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Apelação Criminal Nº 5004540-07.2022.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA
RELATÓRIO
O Senhor Desembargador Ângelo Roberto Ilha da Silva: 1. Síntese do caso. O Ministério Público Federal denunciou A. A. M. R. e F. D. S. A. como incursos nas sanções do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990.
Os fatos foram assim relatados pela inicial acusatória ():
Os réus A. A. M. R. e F. D. S. A., na qualidade de prestadores de serviço de contabilidade para a empresa CENTRO DO ENCANADOR LTDA. (CNPJ nº 02.076.278/0001-78), no ano de 2019, elaboraram e apresentaram à Receita Federal 04 (quatro) declarações de compensação – DCOMP inidôneas, envolvendo créditos tributários inexistentes, de modo a eximir integralmente a empresa CENTRO DO ENCANADOR LTDA. do pagamento dos tributos devidos, gerando, assim, um prejuízo à Receita Federal no valor de R$ 358.380,41.
De acordo com a Representação Fiscal para Fins Penais nº 13369- 722.762/2020-95, na data de 13.06.2019, a empresa CENTRO DO ENCANADOR LTDA., por intermédio de serviços prestados pelos réus, apresentou DCOMP, indicando possuir crédito no valor de R$ 150.000,00, referente à saldo negativo de IRPJ, apurado no 4º trimestre de 2017.
Além dos débitos relacionados a DCOMP supracitada, os acusados também transmitiram ao Fisco mais 3 (três) DCOMPs, com novos débitos vinculados ao crédito pleiteado, totalizando o montante de R$ 159.280,18.
Verificou-se que o crédito requerido, no valor de R$ 150.000,00 era composto unicamente por uma retenção de imposto de renda na fonte, sob o código de receita 3249 (Ouro Ativo Financeiro), pela Companhia de Habitação do Estado de Minas Gerais – COHAB Minas, inscrita no CNPJ nº 17.161.837/0001-15.
Para comprovação do valor retido, a Receita Federal efetuou consultas ao Sistema DIRF, nas quais verificou-se que não constava a retenção de código 3249, referente a fonte pagadora de CNPJ nº 17.161.837/0001- 15, informada pelo interessado na DCOMP nº 34565.56227.130619.1.3.02-4310, como origem do crédito de saldo negativo de IRPJ utilizado nas compensações.
A Receita Federal, assim, identificou certas incongruências, a saber.
O contribuinte transmitiu Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), relativa ao 4º trimestre de 2017, em 19.02.2018, informando que apurou IRPJ a pagar no valor de R$ 6.382,16, vinculando a quitação através de pagamento de DARF nos montantes de R$ 2.242,36 (30/11/2017), R$ 1.870,49 (29/12/2017) e R$ 2.269,31 (31/01/2018). Destaca-se que esses pagamentos não foram localizados no sistema corporativo da RFB - SIEF/Documento de Arrecadação.
Ainda relativo ao 4º trimestre de 2017, a empresa, por intermédio dos acusados, em 13.06.2019, transmitiu a DCOMP nº 34565.56227.130619.1.3.02-4310, afirmando ser detentora de crédito oriundo de saldo negativo de IRPJ, no valor de R$ 150.000,00.
Em 10.10.2019, o procurador que representava a empresa, o acusado A. A. M. R., foi intimado para apresentar comprovantes dos rendimentos pagos ou creditados e de retenção de IRPJ na fonte; contudo, não apresentou a documentação solicitada ou qualquer outro esclarecimento, não comprovando, assim, o crédito de saldo negativo utilizado nas compensações.
Nesse contexto, a Receita Federal não reconheceu o direito ao crédito pleiteado, nem homologou as compensações requeridas, já que, em verdade, o alegado crédito jamais existiu. Tais créditos inexistentes foram fruto de deliberada inserção pelos acusados de falsas informações em DCOMP.
A inicial relata que o processo administrativo fiscal ensejou a constituição de crédito tributário no valor de R$ 358.380,41.
Em relação à autoria, destaca que a pessoa jurídica Centro do Encanador Ltda. é administrada por Volmar Baschiera Cassinado, concunhado de FAGNER. Os denunciados seriam autores do crime na condição de prestadores de serviços. Relata que ANTÔNIO e FAGNER foram investigados na Operação Saldo Negativo, na qual "verificou-se que ambos teriam praticado uma série de crimes tributários, em que captavam contribuintes (tal como, no caso, Volmar), os quais passavam a pagar mês a mês, os tributos devidos diretamente aos criminosos e não mais à Receita Federal".
A denúncia foi recebida em 25/04/2022 ().
2. Sentença. Em 17/12/2024, após regular instrução, o juízo de origem proferiu sentença julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal. Colaciono o dispositivo ():
DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeito a preliminar de incompetência e, no mérito:
ABSOLVO o réu A. A. M. R. da imputação da prática do delito previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal;
CONDENO o réu F. D. S. A. à pena privativa de liberdade de 2 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e à pena de multa de 14 dias-multa, no valor individual de 1/30 do salário mínimo vigente em setembro de 2019, em razão da prática do crime previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, c/c art. 71 do Código Penal;
SUBSTITUO a pena privativa de liberdade imposta ao réu F. D. S. A. por duas penas restritivas de direito (art. 44, §2º, do CP), sendo uma de prestação pecuniária (art. 43, I, do CP), no valor de R$ 15.000,00 e outra de prestação de serviços à comunidade (art. 43, IV, do CP) pelo período de 2 anos e 6 meses, ambas a serem cumpridas na forma que será definida pelo juízo da execução. Aplicam-se os índices de correção monetária para débitos judiciais gerais adotados no Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal;
CONDENO o réu F. D. S. A. ao pagamento das custas processuais.
A defesa apelou postulando a apresentação de razões recursais na forma do art. 600, § 4º, do CPP ().
Foram os autos remetidos a esta Corte.
3. Razões de apelação. A defesa, preliminarmente, sustenta que a ação penal deve ser suspensa em razão do parcelamento do crédito tributário. Quanto ao mérito, alega que o processo administrativo não é prova suficiente para a responsabilização na esfera penal. Destaca que, conforme versão apresentada por FAGNER em juízo, era possível a cessão de créditos de FCVS e a compensação com débitos tributários. Tece considerações sobre a relação familiar entre o sentenciado e Volmar, administrador da contribuinte. Postula a absolvição e, subsidiariamente, a expedição de ofício à Receita Federal para informar a situação dos débitos fiscais ().
