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Apelação/Remessa Necessária Nº 5008214-68.2023.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita Federal em Florianópolis/SC, objetivando o creditamento de PIS e de COFINS sobre as despesas com comunicação, telefone e internet; publicidade, propaganda e marketing; segurança e vigilância patrimonial; embalagens; viagens e estadias; serviços de terceiros; comissões; eventos e promoções; limpeza, conservação, dedetização e material de limpeza; despesas com uniformes; treinamento de profissionais; assistência médica, odontológica e farmácia; pedágios; combustíveis e lubrificantes; condomínio e IPTU; EPIs; licença de softwares mensais e material de informática; seguros ().
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença concedendo em parte a segurança para declarar o direito da impetrante ao creditamento de PIS/COFINS em relação às despesas com aquisição de combustíveis e lubrificantes, pedágios (desde que não tenha sido utilizado o vale-pedágio ou sido custeado pelo contratante do serviço de transporte) e EPIs necessários ao processo produtivo da empresa, além de determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir a cobrança das exações sem observar o creditamento reconhecido e reconhecer o direito à restituição/compensação dos valores pagos a mais (). Mantida a decisão após a apreciação dos embargos de declaração da impetrante ().
Ambas as partes apresentaram apelação () e ().
Em suas razões recursais, a União aduziu não ser possível o creditamento de PIS e de COFINS sobre os gastos não revestidos de essencialidade e relevância para a manutenção da atividade econômica, e que se caracterizam meramente como custos operacionais, isto é, despesas que representam, em verdade, gastos que a empresa deve arcar para a realização de seu objeto social. Ao final, postulou o julgamento de improcedência de todos os pedidos formulados pela parte contrária, ante a falta de amparo fático e jurídico dos fundamentos por ela defendidos.
A impetrante, por seu turno, requereu a reforma da sentença a quo para integralmente reconhecer como insumos, igualmente as despesas com comunicação, telefone e internet; publicidade, propaganda e marketing; segurança e vigilância patrimonial; embalagens; viagens e estadias; serviços de terceiros; comissões; eventos e promoções; limpeza, conservação, dedetização e material de limpeza; despesas com uniformes; treinamento de profissionais; assistência médica, odontológica e farmácia; condomínio e IPTU; licença de softwares mensais e material de informática; seguros para fins de créditos de PIS e de COFINS, tendo em vista a sua absoluta essencialidade para o caso concreto.
As contrarrazões foram apresentadas () e ().
O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse público indisponível, individual ou coletivo, a justificar sua intervenção, devolvendo os autos sem pronunciamento sobre o mérito da causa ().
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Ambos os recursos são adequados e tempestivos, sendo que as custas pela impetrante foram corretamente recolhidas. A União é isenta do pagamento de custas na Justiça Federal ( art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96).
Também é de ser admitida a remessa necessária, por se tratar de sentença concessiva de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).
Mérito
Sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS - creditamento quanto a bens e serviços utilizados como insumos
A sistemática de tributação não cumulativa do PIS e da COFINS, prevista nas Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, confere ao sujeito passivo do tributo o aproveitamento de determinados créditos previstos na legislação.
Juntamente com a majoração das alíquotas de ambas as contribuições, o artigo 3º da Lei n.º 10.833 e o artigo 3º da Lei n.º 10.637 instituíram o regime não cumulativo, com direito ao aproveitamento de créditos, para as empresas sujeitas à tributação considerado o lucro real.
O sistema de não cumulatividade das contribuições não é o mesmo aplicado ao ICMS e ao IPI. Nestes, a não cumulatividade se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, assim, a tributação em cascata (técnica do imposto contra imposto). O regime não cumulativo das contribuições utiliza técnica distinta, determinando o desconto de créditos relativos a determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios pagos a pessoas jurídicas, máquinas e equipamentos, que devem ser apurados com base na mesma alíquota, e não com o tributo pago na operação antecedente.
O fato de as técnicas de não cumulatividade serem distintas para impostos e contribuições não retira a legitimidade das disposições das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003. Tanto na fixação das alíquotas, em 7,6% e 1,65% (art. 2º), como nos creditamentos admitidos para definição da base de cálculo (art. 3º), o legislador exerceu sua competência sem ofensa à Constituição Federal.
O artigo 195, §12, da Carta Magna confere à lei a competência para definir os setores de atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS passam a ser não cumulativos. O parágrafo 9º do mesmo artigo, com a redação conferida pela EC n.º 20/98, já permitia a diferenciação tanto da alíquota quanto da base de cálculo com base na atividade econômica do contribuinte.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da sistemática da não cumulatividade das contribuições ao PIS e da COFINS que foi instituído pelo art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, no julgamento dos REs 570.122 841.979/STF, selecionados como representativos da controvérsia – respectivamente Temas STF 34 e 756, fixando as seguintes teses:
Tema 34/STF:
É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco.
