EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5012906-26.2017.4.04.7102/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração () opostos pela MERCOPAMPA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA em face da decisão () que negou provimento ao agravo interno.
Sustenta a recorrente que o vício de omissão se verifica porque, ao proferir a decisão do EV. 98 negando provimento ao Agravo Interno interposto contra decisão denegatória de seguimento de Recurso Extraordinário, o juízo deixou de considerar que a matéria debatida (qual seja, a NATUREZA DE RECEITA) é eminentemente constitucional. Defende que há omissão quanto ao julgamento do RE nº 574.706/PR, com repercussão geral (TESE Nº 69), no qual consolidou-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não se enquadra no conceito constitucional de receita.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A teor dos arts. 494 e 1.022 do CPC, a retificação do acórdão por meio de embargos de declaração só tem cabimento na hipótese de inexatidão material, erro de cálculo, omissão, contradição ou obscuridade.
Por oportuno, transcrevo os fundamentos da decisão embargada:
Em que pesem as razões expendidas, o Vice-Presidente do Tribunal recorrido está adstrito a negar seguimento a recurso contra acórdão em sintonia com o entendimento dos tribunais Superiores, nos termos do art. 1.030, I, b, ou art. 1.040, I, do Código de Processo Civil.
A decisão agravada foi assim proferida:
Trata-se de recurso extraordinário interposto com apoio no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por Órgão Colegiado desta Corte:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) E IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ) APURADOS EM REGIME DE LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. DESCABIMENTO.
É descabida a pretensão de ter excluído o ICMS da base de cálculo da Constribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), apurados pelo lucro presumido, seja porque não se aplica extensivamente ao caso a tese firmada pelo Supremo Tribunal apenas em relação à contribuição ao PIS e à COFINS, seja porque essa forma de apuração dos tributos, pela sua natureza, já leva em consideração todas as possíveis deduções. Precedentes desta Corte.
Sustenta a recorrente contrariedade aos dispositivos que indica. Postula, em síntese, seja afastada a inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS da composição da base de cálculo Imposto de Renda Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido pelo regime do lucro presumido.
Decido.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar recurso(s) submetido(s) à sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese:
Tema STF 1345 - É infraconstitucional a controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob o regime do lucro presumido.
Consequentemente, nos termos dos arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC, deve ser negado seguimento aos recursos extraordinários que versem sobre questão à qual o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a ausência de repercussão geral.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário.
Intimem-se.
Assim, em atenção ao disposto nos arts. 1.030, I, "b", e 1.040, I, do CPC/2015, deve ser negado seguimento ao recurso especial, pois interposto contra acórdão proferido em conformidade com a orientação firmada pelo STF em regime de repercussão geral.
Veja-se que a negativa de seguimento ao recurso extraordinário pelo Tema 1345/STF é adequada. É evidente que a decisão está alinhada com o entendimento dos Tribunais Superiores na análise dos paradigmas, inexistindo, pois, motivo para a pretendida reforma.
Assim, pelo exame dos autos e, dadas as peculiaridades do feito, não vejo motivos para alterar a decisão acima transcrita, razão pela qual a mantenho por seus próprios fundamentos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo interno.
Como visto, a matéria ventilada pelo ora embargante diz respeito à qualidade do julgado e não a eventual omissão, obscuridade ou contradição a ser suprida, insurgindo-se a recorrente contra as razões adotadas no voto condutor, com a intenção de voltar a discutir questões decididas, papel ao qual não se prestam os embargos de declaração, consoante iterativa jurisprudência, da qual é exemplo a ementa que segue:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. - Consoante dispõe o artigo 535 do Código de Processo Civil, destinam-se os embargos de declaração a expungir do julgado eventuais omissão, obscuridade ou contradição, não se caracterizando via própria à rediscussão do mérito da causa. - Embargos rejeitados. (STJ, 3ª T., Emb. Decl. no Resp. nº 364.864, Rel. Min. Castro Filho, un., DJ de 17-11-03, p. 318).
Os embargos de declaração não visam a um novo julgamento, mas tão-somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido, bastando uma simples análise do julgado para concluir que está adequadamente fundamentado e suas disposições são claras, não procedendo o presente recurso.
Cumpre salientar, ainda, que o julgador não está obrigado a se manifestar sobre todas as teses levantadas pelas partes, bastando que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
No caso, a decisão foi clara no sentido de que o julgamento está em consonância com o tema indicado, inexistindo razões para o inconformismo.