4. Parecer. A Procuradoria Regional da República opinou pelo não provimento do recurso ().
5. Parcelamento dos créditos tributários. Considerando a situação posta nos autos, oficiou-se à Receita Federal para informar a situação dos créditos tributários (). Após a realização de diligência, veio a resposta ( e ), sobre a qual se manifestaram defesa e MPF ( e ).
É o relatório.
VOTO
O Senhor Desembargador Ângelo Roberto Ilha da Silva: 1. Preliminar. Suspensão da ação penal. A defesa alega que os créditos tributários estão parcelados, ensejando a suspensão da pretensão punitiva nos termos do art. 68 da Lei nº 11.941/09 e art. 9º da Lei nº 10.684/03.
Ao examinar a questão, fundamentou o juízo a quo:
Suspensão da ação penal
A Defesa requereu a suspensão da ação penal até a quitação do débito tributário da empresa CENTRO DO ENCANADOR, com base no parcelamento da dívida, como previsto nas Leis n. 11.941/2009 e 10.684/2003, que suspende a pretensão punitiva enquanto o débito estiver parcelado.
Sem razão a Defesa.
No caso, não cabe a suspensão da ação penal, visto que não demonstrada, pela Defesa, a realização de tal parcelamento em data anterior ao recebimento da denúncia, como exige o art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/96:
Art. 83. [...]
§ 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).
Rejeito, portanto, o pedido de suspensão do processo.
Pois bem.
No ano de 2011, foi editada a Lei nº 12.382, cujo conteúdo alterou a redação do art. 83 da Lei nº 9.430/96. O dispositivo em questão, que até então se limitava a determinar que a remessa de representação para fins penais ao Ministério Público somente ocorresse após o encerramento do respectivo procedimento administrativo de lançamento, passou a contar com a seguinte redação:
Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010)
§ 1o Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).
§ 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no arcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).
§ 3o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).
§ 4o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).
§ 5o O disposto nos §§ 1o a 4o não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).
§ 6o As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pela juiz. (Renumerado do Parágrafo único pela Lei nº 12.382, de 2011).
Como se percebe, o § 2º da norma passou a exigir, para que reste viabilizada a suspensão da pretensão punitiva estatal, que o parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. Não há dúvidas de que tal determinação é plenamente aplicável, desde sua edição em 2011, ao parcelamento geral de 60 meses regulamentado pelo art. 10 da Lei nº 10.522/02 e incidente sobre qualquer espécie tributária federal.
Questão que veio a ser controvertida, entretanto, dizia respeito aos efeitos da alteração legislativa sobre os dispositivos específicos no âmbito de parcelamentos especiais regulados pela Lei nº 10.684/03 e pela Lei nº 11.941/09, os quais não contavam com limitação temporal (recebimento da denúncia) para que o contribuinte-réu fosse beneficiado com a paralisação da demanda criminal. O STJ fixou a compreensão de que a ampla benesse outorgada pelas Leis nº 10.684/03 e nº 11.941/09 somente é aplicável quando o devedor tenha especificamente aderido a tais regimes jurídicos de parcelamento:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. PARCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FORMALIZAÇÃO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. ART. 83, § 2º, DA LEI 9.430/1996. 2. ADI 4.273/DF. CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 11.941/2009 E 10.684/2003. NORMAS QUE NÃO SE APLICAM À HIPÓTESE. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. As instâncias ordinárias não acolheram o pleito defensivo, assentando que a atual redação do art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/1996, dada pela Lei n. 12.382/2011, autoriza a suspensão da pretensão punitiva estatal apenas nas hipóteses em que o parcelamento tenha sido realizado antes do recebimento da denúncia, o que não é a hipótese dos autos.
Nesse contexto, verifica-se que o acórdão impugnado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que é no sentido de que a "Lei n. 12.382/2011 determinará a suspensão da pretensão punitiva do Estado, desde que o parcelamento do débito tributário tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia" (AgRg no HC n. 439.362/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 2/8/2018, DJe de 9/8/2018).
2. A Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.273/DF tratou da constitucionalidade das Leis n. 11.941/2009 e 10.684/2003, as quais não têm aplicação à presente hipótese, que é regida pela redação dada pela Lei n. 12.382/2011 à Lei n. 9.430/1996. Nesse contexto, nenhum dos argumentos trazidos pela defesa é capaz de desconstituir a jurisprudência sedimentada no sentido da validade do disposto no art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/1996.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
Não ignoro o fato de que a mencionada corte superior excepciona tal entendimento para os créditos tributários constituídos antes da edição da Lei nº 12.382/11. Ainda que, a meu Juízo, referida exceção à regra confunda o aspecto material do delito, notadamente o momento da constituição do crédito tributário, com os eventuais efeitos processuais derivados de um superveniente parcelamento sobre a ação penal (tempus regit actum), o fato é que tal compreensão resta consolidada e deve ser observada:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO DEVIDO AO PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. TESE DE CONTRADIÇÃO. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 12.382/2011. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE, AINDA QUE O PARCELAMENTO TENHA OCORRIDO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL ANTERIOR MAIS BENIGNA.
1. A situação apresentada corresponde ao entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, haja vista o crédito tributário ter sido constituído em data anterior à vigência da Lei n. 12.382/2011.
2. Ainda que a adesão ao parcelamento tributário tenha ocorrido em 20/9/2023 (fl. 1.616), ou seja, após o recebimento da denúncia, impõe-se a consideração da ultratividade da lei penal anterior mais benigna.
3. Mutatis mutandis: [...] Na hipótese, consoante destacado na sentença condenatória, "[e]ntre os anos-calendário de 2002 e 2003, o denunciado, ciente da ilegalidade de seu comportamento, omitiu das autoridades fazendárias rendimentos provenientes de valores creditados em contas bancárias de sua titularidade, suprimindo com essa conduta o Imposto de Renda da Pessoa Física, [...] A constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 7.3.11".
Dessa forma, percebe-se que o crédito foi definitivamente constituído após a entrada em vigor da legislação posterior mais gravosa, qual seja, 28/2/2011, de modo que o parcelamento posterior ao recebimento da denúncia não possui o condão de suspender a pretensão punitiva.
4. Embargos de declaração acolhidos a fim de determinar a suspensão da ação penal ante o parcelamento dos débitos tributários.
(EDcl no AgRg no AREsp n. 2.035.287/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024.)
