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Apelação Criminal Nº 5001424-40.2024.4.04.7004/PR
RELATOR: Desembargador Federal ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA
RELATÓRIO
O Senhor Desembargador Ângelo Roberto Ilha da Silva: 1. Síntese do caso. O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de M. C. D. S. e O. F. A. P. pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, I, da Lei n.º 11.343/06. Assim narrou a denúncia:
"No dia 26 de janeiro de 2024, por volta das 11h, em Campo Mourão, O. F. A. P. e M. C. D. S. dolosamente transportavam 100 (cem) tabletes de cocaína, que totalizaram o peso bruto de 106,50 quilogramas, substância de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria n. 344 de 12 de maio de 1998 da ANVISA, sem qualquer autorização das autoridades competentes (termo de apreensão - evento 1, fl. 09; laudo pericial - evento 84, fls. 52/56).
No dia em questão, policiais federais receberam 'informação de inteligência de que uma caminhonete VW/AMAROK, cor branca, estava vindo da região de fronteira carregada com drogas e passaria por Campo Mourão; QUE então, a equipe do depoente se posicionou em local estratégico em tal município, com o fim de abordar o veículo suspeito; QUE, por volta das 11 horas, a equipe se deparou com uma caminhonete VW/AMAROK, placa QSC-9E00, cor branca, a qual, quando a viatura descaracterizada se aproximou, passou a cruzar as ruas dentro do perímetro urbano, possivelmente para despistar os policiais que devem ter sido percebidos pelos ocupantes do veículo, sendo abordada na Rua Ubirajara, defronte ao nº 217, em Campo Mourão; QUE havia 2 pessoas na caminhonete, sendo o condutor identificado pelo nome O. F. A. P. e o passageiro pelo nome M. C. D. S.; QUE os ocupantes da caminhonete aparentaram nervosos com a presença dos policiais e apresentaram respostas contraditórias; QUE perguntado a ambos quanto à data que haviam se encontrado, um respondeu que foi na madrugada de hoje e o outro disse que foi no dia anterior; QUE perguntado a OSMAN quanto à data da última viagem que havia realizado para o Estado do Mato Grosso do Sul, ele respondeu que foi no final do ano passado, porém a equipe localizou no interior da caminhonete, registrada em nome dele, um comprovante de pagamento de pedágio, emitido pela praça “Itaquiraí Norte”, em 19/01/2024, o que reforçou a suspeita, motivando a realização de busca veicular minuciosa; QUE primeiro, os policiais detectaram indícios de que o protetor de caçamba havia sido mexido, mas nada foi encontrado em tal espaço; QUE em seguida, a equipe identificou uma tampa fechada com parafusos debaixo do veículo estranha à estrutura original, a qual foi aberta, constatando-se que se tratava de um compartimento adrede preparado para o transporte dissimulado de drogas; QUE a equipe constatou, no interior do compartimento oculto, a existência de diversos tabletes de cocaína, ocasião em que foi dada voz de prisão a OSMAN e MARCELO; QUE o veículo e seus ocupantes foram conduzidos a esta Delegacia, onde a equipe retirou de dentro do compartimento oculto 100 (cem) tabletes de cocaína, que totalizaram o peso bruto de 106,50 quilogramas; QUE foi feito o uso de algemas nos presos, em razão da presença inicial de apenas 4 policiais para vigilância e contenção de 2 presos e da inexistência de compartimento adequado na viatura para o transporte de presos; QUE os presos não resistiram à prisão, portanto não houve o emprego de força.' (evento 1, fl. 02)".
A denúncia foi recebida em 29/02/2024 ().
2. Sentença. Instruído o feito, sobreveio sentença, publicada em 20/11/2024, julgando procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus pela prática do delito do art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006 nos seguintes termos:
"(...) Em suma, imponho ao réu M. C. D. S., a pena de 9 (nove) anos de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime FECHADO, sem substituição e sem suspensão condicional, e mais 900 (novecentos) dias-multa, no importe de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente no dia do pagamento. (...)