Tema 756/STF:
I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;
II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.
III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04.
No tocante ao alargamento do conceito de insumo, tenho que esse não pode ser interpretado de forma a abranger todo e qualquer custo e despesa que mantenha vínculo com a atividade empresarial e a fonte produtora de receitas.
Orientação do STJ: ilegalidade das INs SRF nº 247/2002 e 404/2004 e adoção dos critérios da essencialidade e da relevância
No julgamento do REsp nº 1.221.170 (Temas 779 e 780), sob a sistemática de recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça declarou a ilegalidade das Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004 da Receita Federal, por entender que os limites interpretativos previstos nos dispositivos restringiram indevidamente o conceito de insumo e concluiu que o "conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte".
Com se vê, o Superior Tribunal de Justiça acabou por adotar uma posição intermediária entre o que era pleiteado pelos contribuintes - interpretação mais ampla de insumo, considerando todos os custos e despesas relacionados ao serviço prestado ou ao processo produtivo (crédito financeiro), e o sustentado pela Receita Federal, conceito de insumo ligado à noção de crédito físico.
De acordo com a tese firmada pela 1ª Seção do STJ, "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte".
Por fim, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça - ao estabelecer o que se entende por "insumo" para que haja direito ao creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS - definiu a interpretação do art. 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/03; não afastando, contudo, a aplicação dos demais dispositivos desses diplomas legais. Deve-se atentar, em especial, ao disposto nos §§ 2º e 3º do art. 3º, no sentido de que: a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição não dá direito a crédito; e o direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País, assim como aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País.
Essencialidade ou relevância das despesas objeto deste feito
Seguindo a orientação traçada pelo STJ no julgamento do repetitivo acima referido, impõe-se adotar - mesmo após a revogação das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 (matéria atualmente regulamentada pela IN RFB Nº 2121/22) - o raciocínio consagrado no Tema 779 daquela Corte e, para tanto, faz-se necessário verificar, caso a caso, a ocorrência do critério de "essencialidade" ou "relevância" da despesa na atividade econômica da empresa para que seja considerada insumo e gere créditos de PIS e COFINS na sistemática não cumulativa de apuração das contribuições.
Assim, para definir quais bens e serviços são essenciais e, por isso, qualificam-se como insumos cujo custo de aquisição é dedutível da base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS, deve-se analisar o objeto social da contribuinte para verificar se a abstrata exclusão do insumo da produção ainda assim a atividade econômica pode ser desenvolvida.
Consoante se extrai do contrato social (), a impetrante tem como objeto social:
Cláusula 4 - A sociedade tem por objeto social: a. Importação; b. Exportação; c. Distribuição e Comercio Atacadista; • Têxteis dublados com borracha; • Têxteis dublados com Cloropreno; • Têxteis dublados com Poliuretano; • Têxteis dublados com Plásticos; • Têxteis para proteção e segurança pessoal e automotiva e blindagens; • Mercadoria para blindagens; • Adesivos - Colas; • Borrachas; • Decorativos; • Plásticos; • Produtos Esportivos; • Elásticos; • Fechos Adesivos; • Fechos (Zíper); • Aviamentos para confecções; • Artigos de Armarinho; • Produtos ortopedia e proteção esportiva; d. Comércio varejista de: • Têxteis dublados com borracha; • Têxteis dublados com Cloropreno; • Têxteis dublados com Poliuretano; • Têxteis dublados com Plásticos; • Têxteis para proteção e segurança pessoal e automotiva e blindagens; • Mercadoria para blindagens; • Adesivos - Colas; • Borrachas; • Decorativos; • Plásticos; • Produtos Esportivos; • Elásticos; • Fechos Adesivos; • Fechos (Zíper); • Aviamentos para confecções; • Artigos de Armarinho; • Produtos ortopedia e proteção esportiva; e. Industrialização de produtos de cloropreno, comercialmente denominados “neoprene”, e de produtos têxteis, em especial dos produtos abaixo descritos: • Produtos Têxteis dublados com borracha; • Produtos Têxteis dublados com Cloropreno; • Produtos Têxteis dublados com Poliuretano; • Produtos Têxteis dublados com Plásticos; • Produtos Têxteis para proteção e segurança pessoal e automotiva e blindagens; • Produtos para blindagens; • Produtos Esportivos; • Produtos Artigos de Armarinho; f. Representação comercial: • Têxteis dublados com borracha; • Têxteis dublados com Cloropreno; • Têxteis dublados com Poliuretano; • Têxteis dublados com Plásticos; • Têxteis para proteção e segurança pessoal e automotiva e blindagens; • Mercadoria para blindagens; • Adesivos - Colas; • Borrachas; • Decorativos; • Plásticos; • Produtos Esportivos; • Elásticos; • Fechos Adesivos; • Fechos (Zíper); • Aviamentos para confecções; • Artigos de Armarinho; • Produtos de ortopedia e proteção esportiva.