Na mesma linha são os precedentes deste Tribunal:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DÉBITO TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO. PEDIDO FORMULADO NA FASE DE EXECUÇÃO PENAL. 1. Praticado o crime de sonegação fiscal já sob a vigência da Lei 12.282/2011, o parcelamento do débito tributário, junto à Receita Federal (SISPAR), em data posterior ao recebimento da denúncia não enseja a suspensão da pretensão punitiva, aplicando-se a regra geral estabelecida no art. 83 da Lei 9.430/1996 (com a redação dada pela Lei 12.382/2011), ante a ausência de regramento específico na esfera criminal. 2. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça o de que a redação do art. 83, § 2º, da Lei 9.430/1996, atribuída pela Lei 12.382/2011, possui natureza de direito penal material por conter regras relativas à persecução criminal, portanto, sendo gravosa em relação ao regramento que substituiu, não pode ser aplicada às condutas a ela pretéritas (STJ, REsp 1493306/ES, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 24/08/2017). 3. Consumado o crime após a entrada em vigor da Lei 12.382/2011, aplicável a regra de que a suspensão da Ação Penal somente pode ser deferida se a adesão ao parcelamento do débito tributário tiver ocorrido antes do recebimento da denúncia. 4. Não cabe, na fase da execução penal, a suspensão do processo em virtude do parcelamento do débito tributário, considerando que o art. 83, § 2º, da Lei 9.430/1996 (com redação dada pela Lei 12.382/2011), prevê a suspensão da pretensão punitiva, não projetando sua eficácia à execução penal. (TRF4 5007362-21.2021.4.04.7101, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 17/03/2022)
No caso, os créditos tributários foram constituídos em definitivo em 22/06/2021, com o transcurso do prazo recursal na esfera administrativa (IPL, , fl. 72), portanto, após a vigência da Lei nº Lei nº 12.382/11. Logo, aplica o art. 83, § 2º, da Lei nº 9.430/96.
Os débitos foram incluídos em parcelamento em 09/06/2022, que foi cancelado em 14/06/2023. Houve nova adesão em 19/03/2024, atualmente vigente ().
Considerando que a adesão é posterior ao recebimento da denúncia, não se justifica a suspensão da ação penal.
2. Tipicidade. F. D. S. A. foi sentenciado pela prática do crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990, que dispõe:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
(...)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
A persecução de crimes materiais contra a ordem tributária pressupõe a constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante nº 24).
Relativamente à natureza jurídica do lançamento definitivo do crédito tributário frente ao tipo legal do crime, o Supremo Tribunal Federal oscilou notadamente entre a afirmação segundo a qual se trataria de elemento normativo do tipo ou condição objetiva de punibilidade. Isso fica muito claro da leitura da ementa do HC nº 81.611. Aliás, uma terceira opção foi também mencionada tanto no referido HC nº 81.611 como também no julgamento da proposta que resultou na edição da Súmula Vinculante nº 24, qual seja, a de considerar o lançamento como condição de procedibilidade.
Não desconheço que muito já se discutiu sobre o tema, porém creio ser relevante estabelecer pontuais considerações no intuito de assegurar que o precedente vinculante reste bem inserido na dogmática penal. Destaco, desde logo, que tais considerações não implicam qualquer modificação sob a perspectiva da solução prática dos casos à luz da orientação jurisprudencial.
Nessa linha de ideias, pontuo que para uma adequada apreciação dos questionamentos que radicam em torno da tipificação dos crimes materiais contra a ordem tributária, deve-se partir do pressuposto segundo o qual, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal cristalizado pela Súmula Vinculante nº 24, o crime somente se perfaz com o lançamento definitivo do crédito tributário.
Em primeiro lugar, é notório que nenhum dos tipos atinentes a crimes materiais contra a ordem tributária traz dentre seus elementos objetivos o “lançamento definitivo do tributo”, o que torna claro que uma devida compreensão do tema não alberga tal circunstância como elemento típico. Do mesmo modo, não nos parece adequado tratar o tema sob a perspectiva de condição objetiva de punibilidade, pois, além de não constituir pressuposto material à incidência da punibilidade, inexiste previsão legal instituindo tal suposta condição à persecução criminal. Finalmente, também não se afigura viável qualificar o lançamento tributário definitivo como condição de procedibilidade, pois tais condições não se presumem, mas reclamam expressa determinação legal, a qual inexiste em nosso sistema jurídico.
Pois bem. Se não se trata o lançamento definitivo tributário de elemento normativo do tipo, de condição objetiva de punibilidade ou de condição de procedibilidade, qual é então sua natureza jurídica? A meu ver, trata-se de questão prejudicial. Atente-se, quando à definição dessa categoria jurídica para a lição de Anibal Bruno: “Uma é a questão prejudicial, a questão que logicamente precede o juízo e impede que, sem a sua solução ele se possa formar; a questão, em suma, nos têrmos do nosso Código, de que depende o reconhecimento da existência do crime” (BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1967, t. 3º, p. 216).
Tal compreensão, a propósito, esclarece de forma dogmaticamente adequada a razão pela qual a prescrição da pretensão punitiva somente passa a transcorrer após o lançamento definitivo, ainda que não se trate de elemento típico. Ora, se a prescrição afasta a incidência penal em virtude do decurso do tempo, não parece razoável possa seu prazo correr se a persecução não pode se realizar em virtude de uma questão prejudicial que a impede. Aliás, acerca do tema, já tive a oportunidade de assim predicar em sede doutrinária (SILVA, Ângelo Roberto Ilha da. A Prescrição Penal nos Crimes contra a Ordem Tributária. In: FAYET JÚNIOR, Ney (org.). Prescrição Penal. Porto Alegre: Aspas, 2020. p. 41-65):
(...) do ponto de vista conceitual, o lançamento do crédito tributário coloca-se como antecedente lógico ao acertamento da materialidade delitiva. Assim, o crime se perfaz com a conduta do agente, e não com a atividade do fisco em proceder ao lançamento. (...) Nesse passo, o crime estaria consumado, de fato, no momento do resultado lesivo, o qual, como vimos, não se identifica com o momento do lançamento. Se assim fosse, ter-se-ia, em exemplo análogo, que admitir que o crime de contrafação de moeda falsa se consuma com a lavratura do laudo pericial, e não o do momento da falsificação da moeda, mediante o fabrico ou a alteração da moeda de curso legal no país ou no estrangeiro, mas suponho que ninguém se atreveria a tanto, a defender uma tal posição.
Nessa senda, seria impositiva a causa impeditiva da prescrição penal prevista no art. 116, inc. I, do Código Penal, que determina a suspensão processual "enquanto não resolvida em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime. O Código de Processo Penal, em seu art. 92, caput, por sua vez, preceitua que: "Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto da inquirição de testemunhas e de outras provas de natureza urgente".