Em suma, imponho ao réu O. F. A. P., a pena de 5 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no importe de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do pagamento, a ser cumprida em regime inicialmente SEMIABERTO.
3. Razões de apelação. Em suas razões recursais, apresentadas na forma do § 4º do art. 600 do CPP, a defesa sustenta, em preliminar, a nulidade da medida de busca veicular e violação da cadeia de custódia da prova. No mérito, pugnam pela revisão da dosimetria das penas e do regime de cumprimento, bem como pela oferta de acordo de não persecução penal a OSMAN, além da substituição por penas restritivas de direitos ().
4. Parecer. A Procuradoria Regional da República ofereceu parecer nesta instância manifestando-se pelo não provimento do recurso ().
É o relatório.
VOTO
O Senhor Desembargador Ângelo Roberto Ilha da Silva: 1. Preliminares. 1.1. Alegação de ilegalidade de busca veicular. A defesa dos réus sustenta que não há qualquer prova de que a busca veicular que ocasionou a prisão estava amparada em fundadas razões, tampouco justificada por um contexto fático anterior à busca, apto a permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime.
Assevera que a realização da busca veicular deu-se de forma totalmente irregular e contrária ao ordenamento jurídico brasileiro, bem como ao mais recente entendimento dos Tribunais Superiores.
Não assiste razão à defesa.
Como bem aponta o Ministério Público Federal, os elementos probatórios contidos nos autos denotam que a abordagem realizada ao veículo foi feita a partir informações prévias indicativas da alta probabilidade de cometimento do crime de tráfico de drogas por intermédio do veículo monitorado. Em suma, os policiais federais responsáveis pela ação foram alertados pelo setor de inteligência de que uma caminhonete VW/AMAROK, cor branca, estava vindo da região de fronteira carregada com drogas e passaria por Campo Mourão.
Diante da referida informação, os agentes identificaram o veículo suspeito que, com a aproximação do veículo policial, começou a cruzar ruas dentro da cidade, na tentativa de despistar os agentes.
Ainda conforme o relato dos agentes responsáveis pela prisão em flagrante, os réus, ao serem indagados sobre aspectos básicos da viagem que faziam, entraram em franca contradição, o que acabou por ensejar a busca veicular na qual foi encontrada a carga de entorpecentes.
Em complemento, como bem consignou o magistrado sentenciante, os elementos que motivaram as suspeitas e justificaram a abordagem foram objetivos e condizentes com a realidade da região, em observância à regra insculpida no § 2.º do art 240 do CPP que dispõe que "proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior", cabendo lembrar que a letra "b" referida fala em "apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos".
Desse modo, não há nulidade a ser declarada, devendo ser rejeitada a questão preliminar suscitada.
1.2. Alegação de violação à cadeia de custódia e ilicitude do laudo toxicológico. Também em sede preliminar, alega a defesa que houve quebra da cadeia de custódia da prova no que tange à produção do laudo toxicológico que embasa a materialidade delitiva.
Sem razão a defesa.
Primeiramente, observa-se que a defesa optou por arguir a nulidade em questão apenas em sede de apelação criminal, não fazendo qualquer referência a supostos vícios na confecção do laudo durante a instrução da ação penal. Nesse ponto, deve-se consignar que a jurisprudência do STJ rechaça a utilização da chamada 'nulidade de algibeira', caracterizada pela insurgência tardia da defesa, como estratégia processual, mesmo após a ciência de eventual vício" (AgRg no AREsp nº 2.308.250/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe 8/3/2024).
Destaco que, ainda que fosse arguida em momento oportuno, a tese defensiva não merece guarida.
Como bem aponta o Ministério Público Federal, em sede de parecer oferecido nesta instância, os documentos relativos à prisão em flagrante dos réus evidenciam a apreensão e preservação da cocaína apreendida na ocasião, com efetivo registro de guarda e origem. Além disso, o Laudo Preliminar de Constatação n. 340801/2024 descreve a coloração resultante do teste químico sobre a substância entorpecente (), descabendo a alegação de inexistência de tal elemento nos autos, como afirmado nas razões do apelo.
