AGRAVO INTERNO EM Apelação Cível Nº 5050950-13.2023.4.04.7100/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5050950-13.2023.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso especial, em virtude do Tema n.º 779 do Superior Tribunal de Justiça.
Em suas razões, o(a) agravante alega que, de fato, como o PIS e a COFINS não se encontram vinculados a qualquer produto, mas, ao contrário, incidem diretamente sobre a receita e o faturamento, não se mostra possível disciplinar a não-cumulatividade pretendida pelo legislador constitucional mediante a técnica da compensação de créditos gerados em etapas anteriores da cadeia produtiva com débitos apurados nas fases posteriores da circulação e produção de mercadorias e prestação de serviços. Pelo modelo adotado pelas Leis n° 10.637/02 e n° 10.833/03, a nãocumulatividade do PIS e da COFINS é viabilizada mediante a subtração, da receita bruta, de determinados custos, encargos e despesas relacionados à atividade da pessoa jurídica. (...) Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente – cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. (...) Constituindo o benefício fiscal exceção dentro do nosso sistema tributário, merece destaque que a Constituição Federal determina a necessidade de lei específica para a concessão de subsídio ou isenção (parágrafo 6º do art. 150 da CF/88). Tal exigência é plenamente justificável, pois tal criação tem caráter excepcional, devendo haver um critério válido de discrímen para justificar o tratamento diferenciado, a fim de harmonizá-lo com o preceito constitucional da isonomia. No caso do PIS e da Cofins não cumulativos, a hipótese de incidência definida em lei é o auferimento de receita e as deduções permitidas são somente as listadas nas leis que instituíram as contribuições não cumulativas. Qualquer outra dedução deve ser incluída por lei.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Em que pese as razões expendidas, o Vice-Presidente do Tribunal recorrido está adstrito a negar seguimento a recurso contra acórdão em sintonia com o entendimento dos tribunais superiores, nos termos do art. 1.030, I, b, ou art. 1.040, I, do Código de Processo Civil.
A decisão agravada tem o seguinte teor:
Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, da Constituição Federal, contra acórdão de Órgão Colegiado desta Corte:
TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. TEMA 779 DO STJ.
1. A sistemática de tributação não-cumulativa do PIS e da COFINS, prevista nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, confere ao sujeito passivo do tributo o aproveitamento de determinados créditos previstos na legislação, excluídos os contribuintes sujeitos à tributação pelo lucro presumido.
2. A aplicação do princípio da não-cumulatividade do PIS e da COFINS em relação aos insumos utilizados na fabricação de bens e serviços não implica estender sua interpretação, de modo a permitir que sejam deduzidos, sem restrição, todos e quaisquer custos da empresa despendidos no processo de industrialização e comercialização do produto fabricado.
3. O Superior Tribunal de Justiça, em 22/02/2018, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR (Temas 779 e 780), sob a sistemática de recursos repetitivos, declarou, por maioria de votos, a ilegalidade das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 da Receita e concluiu que o "conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte".
4. Hipótese em que, diante do Tema 779/STJ e da atividade-fim da requerente (a exploração do ramo de supermercados, compreendendo o comércio varejista de gêneros alimentícios, bebidas, artigos de limpeza e higiene, perfumaria, padaria e açougue; importação e exportação; distribuídos de mercadorias diversas; bazar; restaurantes e lancheria; serviços de fretes de mercadorias), se reconhece a possibilidade de creditamento de PIS/COFINS das despesas com a aquisição de embalagens plásticas, plástico filme e bandejas de isopor destinadas ao acondicionamento de produtos perecíveis e com etiquetas para balança de precisão.
5. Apelação e reexame necessário desprovidos.
Sustenta a recorrente contrariedade aos dispositivos que indica. Alega, em síntese, que à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, pode- se concluir que tais despesas não se enquadram no conceito de insumo dado pelo STJ no Recurso Especial nº 1.221.170/PR, de observância obrigatória nos termos dos arts. 11, 489, § 1º, V e 927, III, todos do CPC, uma vez que não são indispensáveis para atividades econômicas desempenhado pela contraparte. Aduz, também, que não há que se cogitar da incidência de correção monetária do crédito de PIS e COFINS não cumulativos.
Decido.
Em que pese a alegação de afronta ao art. 1.022 do Novo CPC, tendo em conta a ausência de suprimento da omissão indicada nos embargos declaratórios - ainda que opostos para efeito de prequestionamento - cumpre observar, quanto à questão de fundo, que o presente recurso não reúne as necessárias condições de admissibilidade, tornando despiciendo o exame da violação, em tese, ao apontado dispositivo infraconstitucional.
Em relação às despesas consideradas como insumos para fins de creditamento de PIS e COFINS, o recurso não merece trânsito.
O Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp 1.221.170/PR, sob a sistemática do art. 1.036 do CPC, fixou a seguinte tese:
Tema STJ 779 - (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.
No próprio repetitivo (Tema 779), o Superior Tribunal de Justiça consignou expressamente a impossibilidade de realizar a averiguação concreta, em sede de recurso especial, da efetiva essencialidade, ou não, dos insumos empregados no processo produtivo ou na atividade desenvolvida pela empresa.
No ponto, trecho do voto condutor daquele acórdão:
(...) consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa.
Observando-se essas premissas, penso que as despesas referentes ao pagamento de despesas com água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI, em princípio, inserem-se no conceito de insumo para efeito de creditamento, assim compreendido num sistema de não-cumulatividade cuja técnica há de ser a de "base sobre base".