Interessante notar que o art. 159 do Código Penal italiano, que precedeu e serviu como referência à redação do art. 116, inc. I, do Código Penal brasileiro, já ensejou decisão, em 18 de janeiro de 1995, pela Corte Constituzionale italiana, precisamente nos moldes aqui preconizados: "Poiché non può validamente esercitarsi l´azione penale durante il periodo nele quale il contribuente è ammesso a regolarizzare la sua posizione nei confronti del fisco, la sospensione dei procedimenti innanzi alle commissioni tributarie, disposta dall´art. 2, comma 7, D. L. 2 marzo 1989, n. 69, convertido in L. 27 aprile 1989, n. 154, opera anche per i correspondenti procedimenti penali in materia tributaria sicché, per i relativi reati, è sospeso il corso della prescrizione per tuto il periodo suddetto ai sensi dell´art. 159 c.p. Cass. pen. Sez. III, 11 febbrario 1995, n. 1445 (ud. 18 gennaio 1995), Bartori".
Percebe-se, por conseguinte, que o mesmo tratamento aplicado à matéria pela corte constitucional italiana pode ser adotado para uma melhor conformação da Súmula Vinculante nº 24 à dogmática penal e à doutrina processual penal relativas ao instituto da questão prejudicial. Tal ressalva não altera a aplicação prática da súmula aos casos concretos, porquanto mantida a contagem da prescrição a partir do lançamento definitivo do crédito tributário, porém põe em evidência a virtude de reconduzir a correta natureza jurídica do ato de lançamento tributário sob a perspectiva dos tipos penais relacionados aos crimes materiais contra a ordem tributária.
Esse voltar de olhos aos reclamos da conformação típica coloca-se em benefício de uma escorreita fundamentação teórica.
Superada tal questão, avanço destacando que a diferença entre o simples inadimplemento de tributo e a sonegação, é o emprego de fraude em sentido amplo, o que pode ocorrer por diversos modos, arrolados nos incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/90, assim como nos incisos do art. 337-A do CP. Essas condutas, vale dizer, por vezes se confundem ou se sobrepõem, mantendo, todavia, um cerne comum: o contribuinte deixa de pagar tributos devidos, agindo no sentido de que o fisco não tome conhecimento do surgimento da obrigação.
O inadimplemento não constitui crime e tem por consequência a cobrança do tributo acrescida de multa e de juros, via execução fiscal. A sonegação, por sua vez, dá ensejo não apenas ao lançamento do tributo e de multa de ofício qualificada, como implica responsabilização penal.
Pois bem.
Ao compensar o valor devido em determinada competência com créditos inexistentes, a contribuinte suprime o tributo devido, se a declaração alcançar a integralidade do montante devido, ou reduz, caso a compensação seja parcial. A existência do crédito é uma informação falsa. Logo, a conduta de compensar débitos tributários com créditos inexistentes amolda-se formalmente ao tipo do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990.
3. Materialidade. Os procedimentos administrativos fiscais gozam da presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, e constituem prova da materialidade dos delitos veiculados no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90.
A 7ª Turma desta Corte entende que "o lançamento fiscal em procedimento regular, ao contrário do que argumenta o acusado, assume presunção legal de veracidade, sendo suficiente como prova da materialidade do crime, tanto mais quando não refutado pela defesa." (ACR 5001103-03.2013.4.04.7000 - CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, j. 19/12/2019).
A discussão sobre eventuais vícios ou equívocos do lançamento fiscal não é cabível na esfera criminal, que se limita a examinar a subsunção do fato à norma penal. Tal controvérsia deve ser dirimida no âmbito administrativo ou perante o juízo cível. Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE OCORRIDA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OFENSA AO CONTRADITÓRIO ADMINISTRATIVO. DESCABIMENTO DA DISCUSSÃO NA ESFERA CRIMINAL. 1. Esta Corte possui entendimento no sentido de que o juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo-fiscal que, uma vez verificada, não é capaz de fulminar o lançamento tributário em prejuízo da Fazenda Nacional. Consequentemente, não deve o juízo criminal estender sua jurisdição sobre matéria que não lhe compete. Precedentes.
2. Agravo regimental improvido.
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.717.016/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 2/8/2019.)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ART. 1º, I, LEI Nº 8.137/1990. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. CRIMES DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. ART. 70 DO CP. AFASTAMENTO DA EMENDATIO LIBELLI. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEVIDAMENTE COMPROVADOS. DOSIMETRIA REDIMENSIONADA. APELO DA ACUSAÇÃO PROVIDO. PREJUDICADA EM PARTE A APELAÇÃO DO RÉU. (...) 3. A jurisprudência é firme no sentido de que a existência de eventuais vícios ocorridos no âmbito do processo administrativo não é matéria a ser discutida na ação penal, devendo ser alegada na esfera competente - ou seja, na seara administrativa ou no juízo cível. Descabe, portanto, examinar suposto vício no procedimento administrativo fiscal. (...) (TRF4, ACR 5029625-60.2015.4.04.7100, SÉTIMA TURMA, Relator ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA, juntado aos autos em 18/10/2023)
PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. OMISSÃO DE INFORMAÇÃO ÀS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS. PRELIMINARES. NULIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. REJEIÇÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE 24. DATA DOS FATOS POSTERIOR A LEI Nº 12.234/2010. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A UM ANO. SUBSTITUIÇÃO POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. 1. Eventuais vícios no procedimento administrativo fiscal deveriam ter sido alegadas naquele âmbito, sendo passíveis de exame, ainda, no juízo cível. Não compete ao Juízo criminal, porém, imiscuir-se nessas matérias, pois nesta esfera, o exame fica restrito à subsunção ou não da conduta à norma penal incriminadora. (...) (TRF4, ENUL 5001103-25.2017.4.04.7109, Quarta Seção, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, por maioria, juntado aos autos em 22/05/2020). (TRF4, ACR 5001639-22.2015.4.04.7007, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 02/07/2020)
No caso, foram transmitidas Declarações de Compensação - DCOMP, contudo, com créditos inexistentes, o que ensejou a supressão de IRPJ.
Consta do relatório fiscal do Auto de Infração nº 13369.722724/2020-32 que, no dia 13/06/2019, foi transmitida a DCOMP nº 34565.5627.130.1.3.02-4310 que declarava um crédito de R$ 150.000,00. Foi informado o código 3249, IRRF - Ouro Ativo Financeiro, de titularidade da Companhia de Habitação do Estado de Minas Gerais. Não obstante, as consultas feitas evidenciaram que o crédito não existe.