Além disso, o laudo pericial confirmatório da natureza da substância transportada pelos réus descreve a guarda documentada da amostra submetida a exame, além das técnicas científicas adotadas pelo perito criminal (, fls.54-56).
Também é relevante apontar que, mesmo na eventual hipótese de irregularidade no trato da prova ser constatada, a mera alegação genérica no sentido da violação à cadeia de custódia não é capaz de acarretar automática declaração de nulidade. É preciso existir demonstração inequívoca de que a falha procedimental acarretou efetiva alteração no resultado da análise da prova e, portanto, implicou prejuízo concreto à parte que o alega. A cadeia de custódia não é um fim em si mesmo, mas metodologia destinada a assegurar a maior transparência possível no curso dos atos investigatórios.
Desse modo, não há nulidade a ser declarada em relação às provas que embasaram a materialidade delitiva do referido delito em apuração.
2. Tipicidade. O delito de tráfico transnacional de drogas encontra-se tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, assim redigidos:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
(...)
O bem jurídico protegido pelo tipo penal em questão é a saúde pública. Trata-se de delito comum, de modo que pode ser praticando por qualquer pessoa. Cuida-se, ainda, de crime de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário.
No caso concreto, a conduta imputada aos réus amolda-se, formalmente, ao tipo em análise.
3. Materialidade e autoria. Assim foram analisadas as provas pertinentes à materialidade e à autoria delitiva:
2.4. Do Mérito
A materialidade dos fatos está consubstanciada nos documentos que instruem o inquérito e a presente ação penal. Segundo consta do auto de prisão em flagrante, na data de 26.01.2024, por volta das 11 horas, no município de Campo Mourão-PR, após receberem informação do setor de inteligência, policiais federais abordaram a VW/Amarok placas QSC-9E00, conduzida por O. F. A. P., tendo como passageiro M. C. D. S.. Ao vistoriarem o veículo, a equipe constatou que estava carregado com cocaína em um fundo falso (pág. 2 ev. do inq.).
O Auto de Apreensão especifica que a carga era composta por 106,500 Kg (cento e seis quilos e meio - pág. 9 ev. ), e os Laudos n.º 340801/2024 (preliminar) e n.º 247/2024 - SETEC/SR/PF/PR (conclusivo), confirmaram que a substância é mesmo COCAÍNA (pág.45 ev. e pág. 52 ev. do inq.).
Interrogados em Juízo, os réus confessaram a autoria, a começar por OSMAN, que disse ter sido a primeira vez :
"eu estava com umas dívidas, umas contas atrasadas em banco, precisando quitar, já vinha há alguns meses com problemas e acabei aceitando fazer essa viagem; ia receber o valor de quinze mil, já ia ajudar bastante; (...) nunca tive nada de envolvimento nenhum com ninguém; não sei de quem era, não sabia a quantidade, não sabia onde tava, sabia que ia ter (droga)" (ev. )
MARCELO foi no mesmo sentido:
"aceitei fazer esse transporte que eu estava com dívida, aí foi feita essa proposta pra mim, no valor de quinze mil reais, pra mim vir com essa camionete do Mato Grosso do Sul até a divisa do Estado do Paraná; eu não sabia a quantia de droga que tinha, eu não sabia o local que estava, mas eu sabia que tinha; não tenho envolvimento, não sei, tô até com medo do que aconteceu, de mim mesmo, ou da minha família, de acontecer alguma coisa, não conheço essas pessoas" (ev. ).
Dessa feita, a conduta e o resultado, formal e materialmente típicos, além de antinormativos devem ser imputados aos réus, subjetiva e objetivamente.
Não há causas de exclusão da ilicitude a considerar.