Todavia, em atenção às alegações trazidas nas razões dos embargos de declaração, cumpre referir, inicialmente, que diferentemente do que alega a embargante, não é possível aplicar as conclusões do Tema 69/STF ao caso concreto. Por oportuno, transcrevo excerto do voto condutor do acórdão que culminou na fixação da Tese 1008/STJ:
3. RE 574.706/PR (Tema 69/STF): DISTINGUISHING
(...)
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral, nos autos do RE 574.706/PR, decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS, considerado aquele destacado na nota fiscal, pois os valores correspondentes a tal tributo estadual não se incorporaram ao patrimônio dos contribuintes.
Foi firmada a seguinte tese da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69).
Ocorre que esse entendimento deve ser aplicado tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto realizado exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada dessa compreensão para outros tributos, tais como o IRPJ e CSLL.
(...)
Observe-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.048, tratou a CPRB como benefício fiscal, notadamente quando passou a ser modalidade facultativa de tributação. A ratio decidendi do mencionado caso paradigma traz consigo uma relevante peculiaridade: para o STF, a facultatividade do regime impede a aplicação pura e simples da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, porquanto caracterizaria a criação incabível de um terceiro gênero de tributação mais benéfico.
(...)
Saliento que quando do julgamento do Tema 1.048/STF, o Ministro Marco Aurélio (o então Relator do Recurso Extraordinário) desenvolveu voto no sentido de que o alcance e a definição dos institutos de receita e faturamento extraídos do julgamento do Tema 69/STF deveriam se aplicar de maneira ampla. Para o eminente Ministro “admitir a volatilidade dos institutos previstos na Lei Maior com base no regime fiscal ao qual submetido o contribuinte implica interpretar a Constituição Federal a partir da legislação comum, afastando a supremacia que lhe é própria”.
Ocorre que essa linha de pensamento (que agora se confunde com a pretensão recursal analisada) foi expressamente debatida e vencida.
Isto é, o próprio Supremo, ao interpretar seu precedente (Tema 69/STF), entendeu que esse seria inaplicável às hipóteses em que se oferecesse benefício fiscal ao contribuinte, vale dizer, não se aplicaria quando houvesse facultatividade quanto ao regime de tributação, exatamente o que acontece no caso dos autos.
(...)
Ressalte-se que para a Contribuição ao PIS e COFINS a receita constitui a própria base de cálculo, enquanto para o IRPJ e CSLL, apurados na sistemática do lucro presumido, representa apenas parâmetro de tributação, sendo outra distinção relevante.
Com efeito, o Tema 69 apresenta-se aplicável tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS. Não há que se falar na adoção de "tese filhote" para albergar outros tributos, disciplinados por normas jurídicas próprias. Por conseguinte, não há inconstitucionalidade na circunstância de o ICMS integrar a receita como base imponível das demais exações.
Nesse ponto, é importante ressaltar que, diante da orientação dessa última tese (Tema 69), a Primeira Turma, à unanimidade, ao julgar o REsp 1.599.065/DF (Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, julgado em 09/11/2021, DJe 02/12/2021), excluiu da base de cálculo das referidas contribuições os valores auferidos por empresas prestadores de serviço de telefonia pelo uso de suas estruturas para interconexão e roaming, porquanto não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, por força da legislação de regência.
Cabe rememorar, porém, que, naquela hipótese, a discussão se deu justamente no âmbito da Contribuição ao PIS e da COFINS, ou seja, os mesmos tributos tratados no Tema 69 da repercussão geral e à luz dos atos normativos de natureza infraconstitucional que tratam do serviço de roaming e interconexão. Daí a observância daquela ratio decidendi, que, como visto, não pode ser reproduzida no presente caso.
Em outras palavras, com todo o respeito em relação àqueles que pensem em sentido diverso, extrai-se dos julgados acima referidos o próprio Supremo Tribunal Federal compreende que não foi excluído, em caráter definitivo e automático, o ICMS do conceito constitucional de receita para todos os fins tributários.
A propósito, mormente em matéria tributária, diante da especificidade de cada tributo, considerando a vasta e complexa disciplina normativa e a sistematização existente em nosso ordenamento, não se pode conferir interpretação extensiva a pronunciamento das Cortes Superiores, a fim de que sejam atingidas situações fático-jurídicas diversas daquelas efetivamente debatidas no regime dos repetitivos em sentido amplo.
(...)