No caso dos autos, a impetrante pleiteia o creditamento, na apuração de PIS/COFINS não cumulativos, de despesas com comunicação, telefone e internet; publicidade, propaganda e marketing; segurança e vigilância patrimonial; embalagens; viagens e estadias; serviços de terceiros; comissões; eventos e promoções; limpeza, conservação, dedetização e material de limpeza; despesas com uniformes; treinamento de profissionais; assistência médica, odontológica e farmácia; pedágios; combustíveis e lubrificantes; condomínio e IPTU; EPIs; licença de softwares mensais e material de informática; seguros.
Pois bem, passo a decidir.
Em se compreendendo que essencial e/ou relevante é aquilo que permite à empresa funcionar, cumprir seu propósito social e, assim gerar receita, os dispêndios suscitados pela impetrante na peça vestibular detêm importância suficiente para se caracterizarem como insumos com aptidão de gerar o creditamento perquirido.
A ressalva que se impõe refere-se às despesas com IPTU, tendo em vista que se trata de tributo (especificamente imposto), e não se confunde com gastos onerados pelas referidas contribuições. Portanto, não são passíveis de creditamento na sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS.
Outrossim, atento que, por vedação legal (art. 3º, § 2º, I, das Leis nº 10.833/03 e 10.637/02) não é admitido o creditamento sobre o valor de mão-de-obra pago em favor de pessoa física. Nesse sentido, os dispêndios que sejam assim investidos não podem ser caracterizados como insumos.
Por tudo o que foi exposto, reformulo a sentença para conceder a segurança sobre as despesas elencadas na prefacial: comunicação, telefone e internet; publicidade, propaganda e marketing; segurança e vigilância patrimonial; embalagens; viagens e estadias; serviços de terceiros; comissões; eventos e promoções; limpeza, conservação, dedetização e material de limpeza; despesas com uniformes; treinamento de profissionais; assistência médica, odontológica e farmácia; pedágios; combustíveis e lubrificantes; condomínio; EPIs; licença de softwares mensais e material de informática; seguros, à exceção dos gastos com IPTU, bem como o valor de mão-de-obra pago em favor de pessoa física, por expressa vedação legal.
Compensação e Restituição
A ação mandamental não se presta para assegurar a concretização de efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser buscados através de procedimento comum, consoante entendimento sumulado do STF (Súmulas nºs. 269 e 271).
Sucede que, ao julgar o Tema nº 831 da Repercussão Geral, a Suprema Corte fixou a seguinte tese:
O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.
Logo, no que se refere ao período compreendido entre a data de impetração do mandado de segurança e a concessão da ordem, ao contribuinte socorre o direito de ver efetivada a restituição do indébito reconhecido nos próprios autos do mandado de segurança, desde que respeitado o regime especial de execução contra a Fazenda Pública, via precatório ou RPV.
Recorde-se que não é possível que a impetrante opte pela restituição administrativa dos valores com base na decisão proferida na ação mandamental, na medida em que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios (Art. 100 da Constituição Federal).
Nesse sentido é a tese firmada pelo STF no Tema 1.262, in verbis:
"Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal"
Já quanto ao período pretérito, reconhecida a ocorrência de indébito tributário, os pagamentos indevidos, inclusive vincendos, observada a prescrição quinquenal do art. 3º da LC 118/05, poderão ser compensados.
A compensação deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, e (d) após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores.
Acerca do tópico, acolho a remessa necessária para aclarar as condições em que se dará a restituição dos créditos.
Correção Monetária e juros
Os créditos ficam sujeitos à atualização monetária pela taxa SELIC a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido, conforme art. 39, §4º da Lei nº 9.250/95 c/c art. 73 da Lei nº 9.532/97.
No ponto, acolho a remessa necessária.
Ônus sucumbenciais
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
Custas pela impetrada.
Prequestionamento
Saliento que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável são suficientes para prequestionar junto às Instâncias Superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tido como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, §2º, do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da impetrante e à remessa necessária e negar provimento à apelação da União.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40005272205v6 e do código CRC cebd2d6b.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH
Data e Hora: 14/08/2025, às 08:30:21