Quanto à culpabilidade, os réus não aparentaram estar sob o efeito da droga antes, durante, ou depois da consumação do crime. Não há laudos que comprovem que eles tenham agido sem consciência da ilicitude. Eram inteiramente capazes de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento (o que afasta a aplicação dos artigos 45 e 46 da Lei n.º 11.343/06). Além de imputáveis, tinham consciência da ilicitude.
As dificuldades financeiras, familiares, ou sociais, pelas quais passa a grande maioria da população brasileira, não servem como dirimentes de culpabilidade porque sempre se pode escolher enfrentá-las de maneira não-criminosa. Era exigível dos réus uma conduta diversa daquela perpetrada.
No que tange ao conjunto probatório, a defesa não apresentou insurgência em relação à materialidade ou autoria delitiva, cabendo destacar que ambos os réus confessaram a prática delitiva. Também não há vícios a serem sanados de ofício.
Dessa forma, resta mantida a condenação dos réus M. C. D. S. e O. F. A. P. pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006.
4. Dosimetria. 4.1. Assim restou fixada a pena do réu M. C. D. S.:
3. M. C. D. S.
Pena-base:
A pena prevista para o crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 está compreendida entre 05 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão, acrescidos de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa. Nos termos do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06, o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
a) Quanto à NATUREZA da droga, trata-se de cocaína. Dentre os entorpecentes ilícitos, um dos mais nocivos. Quando comparada a outras substâncias entorpecentes, tais como a maconha, e o haxixe, possui maior agressividade à saúde dos usuários e poder viciante elevado, o que autoriza o aumento de pena.
b) A QUANTIDADE da droga também é elevada, mais de cem quilos de cocaína, que é comercializada em pequenas porções, atingindo um número altíssimo de usuários. (nesse sentido: TRF4, ACR 5001692-60.2021.4.04.7017, SÉTIMA TURMA, Relator ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA, juntado aos autos em 13.12.2023).
c) A culpabilidade é a normal à espécie.
d) Quanto aos antecedentes, a própria Defesa afirmou que MARCELO é reincidente, algo que já havia sido notado nos autos de liberdade provisória 5003528-05.2024.4.04.7004, quando veio a lume a informação de que o processo de execução penal 7000924-74.2015.8.26.0510 estava ativo ao tempo da nova prisão - o que foi confirmado no evento .
Essa anotação servirá apenas como reincidência, pois a Súmula nº. 241 do Superior Tribunal de Justiça afirma: "a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial" (entendimento expressado também no Item 9 da Edição n.º 26 da sua Jurisprudência em Teses).
e) Não há nos autos indicativos acerca da conduta social do agente.
f) Também não há nos autos elementos suficientes para aferição da personalidade.
g) Os motivos são inerentes ao tipo penal.
h) Quanto às circunstâncias, além daquelas que serão objeto de outra fase de aplicação da reprimenda, não há nada que desborde o grau de censura eleito pelo tipo como justificação para o tamanho da pena.
i) O crime não apresentou consequências distintas daquelas comumente relacionadas à prática de atos dessa natureza, mormente em face da apreensão das drogas;
j) não há um comportamento da vítima a ser considerado por conta da natureza do crime.
Portanto, tendo em vista as vetoriais negativas da natureza e quantidade, que possuem preponderência sobre as demais (artigo 42 da Lei de Drogas), exaspero a reprimenda, para cada, em 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas nos termos do entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos de RvCr n. 5.608/DF (relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 6/11/2023), onde consta do acórdão "que não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor. A propósito: AgRg no REsp n. 1.966.870/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 18/3/2022; AgRg no AREsp n. 2.084.097/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 3/5/2022). Ou seja, "no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. Na espécie, o aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo do preceito secundário, aplicado pelas instâncias ordinárias, está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, não havendo falar em desproporcionalidade."(AgRg no AREsp n. 2.718.060/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.)
Razão pela qual fixo a pena-base em 07 anos e 06 meses de reclusão.