Os precedentes dotados de eficácia vinculante são assim reconhecidos para aqueles casos que se amoldam às suas próprias especificidades, ou seja, à luz dos dispositivos e quadros fáticos que deram ensejam a tal pronunciamento, em caráter definitivo, pelas Cortes Superiores.
De qualquer forma, cabe acrescentar que, se o caminho fosse, eventualmente, simplesmente escolher qual dos dois precedentes deveria ser observado no presente caso, a solução seria, com todo respeito, reconhecer a prevalência da tese firmada no julgamento do Tema 1.048, porquanto a Suprema Corte, naquela hipótese, debruçou-se sobre uma faculdade do contribuinte quanto à forma de sujeição a determinado tributo, oportunidade em que, repito, mostrou-se contrária à possibilidade de a "empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis".
(...) (grifei)
Ainda, inexiste a alegada omissão quanto à necessidade de aguardar-se o trânsito em jugado do Tema STJ 1008.
Com efeito, os E. Ministros do STJ e do STF possuem a prerrogativa processual de determinar o livre trânsito dos recursos excepcionais entre estas duas Cortes, de acordo com o Código de Processo Civil:
Art. 1.031. Na hipótese de interposição conjunta de recurso extraordinário e recurso especial, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.
§ 1º Concluído o julgamento do recurso especial, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado.
§ 2º Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal.§ 3º Na hipótese do § 2º, se o relator do recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, rejeitar a prejudicialidade, devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso especial.
Art. 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.
Conforme a doutrina, ao comentar o art. 1.033 e o seu antecessor 1.032, o CPC instituiu um livre trânsito de recursos entre o STF e o STJ a fim de que estas Cortes possam atender a sua nova função de outorgar adequada interpretação ao direito e formar precedentes:
1. Livre trânsito. Como a função do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça em recurso extraordinário e em recurso especial é de outorga de adequada interpretação ao direito e de formação de precedentes, o juízo de admissibilidade dos recursos tem de ser lido no influxo de sua nova função. Esse novo dimensionamento da função dessas Cortes Supremas levou à instituição de livre trânsito de recursos entre essas duas Cortes (arts. 1.032 e 1.033, CPC/2015).
Se a pronúncia das Cortes Supremas se justifica a fim de que se outorgue unidade ao direito, com o que a sua legitimidade está coarctada ao exercício da função de adequada interpretação do direito constitucional ou do direito federal, não há sentido algum em se deixar de conhecer recurso que efetivamente veicula questão que merece ser resolvida apenas porque foi endereçado equivocadamente. Com a passagem de uma função de controle, historicamente vinculada ao jus litigatoris, para uma função de interpretação, ligada ao jus constitutionis, o foco desloca-se de um caso que interessa às partes e cuja decisão visa atuar retrospectivamente para uma definição de uma questão que interessa à sociedade e cuja decisão se destina a atuar prospectivamente (arts. 926 e 927, CPC/2015). Daí a razão pela qual tem o Supremo Tribunal Federal de remeter ao Superior Tribunal de Justiça o recurso extraordinário que versa sobre questão federal ou sobre questão decorrente de tratado - e, portanto, em que vislumbra apenas ofensa reflexa à Constituição. É vedado ao Supremo Tribunal Federal não conhecer do recurso extraordinário por inadequação do objeto (art. 1.033, CPC/2015).
2. [...] O Superior Tribunal de Justiça não poderá devolver ao Supremo Tribunal Federal o recurso. Pode, no entanto, entender que não há questão federal ou questão decorrente de tratado. (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Comentários ao Código de Processo Civil, arts. 976 a 1.044, v. XVI, 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 277). (grifou-se)
No caso concreto, o Ministro Presidente do E. Supremo Tribunal Federal não aplicou o art. 1.033 do CPC. Isso porque determinou a devolução dos autos esta E. Corte de origem para aplicação do entendimento firmado no Tema STF 1345. Vale dizer: não houve a conversão do recurso extraordinário em recurso especial, prevista no art. 1.033 do CPC, cuja competência é exclusiva do E. Supremo Tribunal Federal.
Sendo assim, firmado o entendimento de que a matéria dos autos tem natureza infraconstitucional, e não tendo havido determinação, pela Corte Suprema, de conversão do presente recurso extraordinário em recurso especial, não se há falar em omissão.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Vice-Presidente, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005236129v2 e do código CRC 62d1df94.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 07/11/2025, às 11:14:19