O relatório demonstra que no 4º trimestre de 2017, que seria a origem do crédito declarado, a contribuinte apurara IRPJ a pagar no valor de R$ 6.382,16 (IPL, , fls. 23-28). Ou seja, não havia um crédito próprio relacionado ao período.
As condutas ensejaram a supressão mensal, entre junho e setembro de 2019, de R$ 78.475,05, R$ 11.199,58, R$ 38.849,92 e R$ 12.610,71 (IPL, , 30). Os valores acrescidos de juros e multas alcançaram R$ 358.380,41.
Os créditos tributários foram constituídos em definitivo em 22/06/2021, com o transcurso do prazo recursal na esfera administrativa (IPL, , fl. 72).
A defesa tece considerações sobre a qualidade do processo administrativo fiscal enquanto prova na esfera penal.
Embora o expediente administrativo não seja suficiente, por si, para embasar a condenação criminal, é apto a demonstrar os fatos que foram apurados pelo fisco, em especial a existência do crédito tributário. Examino teses recursais.
A defesa tece considerações sobre a origem dos créditos, que teriam sido adquiridos por FAGNER. Transcrevo excerto:
Em juízo, FAGNER não se furtou à explicação dos serviços oferecidos pela PLATINUM, que, de ilícitos nada tinham. Amparando-se na legislação à época vigente acerca da possibilidade de cessão de créditos de FCVS, e de sua utilização como instrumento de compensação, ele elucidou que o crédito utilizado pelo CENTRO DO ENCANADOR era lícito, existente
Os fatos sub judice foram desvelados no âmbito da Operação Saldo Negativo. As investigações concluíram que a empresa Platinum foi responsável pela transmissão de DCOMP para empresas contribuintes com créditos inexistentes.
Nestes autos, Cláudia Andrea Sagaz Aut, auditora fiscal da Receita Federal responsável pelo lançamento, relatou o procedimento e disse que as retenções de imposto de renda eram inventadas. Explicou que o volume de pedidos de compensação é grande, motivo pelo qual a homologação pelo transcurso do tempo seria possível, não obstante a inexistência do crédito declarado ().
Elver Lages de Melo, delegado, citou investigações relacionadas à Operação Saldo Negativo e referiu que a Polícia Federal, ao receber representações fiscais para fins penais concluiu pelo arquivamento em face dos administradores, pois teriam sido vítimas de um crime ().
A situação dos autos é um pouco diversa da citada por Elver, pois FAGNER é concunhado de Volmar Baschiera Cassiano, administrador da Central do Encanador Ltda.. Ouvido na condição de vítima, referiu que havia um acerto verbal com o apelante para parcelamento dos valores utilizados em favor da empresa, contudo, com a não-homologação da compensação, não efetuou pagamentos ().
FAGNER disse que as compensações foram feitas com créditos existentes e que a Platinum realizava compensações com duas espécies de créditos: a) créditos de FCVS previamente adquiridos, negócio que teria sido homologado pelo Tesouro Nacional; e b) saldos negativos de tributos, adquiridos de terceiros.
Em atenção ao argumento recursal, que cita os créditos de FCVS, anoto que, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, apenas créditos relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal podem ser compensados com débitos próprios. FAGNER referiu que em consulta à Receita Federal obteve resposta negativa quanto à possibilidade de compensar o alegado crédito de FCVS. No que tange ao mérito, prima facie, não seria cabível a compensação e FAGNER estava ciente disso. No que tange ao aspecto processual penal, a defesa não comprovou a existência do crédito.
De qualquer modo, embora no âmbito da Operação Saldo Negativo possam ter sido apurados fatos diversos, os débitos da contribuinte Centro do Encanador Ltda. foram compensados com saldo negativo de IRRF de terceiros, não com eventual crédito de FCVS.
Em relação a esses, FAGNER referiu que tinha conhecimento de saldos negativos de terceiros por contatos profissionais, citando contadores e advogados. Explicou que empresas não conseguiam aproveitar os créditos e, por isso, os cediam.
Não obstante as alegações, a defesa não comprovou a compra dos créditos. Embora FAGNER afirme que documentos foram apreendidos pela polícia, em razão da deflagração da Operação Saldo Negativo, houve tempo para obtenção, pois FAGNER foi citado em 02/06/2022 e ouvido em juízo em 17/08/2023. Além disso, o réu mencionou que responde a outra ação penal, do que se infere que tem acesso à prova juntada naqueles autos.
Sublinhe-se que a prova da alegação caberia à defesa (art. 156 do CPP).
FAGNER ainda disse que aventou a possibilidade de a compensação com créditos de terceiros ser indeferida pela Receita Federal e, por isso, possuía modelos de recurso. No caso, contudo, o crédito não existia.
Friso: não se trata do indeferimento da compensação por questão jurídica —a existência ou não do direito de compensar débitos tributários próprios com saldos negativos, portanto, créditos, de terceiros—, mas da constatação que o crédito declarado não existia.
Assim, a prova demonstra que houve supressão de IRPJ mediante informação falsa. Logo, comprovada a materialidade.
4. Autoria e dolo. Em relação à autoria, dispõe a Lei nº 8.137/90:
Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.
O dispositivo não inova no ordenamento jurídico, pois reproduz o previsto no art. 29 do CP. O legislador, contudo, optou por deixar claro que o crime pode ser praticado por meio de pessoa jurídica.
Em regra, identifica-se como autor o administrador da pessoa jurídica, o responsável pela gerência e comando (TRF4, ACR nº 5008577-22.2013.4.04.7001, OITAVA TURMA, Relator NIVALDO BRUNONI, juntado aos autos em 06/04/2018), mas podem ser responsabilizados o sócio, o contador e outros que concorram de forma consciente e voluntária para o crime (ACR nº 2002.71.07.017081-3, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, D.E. 29/06/2017; ACR nº 5004856-50.2013.4.04.7102, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 08/06/2015).
É necessário registrar que não é esta condição, por si, que justifica a responsabilidade penal. Exige-se prova da participação no delito. Nesse sentido:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. POSIÇÃO DO ACUSADO NA EMPRESA. DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO DO NEXO ENTRE A CONDUTA E O RESULTADO DELITUOSO. INEXISTÊNCIA. RECURSO PROVIDO PARA RECONHECER A INÉPCIA DA DENÚNCIA.