Pena provisória:
Quanto à 2.ª fase da aplicação da pena, como já mencionado, o réu é REINCIDENTE, incidindo a agravante do artigo 63 do Código Penal, e cumpria pena ao tempo do cometimento do presente crime. No entanto, ele CONFESSOU que foi contratado para auxiliar no transporte, o que é suficiente à configuração da prática do ilícito, de modo a incidir a atenuante art. 65, III, "d", do Código Penal (Súmula 545 STJ).
No concurso entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, a pena-provisória deve permanecer no patamar já estabelecido, de modo que elas se compensam, é o que dizem o Tema n.º 585 do STJ e a Súmula 130 do TRF4.
Pena definitiva:
O inciso I do artigo 40 da Lei n.º 11.343/06, estabelece a TRANSNACIONALIDADE do crime como majorante do tráfico. Por seu turno, o inciso V do mesmo dispositivo legal, majora a pena do tráfico cometido entre Estados da Federação.
Independentemente do local da partida, não se tem dúvidas de que a droga veio do Paraguai. A grande quantidade, somada à ausência de plantações de coca acessíveis, e à proximidade com a fronteira são indicativos de sua origem.
Anoto ainda que, o objeto da análise é o caminho em si, e não o destino ou os destinos. Não é preciso que o criminoso queira distribuir o entorpecente em mais de um país, ou mais de um Estado, simultaneamente. Basta que ele deseje transpor as fronteiras e estará expondo o bem jurídico a um perigo maior. A Súmula 587 do STJ diz:
"para a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso V, da lei 11.343/06 é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual" (no mesmo sentido: STF HC 122.791, 1.ª Turma, DJe 06.04.2016, Inf. 808).
Incide, pois, a causa de aumento, no patamar de 1/5, dada a circunstância de ter atravessado um país e um estado.
Não se aplica a causa de diminuição esculpida no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, pois o réu é REINCIDENTE.
Assim, a pena de MARCELO resta definitivamente fixada, em 9 (nove) anos de reclusão.
A pena de MULTA para o tráfico parte de 500 (quinhentos) e pode chegar a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Para o STF, trata-se de uma opção legislativa legítima para a quantificação, não cabendo ao Poder Judiciário alterá-la com fundamento nos princípios da proporcionalidade, da isonomia e da individualização da pena (Repercussão Geral, Tema 1.178, em 22.10.21).
Conforme o artigo 43 da Lei n.º 11.343/06, a multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade. O espaço entre o mínimo e o máximo da pena privativa de liberdade, é de dez anos (5 a 15), e o espaço entre o mínimo e o máximo da multa é de 1.000 (mil) dias - proporcionalmente, numa divisão aritmética simples, cada ano a mais de reprimenda equivale a 100 (cem) dias, de modo que FIXO a pena em 900 (novecentos) dias multa.
Atento à situação econômica do réu, fixo o valor unitário do dia/multa no mínimo legal, no percentual de 1/30 (um-trigésimo) do salário mínimo vigente à época da apreensão da droga, a ser atualizado desde essa data e até o efetivo pagamento, a ser feito na forma e no prazo previstos no artigo 50 do Código Penal.
Regime inicial de cumprimento da pena:
Fixo o regime FECHADO para o início do cumprimento das penas privativas de liberdade, nos termos das alíneas "a" e "b" do § 2º do artigo 33 do CP, e seguindo a regra de que a reincidência impõe um grau de gravidade a mais na escala do artigo 33 do CP, consoante a Súmula n.º 269 do STJ. Ademais, reputo-o suficiente para a reprovação do delito, conforme orientação preconizada na parte final do caput do art. 59 do Código Penal.
Observo, em obediência ao disposto no artigo 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, que a aplicação da detração dos 109 (cento e nove) dias de prisão, não é suficiente a alterar o regime prisional inicial.
Substituição da pena:
Em razão da não implementação de todos os requisitos legais do artigo 44 do Código Penal (notadamente seu inciso I - a pena restou superior a quatro anos), deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Sursis:
Descabe o benefício da suspensão condicional da pena, pois a pena privativa de liberdade é superior a 02 (dois) anos (artigo 77, caput, do Código Penal).