Todavia, a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória, providência essa, como sabido, incompatível com a via especial.
Logo, mostra-se necessário o retorno dos autos à origem, a fim de que a Corte a quo, observadas as balizas dogmáticas aqui delineadas, aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custos e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI. (...) (gn)
No caso, conforme se denota, o Órgão Julgador analisou o conceito de insumos sob a ótica da essencialidade e relevância, nos termos em que fixado pelo Tema 779/STJ.
Em relação à matéria, portanto, o Órgão julgador deste Tribunal decidiu a hipótese apresentada nos autos em consonância com o entendimento da Corte Superior.
Por sua vez, em atenção ao disposto nos arts. 1.030, I, "b", e 1.040, I, do CPC/2015, deve ser negado seguimento a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com a orientação firmada pelo STJ em regime de julgamento de recursos repetitivos.
No que se refere à incidência de correção monetária do crédito de PIS e COFINS não cumulativos, a pretensão não merece trânsito pois o acórdão impugnado harmoniza-se com a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula 83 (não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida), que se aplica também ao permissivo do artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal.
O julgado desta Corte está em consonância com os precedentes do STJ abaixo colacionados:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS COM INSUMOS UTILIZADOS NA CADEIA PRODUTIVA DO LEITE IN NATURA. LEI 10.925/2004. VEDAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC DE 2015. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 283/STF.
1. (...)
6. A jurisprudência desta Corte superior e do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de ser indevida a correção monetária dos créditos escriturais de IPI relativos a operações de compra de matérias-primas e insumos empregados na fabricação de produto isento. Todavia, é devida a correção monetária de tais créditos quando o seu aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude de resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco. Nesse sentido: REsp 1.038.628/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15.5.2008.
7. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp n. 2.110.149/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. IPI, PIS E COFINS. CORREÇÃO MONETÁRIA. NATUREZA ESCRITURAL. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. RECUSA OU DEMORA INJUSTIFICADA DO FISCO. INEXISTÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283 DO STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.
1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ).
2. Não há violação do art. 535 do CPC/1973 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado.
3. Só há incidência de correção monetária sobre créditos escriturais de IPI, PIS e COFINS a serem ressarcidos em espécie quando houver recusa ou demora ilegítima por parte do Fisco. Súmula 411 do STJ.
4. Hipótese em que o Tribunal regional, com base nos fatos e provas dos autos, consignou expressamente que não houve oposição ou resistência ilegítima do Fisco, que acolheu os pleitos na seara administrativa e reconheceu os créditos em pecúnia a serem aproveitados pela recorrente.
5. A inversão do julgado demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na instância especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ.
6. O fundamento de que a Lei n. 10.822/2003, em seu art. 13 c/c o art. 15, inciso VI, veda expressamente a correção monetária aos créditos de PIS e de COFINS não foi impugnado nas razões do recurso especial. Súmula 283 do STF.
7. Ausência de prequestionamento do art. 108, inciso I, do CTN, a atrair a aplicação da Súmula 211 do STJ, quando o conteúdo do preceito de lei federal suscitado na peça recursal não foi examinado na origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração.
8. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 1.171.401/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 4/5/2020.)
AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO REFERENTE AO RESSARCIMENTO DE PIS/COFINS NÃO-CUMULATIVAS. SÚMULA N. 411/STJ. TERMO INICIAL DA MORA E CONSEQUENTE CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 24 DA LEI N. 11.457/2007.
1. Ocorrendo resistência ilegítima do Fisco caracterizada pela mora no ressarcimento de créditos escriturais de PIS e Cofins (em dinheiro ou mediante compensação), é de se reconhecer-lhes a correção monetária. Incidência, por analogia, do recurso representativo da controvérsia REsp. nº 1.035.847 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24.6.2009, e do enunciado n. 411, da Súmula do STJ: "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco".
2. "Quanto ao termo inicial da correção monetária, este deve ser coincidente com o termo inicial da mora. Usualmente, tenho conferido o direito à correção monetária a partir da data em que os créditos poderiam ter sido aproveitados e não o foram em virtude da ilegalidade perpetrada pelo Fisco. Nesses casos, o termo inicial se dá com o protocolo dos pedidos administrativos de ressarcimento" (EAg nº 1.220.942/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.04.2013).
3. O prazo para o fim do procedimento administrativo não pode ser confundindo com o termo inicial da correção monetária e juros SELIC.
Mudança de posicionamento em relação ao REsp. n.º 1.314.086 - RS (Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.10.2012), onde afirmei que o Fisco deve ser considerado em mora (resistência ilegítima) somente a partir do término do prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias contado da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento, sendo aí o termo inicial da correção monetária (juros SELIC). Isto porque o prazo para o fim do procedimento não pode ser confundindo com o termo inicial da correção monetária e juros SELIC.
4. Agravo regimental da Fazenda Nacional não provido.
(AgRg no AgRg no REsp n. 1.466.507/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/5/2015, DJe de 26/5/2015.)
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial quanto à matéria do Tema 779/STJ e não o admito no remanescente.
É evidente, portanto, que o julgado desta Corte está em consonância com a tese firmada no Tema 779 do STJ, inexistindo, pois, motivo para a pretendida reforma.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo interno.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Vice-Presidente, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005419136v2 e do código CRC d1219e18.
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