1. Malgrado a responsabilidade penal relativamente à prática de crimes que envolvam sociedades empresárias ou que sejam de autoria coletiva, sobretudo aqueles de conteúdo que exigem o cumprimento de obrigações tributárias, como ocorre com o descaminho, promova grandes discussões tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é preciso divisar a atuação do indivíduo que efetivamente pratica o crime ou concorre para que ele ocorra, daquele que não possui, na cadeia delituosa, influência na produção do resultado lesivo.
2. Para se imputar determinada responsabilidade penal é necessária a descrição do nexo causal, isto é, não há como considerar que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva.
3. A simples invocação da teoria do domínio do fato não serve, por si só, para estabelecer o nexo causal. Não há como presumir, pela circunstância de o indivíduo ser administrador de uma empresa, que todos os processos, todas as solicitações ou ordens judiciais que sejam dirigidas à empresa impliquem, caso descumpridas, sua responsabilidade no campo penal. Dito de outra maneira, é impositivo que se descreva, comprove ou demonstre, minimamente, que esse administrador, no caso concreto, teve ciência da ordem e que foi sua intenção embaraçá-la, situação que não ocorreu na espécie.
4. Recurso em habeas corpus provido para reconhecer a inépcia da denúncia.
(RHC n. 109.037/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)
O dolo resta configurado pela prática, consciente e voluntária, das condutas descritas nos incs. do art. 1º da Lei nº 8.137/90. O tipo não reivindica qualquer elemento subjetivo especial:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITO DO ART. 1.º, CAPUT, E INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. TESE DE INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO DO AGENTE. DISPENSABILIDADE. SÚMULA N. 83 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "'Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos' (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2017, DJe 13/12/2017)." (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.650.790/RN, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 13/8/2020.).
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 1.894.753/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)
Ao examinar a prova, concluiu o juízo a quo:
Réu FAGNER DOS SANTOS ARAÚJO
De outro, lado, a prova colhida na instrução é suficiente ao entendimento de que o réu FAGNER SANTOS ARAUJO, consciente e voluntariamente, promoveu e comandou a realização das declarações de compensação de tributos com informação de créditos falsos ao Fisco federal, conduta que se amolda perfeitamente ao tipo do incido I do art. 1º da Lei n. 8.137/90.
Segundo a prova testemunhal FAGNER ofereceu a Wolmar, seu concunhado, a possibilidade de usar créditos tributários de outra empresa para compensar tributos devidos pela empresa CENTRO DO ENCANADOR. Wolmar, sem conhecer o contador ARÃO, confiou em FAGNER e aceitou a proposta, acreditando que estava dentro da legalidade. Wolmar confirmou que foi FAGNER quem o orientou a fazer uma procuração para possibilitar a transmissão dos créditos tributários. Ele não conhecia o contador ARÃO e a procuração foi providenciada por FAGNER. Jessica, funcionária da Platinum, afirmou que ARÃO nunca participou das operações de compensação tributária, que eram realizadas por outros funcionários da empresa. ARÃO negou conhecer a empresa CENTRO DO ENCANADOR e afirmou que seus dados foram usados sem seu consentimento. Ele explicou que foi contratado por FAGNER, mas não participou diretamente das operações de compensação. Também relatou que sua assinatura digital foi utilizada para processos de compensação sem seu envolvimento direto. Já o réu FAGNER explicou que ARÃO foi contratado para ser contador da Platinum Consultoria e, mais tarde, foi envolvido na criação da Platinum Contabilidade, uma empresa de contabilidade registrada em nome de ARÃO. FAGNER confirmou que ARÃO nunca participou das transmissões de compensação, mas que seu nome foi utilizado nas declarações de compensação, com seu conhecimento, mas sem seu consentimento.
Não resta dúvida, portanto, que foi FAGNER, no intuito de manter sua atividade de comercialização/intermediação de créditos tributários, que decidiu pela criação de uma empresa de contabilidade para aproveitar as credenciais de contador do réu ARÃO. Nessa linha, era FAGNER quem conhecia e intermediava a negociação dos créditos tributários e era sua equipe quem formalizava as declarações de compensação e transmissão à Receita Federal.
O réu FAGNER, no entanto, alegou não ter agido com dolo, visto que disse desconhecer a falsidade do crédito indicado à compensação nas DCOMP da empresa CENTRO DO ENCANADOR.
Em relação a esse ponto, o réu FAGENER, ao ser interrogado em juízo (, ) disse discordar que os créditos referidos neste processo são falsos; que a Platinum comprou esse crédito e recebeu uma habilitação do Tesouro Nacional; disse que quando você tem um documento da União comprovando que o crédito é lícito discorda da falsidade do crédito; que nunca a Platinum vendeu um crédito falso ou inexistente; que fez questão de juntar ao processo as certidões, "toda a legalidade que a gente tinha, inclusive parecer de advogados" que diziam que o crédito era lícito; disse que o Daniel o Ricardo faziam parte do operacional; que eram contratados; que Ricardo tinha a empresa Arquivo Fácil, que fazia transmissões também, e trabalhava em Florianópolis na sede de Platinum; que Daniel tinha um escritório de contabilidade em São Paulo que também foi contratado para fazer as transmissões, porque a demanda era um pouco alta.
A alegação defensiva, contudo não merece acolhimento.
Com a resposta à acusação não foi anexado nenhum documento tendente a demonstrar regularidade do crédito declarado nas DCOMP do CENTRO DO ENCANADOR ou ao menos elementos que pudessem induzir em erro o réu acerca da validade do crédito.
No curso da ação penal, ademais, nenhum documento foi anexado com essa finalidade e aptidão.
Mesmo nas alegações finais, a Defesa não conseguiu apontar qualquer documento que pudesse corroborar a tese de que o réu não tinha o conhecimento de que o crédito negociado era falso.
Aliás segundo o próprio réu, no procedimento administrativo fiscal não foi apresentada defesa contra a decisão que declarou a falsidade dos créditos apresentados à compensação.
Estou de acordo com a motivação da conduta, diagnosticada pela testemunha Cláudia Andréa, auditora da Receita Federal, que descreveu como o sistema de compensação de créditos funciona, e destacou que a Receita Federal concede um prazo de 5 anos para homologação tácita das compensações. Durante esse período, a Receita não realiza uma análise detalhada de cada DCOMP, o que pode permitir que a compensação passe sem ser detectada imediatamente. Esse mecanismo foi explorado pelo réu para postergar a cobrança do tributo de forma ilícita. O réu sabia disso e, portanto, usou o crédito inexistente para fraudar a compensação tributária, com o objetivo de evitar o pagamento de tributos e obter uma vantagem indevida por meio da homologação tácita, aproveitando-se da lentidão da análise do Fisco.