Em suma, imponho ao réu M. C. D. S., a pena de 9 (nove) anos de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime FECHADO, sem substituição e sem suspensão condicional, e mais 900 (novecentos) dias-multa, no importe de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente no dia do pagamento.
No âmbito da fixação da pena-base, o magistrado sentenciante, acertadamente, exasperou a pena em razão da negativação das vetoriais "natureza" e "quantidade" do entorpecente, haja vista que houve a apreensão de mais de 100kg de cocaína, droga considerada mais nociva à saúde dos usuários e poder viciante elevado.
No ponto, a defesa apenas se insurge contra o patamar de exasperação utilizado pelo magistrado sentenciante. Em que pese este não esteja em dissonância do patamar utilizado pelos Tribunais Superiores, entendo que seja cabível a redução, em observância ao quantum de aumento que vem sendo aplicado por esta Turma no que diz respeito, especificamente em relação à vetorial "natureza" do entorpecente, devendo esta ensejar o aumento de 1 ano.
Relativamente à quantidade do entorpecente, uma vez se tratar de mais de 100kg de cocaína, deve ser mantido o aumento em 1 ano e 3 meses.
Oportunamente, cabe apontar que, diferentemente do que referido pela defesa, não houve "transferência da análise" das vetoriais preponderantes para outras fases da dosimetria da pena privativa de liberdade.
Assim, fixo a pena-base em 7 anos e 3 meses de reclusão.
Na segunda fase da dosimetria da pena, ratifico a compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual a pena é mantida em 7 anos e 3 meses de reclusão.
Na terceira fase da dosimetria, a defesa insurge-se contra a aplicação da causa de aumento referente à transnacionalidade delitiva.
Entretanto, não há reparos a serem feitos no ponto.
A transnacionalidade do delito, conforme o entendimento consolidado desta Corte, " deve ser avaliada a partir da natureza, procedência da droga e circunstâncias do fato, conforme as balizas do inciso I do art. 40 da Lei 11.343/06" (TRF4, ACR 5000045-30.2021.4.04.7017, SÉTIMA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 10/08/2021).
No presente caso, como bem fundamentado na sentença de origem, a quantidade, a natureza da droga e as demais circunstâncias evidenciam a transnacionalidade. Trata-se de 106 kg de "cocaína", entorpecente que, sabidamente, não é produzido em larga escala no Brasil, demonstrando sua origem estrangeira.
Além disso, como bem apontado pelo Juízo sentenciante, o local da apreensão do entorpecente (Campo Mourão-PR) e o local de início do transporte (Estado do Mato Grosso do Sul, que faz fronteira seca com o Paraguai) apontam para a transnacionalidade do delito. Saliente-se que o Paraguai é notório centro fornecedor de toda espécie de entorpecentes, os quais ostentam limitada produção em território nacional.
Vale ressaltar o entendimento sedimentado nesta Corte no sentido de que "para a configuração da transnacionalidade do crime de tráfico de drogas, pouco importa que o agente tenha, ou não, sido direta e pessoalmente responsável pela introdução do entorpecente no território nacional, bastando que o contexto fático em que inserido o delito indique a internacionalidade do crime" (TRF4, ACR 5002159-73.2020.4.04.7017, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 12/05/2021).
Desse modo, os elementos existentes nos autos são suficientes para que se reconheça a transnacionalidade do delito, devendo ser mantida a aplicação da causa de aumento. Igualmente, deve ser mantida a fração de aumento haja vista que a prática criminosa foi perpetrada por mais de um Estado da Federação, sendo este fundamento idôneo para o aumento da pena em 1/5.
Assim resta a pena definitiva em 8 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão.
Inviável o pleito defensivo quanto à modificação de regime inicial de pena, tendo em vista que a pena fixada impõe o regime fechado para cumprimento inicial, na forma do art. 33, §§ 2° e 3°, do CP.
