e 922).
De qualquer forma, a jurisprudência deste e de outros Regionais já consolidou entendimento a respeito da matéria:
[...] 6 - Dedutíveis da base de cálculo do FPM os valores relativos aos incentivos regionais PIN (Programa de Integração Nacional) e PROTERRA (Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e Nordeste), pois (DI nº 1.106/80, DI nº 1.179/71, DI 1.379/74 e Lei nº 8.167/91) são custeados com recursos provindos de 40% da renúncia fiscal do IRPJ pela União, anualmente determinada, e, ainda, o IRRF restituído pela União aos servidores federais, já porque não é valor arrecadado (não é base de cálculo do FPM), já porque o IRRF sobre os pagamentos dos entes públicos federais aos seus servidores integra apenas o FSE/FEF. [...] (destaquei)
(AC nº 200034000325639, TRF1, 7ª Turma, rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, e-DJF1 02/10/09)
No que se refere ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), estipulou o Constituinte que pertencem aos Estados e aos Municípios o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem, conforme disposto nos arts. 157, I e 158, I, da CF/88. Da mesma forma, pertence à União, ao integrar o FEF, o produto da arrecadação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza incidente na fonte sobre pagamentos efetuados, a qualquer título, pela União, inclusive, suas autarquias e fundações de acordo com o inciso I do art. 72 ADCT. Tais valores, retidos na fonte, pertencem aos respectivos entes federados; ajustes eventuais, importando tanto em restituição como em pagamento de imposto, resultantes da declaração anual, não devem ter repercussão sobre os valores retidos na fonte pelos entes individualmente considerados, pois sujeitam-se a critérios distintos de apuração.
Embora a posição individual de cada ente federado retentor, na fonte, de valores por ele pagos não deva ser modificada em função do ajuste anual do IR, não há justificativas para não abater do FPM os valores restituídos, pois estes representam valores indevidamente arrecadados e que, portanto, não integram o IR nem, por conseqüência, a base de cálculo do FPM.
(AC nº 20017202001279-1, TRF4, 2ª Turma, rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, D.E. 15/07/10)
Não merece acolhida a pretensão.
Dispositivo. Pelo exposto, voto por manter o acórdão em juízo de retratação.
Em sua contestação, a União refere que "A controvérsia retratada no Tema 1275 não foi ainda apreciada, em seu mérito, pelo Supremo Tribunal Federal, que apenas reconheceu a envergadura constitucional da matéria".
Por sua vez, o município autor, em sua réplica (ev. 17), reconhece que Embora o Tema 1275-STF ainda não tenha sido definitivamente julgado pela Corte Suprema, está claro que o acórdão rescindendo não colocou as referidas matérias em discussão ao aplicar o Tema 653-STF, violando manifestamente as normas jurídicas constitucionais que estão agora sob análise, ou mais precisamente, os artigos 159, I, b, e § 1º, 160 e 162, caput, da Constituição Federal, e o artigo 72, I e II, e §§ 2º e 5º, do ADCT, de modo que estre caso deve ser adequado ao espectro jurídicoconstitucional correto a fim de que o município autor tenha uma resposta efetiva ao seu direito suscitado.
Aduz que O advento do Tema 1275/STF é a prova de que o v. acórdão rescindendo, ao utilizar do Tema 653/STF para decidir esse processo, violou manifestamente as normas jurídicas, afinal aplicou uma intepretação não condizente com o conteúdo jurídico efetivamente debatido nos autos, e, por isso, deve ser anulado a fim de que ocorra o devido acerto.
Ao final, conclui:
2.6. Outrossim, a contrariedade entre a v. decisão rescindenda e o ordenamento jurídico é contemporânea ao ajuizamento da ação, afinal, se a Suprema Corte ainda não julgou as teses do Tema 1275/STF, inexiste divergência de entendimento interna que mantenha o aresto transitado em julgado enquanto a jurisprudência do Pretório Excelso for vacilante. Portanto, somente quando julgado em definitivo o Tema 1275/STF será possível afirmar que não existem mais contrariedades. Enquanto isso, verifica-se a contrariedade entre a decisão rescindenda e o ordenamento jurídico, neste caso representado pelos arts. 159, I, b, e § 1º, 160 e 162, caput, da Constituição Federal, e art. 72, I e II, e §§ 2º e 5º, do ADCT, bem como pelo Tema 653/STF (cuja aplicação violou referidos dispositivos constitucionais).
Então, é incontroverso entre as partes que o Tema STF 1275 ainda não foi julgado.
Logo, esse tema, ainda não julgado, não podendo servir de base para o ajuizamento de ação rescisória, assistindo razão à União ao afirmar que é incabível a propositura de ação rescisória "contra suposta e eventual alteração jurisprudencial, a ocorrer em momento posterior à propositura da ação desconstitutiva".
Outrossim, como bem pontuado pela União em sua contestação, a repartição derivada de receitas não inviabiliza a competência tributária outorgada pela Constituição Federal à União, a quem é reservado, portanto, o direito subjetivo de, mediante lei, disciplinar os aspectos que compõe a hipótese de incidência dos tributos que lhe são reservados. Tal modalidade de transferência de receitas, por outro lado, não afasta a possibilidade de o Poder Constituinte derivado instituir outros fundos, nem de lhes destinar parcela de receita de tributos de competência da União que a Constituição Federal atribui aos Municípios. E não assiste ao demandante no que diz respeito à dedução concernente ao imposto de renda retido na fonte pela União, suas autarquias e fundações. No caso, não se verifica qualquer contrariedade ao perfil constitucional do Fundo de Participação dos Municípios. A dedução em foco guarda harmonia com a competência tributária outorgada à União e à estrutura normativa infraconstitucional do referido fundo, prevista no art. 1º da Lei Complementar nº 62/1989.
Portanto, a rescisória é improcedente no ponto, devendo o autor ser condenado nos honorários de sucumbência desta rescisória, os quais fixo em 10% sobre a metade do valor atribuído à causa, uma vez que, conforme item anterior, está-se homologando o reconhecimento de parcial procedência da rescisória.
4. Dispositivo
Ante o exposto, voto por homologar o reconhecimento de parcial procedência da rescisória, em relação à contrariedade com o Tema STF 1187, e julgar improcedente a rescisória em relação ao outro pedido rescisório.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005347856v87 e do código CRC b5696ece.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 06/11/2025, às 18:44:08