Diante da análise das provas coletadas durante a instrução processual, não restam dúvidas quanto à responsabilidade do réu F. D. S. A.. A evidência demonstra, de forma clara e consistente, que Fagner, com conhecimento e intenção, foi o responsável pela promoção e coordenação das fraudes tributárias perpetradas através da inserção de créditos falsos nas Declarações de Compensação (DCOMP) apresentadas à Receita Federal em nome da empresa Centro do Encanador LTDA.
Assim, fica evidente que FAGNER, ao atuar de forma deliberada e fraudulenta, é responsável pelos crimes descritos no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, com a intenção de sonegar tributos e causar prejuízo à Receita Federal, configurando o dolo necessário para sua condenação.
É incontroverso que, embora as declarações tenham sido emitidas em nome de A. A. M. R. e em benefício da Central do Encanador Ltda., empresa administrada por Volmar Baschiera Cassiano, FAGNER foi o responsável pela transmissão, enquanto gestor da Platinum.
A defesa alega não haver dolo e que esse não pode ser presumido.
Não obstante as razões recursais, o contexto probatório evidencia o dolo, como bem destacado pelo juízo a quo.
Os fatos sub judice não decorrem de uma divergência quanto à interpretação da norma tributária, como suscitou o réu em seu interrogatório. Pelo contrário, FAGNER transmitiu as declarações com créditos que sequer existiam. A auditora da Receita Federal expressou bem a situação ao afirmar que eram créditos "inventados".
FAGNER, formado em Direito, sabe que a compensação extingue o crédito tributário sob condição resolutória e que o transcurso do tempo ensejaria a homologação. Assim, contou com as dificuldades da Receita Federal para fraudar o fisco.
A declaração, portanto, tinha como escopo suprimir o tributo devido. A falsidade é manifesta e evidencia o dolo.
Logo, impõe-se a manutenção da condenação de F. D. S. A. como incurso nas sanções do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990.
4. Dosimetria. Ao fixar as penas, fundamentou o juízo a quo:
Circunstâncias judiciais
Na primeira fase da dosimetria deve-se fixar a pena base partindo-se do mínimo legal sobre o qual devem incidir os aumentos de pena correspondentes a cada uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal que se apresentarem desfavoráveis.
Destaca-se que as "vetoriais favoráveis não tem o condão de neutralizar as outras circunstâncias judiciais negativas, tendo em vista que o ponto de partida para a primeira fase da aplicação da pena é o mínimo legal" (TRF4, ACR 5002741-85.2015.4.04.7005, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 10/10/2019).
A culpabilidade, “entendida como o grau de reprovabilidade da conduta” (STF. AP 470/DF), foi normal ao tipo, não havendo elementos aptos a justificar a majoração da pena-base.
Os antecedentes consistem em condenações penais transitadas em julgado por crimes cometidos anteriormente aos fatos em julgamento. No caso, não há qualquer registro desfavorável em nome do réu.
A conduta social "compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos." (STF, RHC 130132, Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10/05/2016). Considerados tais parâmetros, no processo não há informação apta à caracterização de conduta social negativa.
A personalidade do agente "resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia" (STJ. HC 541.177/AC, QUINTA TURMA, DJe 12/02/2020). No caso, não há elementos seguros no processo para aferição da personalidade do réu.
O(s) motivo(s) são entendidos como são as razões positivas de compaixão, amizade, gratidão, honra etc, ou as razões negativas do egoísmo, cólera, ganância, vingança, cobiça etc, que moveram a conduta do agente. No caso a motivação foi a busca de vantagem econômica, que se encontra abrangido pelo tipo.
As consequências não se confundem com o resultado previsto no tipo, e "designam outros resultados de natureza pessoal, afetiva, moral, social, econômica ou política produzidos pelo crime" (SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal parte geral. p. 525). Ainda neste ponto, o Supremo Tribunal Federal entende pela "legalidade da consideração da extensão do dano ou da intensidade da lesão jurídica causada pela prática de crimes de cunho patrimonial como circunstância judicial capaz de influenciar negativamente a primeira fase da dosimetria da pena do agente." (STF. RHC 134491 AgR, Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 19/11/2018). No caso, não há consequências negativas a serem consideradas.
O comportamento da vítima é neutro. "O fato de a vítima não ter contribuído para o delito é circunstância judicial neutra e não implica o aumento da sanção" (STJ. HC 217.819-BA, julgado em 21/11/2013).
Ausentes circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena base no mínimo legal de 2 anos de reclusão.
Circunstâncias legais
Não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas, razão pela qual a pena privativa de liberdade permanece inalterada.
Causas de especial aumento ou diminuição
Na terceira fase da aplicação da pena, inexistem causas de especial aumento ou diminuição de pena, razão pela qual a pena privativa de liberdade resta definitiva em 2 anos anos de reclusão.
Pena de multa
Tratando-se de crime previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/90, a aplicação da pena de multa possui regramento próprio nessa lei:
Art. 8° Nos crimes definidos nos arts. 1° a 3° desta lei, a pena de multa será fixada entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Parágrafo único. O dia-multa será fixado pelo juiz em valor não inferior a 14 (quatorze) nem superior a 200 (duzentos) Bônus do Tesouro Nacional BTN.
Art. 10. Caso o juiz, considerado o ganho ilícito e a situação econômica do réu, verifique a insuficiência ou excessiva onerosidade das penas pecuniárias previstas nesta lei, poderá diminuí-las até a décima parte ou elevá-las ao décuplo.
Não obstante a previsão legal, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, diante da extinção do BTN, tem determinado a apuração do valor dos dias-multa nos moldes estabelecidos pelo Código Penal.
Estabelecida a pena privativa de liberdade no seu patamar mínimo, fixo a pena de multa em 10 dias-multa e, considerando que as únicas informações existentes no processo acerca da situação financeira do réu (obtidas no interrogatório) indicam que ele não possui renda ou patrimônio elevados, fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo.
Continuidade delitiva
No curso do processo ficou demonstrado que o réu foi o responsável pelo envio de quatro declarações de compensação informando créditos falsos, correspondentes à DCOMP n. 34565.56227.130619.1.3.02-4310 (13-6-2019), DCOMP n. 24958.63399.100719.1.3.02-40 (10-7-2019), DCOMP n. 11329.59240.120819.1.3.02-922 (12-89-2019) e DCOMP n. 1711.27626.060919. 1.3.02-182 (6-9-2019).