Relativamente à pena de multa, esta é fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade. Diferentemente do que alega a defesa, a situação financeira do réu foi observada quando da fixação do valor unitário do dia-multa. Desse modo, fixo a pena de multa em 867 dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente em janeiro de 2024, a ser atualizado desde essa data e até o efetivo pagamento.
4.1. Por sua vez, assim restou fixada a pena do réu O. F. A. P.:
4. O. F. A. P.
Pena-base:
a) Como já mencionado, a NATUREZA da droga impõe um reprimenda maior por tratar-se de cocaína.
b) A quantidade será considerada na eventual modulação do percentual de redução pelo tráfico privilegiado. Para se evitar bis in idem, tal como exigiu o STF no julgamento do tema n.º 712, nesta fase, ela é neutra. Anote-se que no citado precedente da Corte Constitucional constou o seguinte
"Assim, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional debatida e pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, de modo a fixar o entendimento no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena (ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014).
c) A culpabilidade é a normal à espécie.
d) O réu não anotava antecedentes criminais (ev. , , , e ).
e) Não há nos autos indicativos acerca da conduta social do agente.
f) Também não há nos autos elementos suficientes para aferição da personalidade.
g) Os motivos são inerentes ao tipo penal.
h) Quanto às circunstâncias, além daquelas que serão objeto de outra fase de aplicação da reprimenda, não há nada que desborde o grau de censura eleito pelo tipo como justificação para o tamanho da pena.
i) O crime não apresentou consequências distintas daquelas comumente relacionadas à prática de atos dessa natureza, mormente em face da apreensão das drogas.
j) não há um comportamento da vítima a ser considerado por conta da natureza do crime.
Portanto, tendo em vista a vetorial negativa referente à natureza exaspero a reprimenda em 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas, razão pela qual fixo a pena-base em 06 anos e 03 meses de reclusão.
Pena provisória:
Com relação à segunda fase da fixação da pena, em atenção ao disposto no artigo 68 do Código Penal, consigno que não incidem ao caso circunstâncias agravantes.
Incide, contudo, a circunstância atenuante da CONFISSÃO, prevista no art. 65, inciso III, d, do Código Penal, pois o réu confessou plenamente a prática do crime durante o seu interrogatório, confirmando que transportava as drogas, e que tinha conhecimento delas.
Assim, diminuída de 1/6 a pena resta fixada em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão.
Pena definitiva:
Ao contrário do corréu, OSMAN não é reincidente, aplicando-se a ele o TRÁFICO PRIVILEGIADO, minorante encartada no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06:
"Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".
O dispositivo legal tem por objetivo mitigar a reprimenda do criminoso de ocasião, como acontece com o delito cometido por usuário, para sustentar seu vício, ou pelo transportador que não está diretamente envolvido com grandes grupos criminosos.
Anote-se que essa modalidade de tráfico não pode ser equiparada a hediondo (§ 5.º artigo 112 da Lei de Execuções Penais e Tema 600 do STJ em repetitivo), e que o trecho "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" foi foi suspenso pela Resolução n.º 05/2012 do Senado Federal, após declaração de inconstitucionalidade pelo STF.
Os requisitos para o reconhecimento da minorante são: a) ser o agente tecnicamente primário; b) ostentar bons antecedentes; c) não haver reiteração criminosa; d) não haver indicativos de que ele integre organização criminosa (de forma estável, permanente). Tudo isso faz-se presente no caso concreto. A condição de 'mula' do tráfico, por si só, não comprova que o acusado integra organização criminosa e, por via de consequência, não se presta a fundamentar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado (STJ. 6.ª T. AgRg no AREsp 2.482.593-PI julgado em 18.6.2024 - Info 21 – Edição Extraordinária, STF, 1.ª Turma, HC 124.107 e Edição 131 da Jurisprudência em Teses do STJ - item 43).
Considerando-se a grande quantidade de cocaína, aplico o redutor no mínimo de 1/6, o que importa numa pena de 4 anos, 4 meses e 2 dias.