As infrações foram cometidas em sequência, permitindo o reconhecimento da continuidade delitiva vem estabelecida no art. 71 do Código Penal:
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
No caso deste processo, o réu cometeu mais de um crime da mesma espécie (sonegações), que foram praticados em curto intervalo de tempo (4 meses seguidos), em locais próximos (dentro desta subseção judiciária federal), valendo-se do mesmo modo de execução (declaração falsa de crédito fiscal), sendo possível entender que, no caso, o cometimento dos delitos posteriores constituíram prosseguimento do primeiro crime.
Assim sendo, caracterizada a continuidade delitiva, é de ser majorada a pena mais grave, na forma do art. 71 do Código Penal.
A definição da fração de aumento de pena deve levar em conta o número de infrações punidas, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Verbis:
[...] 8. Esta Corte Superior firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações (HC 342.475/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 23/2/2016). [...] (STJ. AgRg. no AREsp. 724.584/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018).
No caso, o réu foi condenado por quatro crimes, razão pela qual a pena deve ser majorada em 1/4, restando a pena privativa de liberdade fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão e a pena de multa em 14 dias-multa.
Em razão da continuidade delitiva, o valor do dia-multa passa a ter como base o salário-mínimo vigente à época da última conduta apenada, no caso setembro de 2019.
Regime inicial de cumprimento de pena
Considerando que a pena privativa de liberdade fixada foi igual ou inferior a 4 anos e que o réu é, tecnicamente, primário e que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são todas favoráveis, o regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o aberto, nos termos do art. 33, §2º, "c", do Código Penal.
Penas alternativas
No caso deste processo, trata-se de crime doloso, cuja pena aplicada não foi superior a 4 anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça, o réu não é reincidente e as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, os motivos e circunstâncias indicam que essa substituição se apresenta suficiente à repressão do crime.
Presentes, portanto, os requisitos do art. 44 do Código Penal a pena privativa de liberdade aplicada deve ser substituída por duas penas restritivas de direito (art. 44, § 2º, do CP).
A primeira consistente em prestação pecuniária (art. 43, I, do CP) no valor de R$ 15.000,00, corrigidos monetariamente a partir da data de publicação desta sentença até o efetivo pagamento, na forma a ser definida pelo juízo da execução. Aplicam-se os índices de correção monetária para débitos judiciais gerais adotados no Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal.
A segunda consistente em prestação de serviços à comunidade (art. 43, IV, do CP), pelo prazo de 2 anos e 6 meses, na forma a ser definida pelo juízo da execução.
A escolha da pena de prestação pecuniária se deve ao fato de que a principal motivação do delito foi a obtenção de dinheiro de forma ilegal e criminosa, razão pela qual a pena deve incidir justamente sobre seu patrimônio de modo a demonstrar que a atividade criminosa não é apta a gerar ganhos financeiros seguros.
De outro lado, a pena de prestação de serviços à comunidade tem como razão a imposição ao apenado de obrigação de servir à comunidade contra a qual praticou o delito, além de gerar melhor reeducação do condenado.
Ambas as penas, são eficazes como forma de desestímulo individual e geral ao cometimento de crime.
Em caso de conversão, o regime será aquele já fixado nesta sentença.
Sursis
Descabe a suspensão condicional da pena, tendo em vista que a pena privativa de liberdade foi substituída, conforme vedação do art. 77, III, do Código de Processo Penal.
Na primeira fase da dosimetria, foram consideradas neutras as vetoriais do art. 59 do CP e fixada a pena-base no mínimo legal. Não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes, tampouco causas de aumento ou diminuição da pena, que foi fixada em 2 (dois) anos de reclusão. O magistrado entendeu estar configurada a continuidade delitiva, aumentou a pena em 1/4 e fixou-a em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, acrescida de 14 (catorze) dias-multa.
Não há recurso da acusação ou da defesa quanto às penas aplicadas. A pena de cada crime foi fixada no mínimo legal.
Não obstante, as Turmas Criminais deste Tribunal entendem que tratando-se de sonegação de IRPJ e tributação reflexa (PIS, COFINS e CSLL) a consumação delitiva ocorre anualmente, isto é, por exercício financeiro. Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INC. I, DA LEI Nº 8.137/90. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM E RECEITA DE REVENDA DE MERCADORIAS. COMPARTILHAMENTO DE DADOS BANCÁRIOS COM ÓRGÃOS DE PERSECUÇÃO. TESE DE NULIDADE AFASTADA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO REDUZIDA. (...) 7. No que se refere à continuidade delitiva, tratando-se de imposto de renda pessoa jurídica e tributação reflexa, cada ano-fiscal em que houve a sonegação caracteriza um delito. Exasperação revista de ofício. 8. (...) (TRF4, ACR 5046812-13.2017.4.04.7100, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 19/03/2020)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1°, I, DA LEI N° 8.137/1990. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. VÍCIO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 2°, II, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA MANTIDA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I. APLICABILIDADE RECONHECIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. REDUÇÃO DE OFÍCIO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. MODIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CARCERÁRIA POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. (...). 8. Tratando-se de sonegação fiscal de IRPJ e tributação reflexa (PIS, COFINS e CSLL), considerando-se a natureza dos tributos em questão, tem-se que a continuidade delitiva entre os crimes deve ser apurada anualmente, isto é, por exercício financeiro. Na hipótese dos autos, tendo em vista que os delitos ocorreram durante quatro exercícios financeiros, impõe-se a redução da fração de aumento do crime continuado, aplicando-a no patamar de 1/4 (um quarto), conforme entendimento jurisprudencial consolidado. Redução, de ofício, das penas privativas de liberdade e de multa. 9(...) (TRF4 Apelação Criminal nº 5012127-56.2017.404.7107/RS, SÉTIMA TURMA RELATORA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE juntado aos autos em 16/12/2020)
No caso, embora tenham sido transmitidas quatro declarações falsas, todas ocorreram no mesmo exercício. Assim, aplicando tal entendimento, afasto o acréscimo decorrente da continuidade delitiva.
Pelo exposto, a pena é fixada em 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, acrescida de 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é mantida nos termos da sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso e, de ofício, afastar o acréscimo decorrente da continuidade delitiva.
Documento eletrônico assinado por ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005410044v34 e do código CRC 1bf4de36.
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