No entanto, como já mencionado, incide aqui a causa de aumento da TRANSNACIONALIDADE (I do artigo 40 da Lei n.º 11.343/06), no patamar de 1/5, dada a circunstância de ter atravessado um país e um estado, o que eleva a pena a 5 anos, 2 meses e 14 dias.
Assim, fica a pena definitiva em 5 (cinco) anos 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no importe de 1/30 do salário mínimo vigente em janeiro de 2024, a ser atualizado desde essa data e até o efetivo pagamento, a ser feito na forma e no prazo previstos no artigo 50 do Código Penal.
Regime inicial de cumprimento da pena:
A fixação do regime inicial de cumprimento de pena para o tráfico de drogas deve seguir o regramento geral estabelecido no artigo 33 do CP (Tema 972 de Repercussão Geral), podendo se estabelecer o regime prisional mais severo somente se as balizas ali traçadas foram superadas, ou as condições subjetivas forem desfavoráveis ao condenado, em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida.
A Súmula Vinculante 59 diz que ser impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, ‘c’, e do art. 44, ambos do Código Penal.
Ocorre que, no caso, há uma vetorial negativa na primeira fase a apena ficou acima de quatro anos, assim, à luz do disposto no artigo 33, §2º, "b" do Código Penal, fixo o regime SEMIABERTO para o início de cumprimento da pena.
Substituição da pena:
Em razão da não implementação de todos os requisitos legais do artigo 44 do Código Penal (notadamente seu inciso I - a pena restou superior a quatro anos), deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Não se revela cabível a suspensão condicional da pena, diante do disposto no art. 77, inciso III, do Código Penal.
Em suma, imponho ao réu O. F. A. P., a pena de 5 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no importe de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do pagamento, a ser cumprida em regime inicialmente SEMIABERTO.
No âmbito da fixação da pena-base, o magistrado sentenciante, acertadamente, exasperou a pena em razão da negativação da vetorial "natureza" do entorpecente, haja vista que houve a apreensão de mais de 100kg de cocaína, droga considerada mais nociva à saúde dos usuários e poder viciante elevado.
No ponto, a defesa apenas se insurge contra o patamar de exasperação utilizado pelo magistrado sentenciante. Em que pese este não esteja em dissonância do patamar utilizado pelos Tribunais Superiores, entendo que seja cabível a redução, em observância ao quantum de aumento que vem sendo aplicado por esta Turma em casos análogos, devendo esta ensejar o aumento de 1 ano.
Assim, fixo a pena-base em 6 anos de reclusão.
Na segunda fase da dosimetria da pena, aplica-se a atenuante da confissão espontânea, na fração de 1/6, restando a pena provisória em 5 anos anos de reclusão.
Na terceira fase da dosimetria, a defesa requer que a fração de redução da pena referente minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, seja aplicada em sem grau máximo. Aduz que a quantidade de entorpecente não poderia ser sopesada nesta fase da dosimetria.
Sem razão a defesa.
Como bem fundamentou o magistrado sentenciante, a quantidade de entorpecente será considerada na eventual modulação do percentual de redução pelo tráfico privilegiado desde que não tenha sido utilizada para a exasperação da pena-se, evitando-se a ocorrência de bis in idem. Referido entendimento está em consonância com precedentes do STF (ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014).
Assim, mantida a redução da pena no patamar de 1/6, a pena provisória resulta em 4 anos e 2 meses de reclusão.
Ainda nessa fase da dosimetria, a defesa requer o afastamento da causa de aumento referente à transnacionalidade delitiva.
Entretanto, não há reparos a serem feitos no ponto.
A transnacionalidade do delito, conforme o entendimento consolidado desta Corte, " deve ser avaliada a partir da natureza, procedência da droga e circunstâncias do fato, conforme as balizas do inciso I do art. 40 da Lei 11.343/06" (TRF4, ACR 5000045-30.2021.4.04.7017, SÉTIMA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 10/08/2021).
No presente caso, como bem fundamentado na sentença de origem, a quantidade, a natureza da droga e as demais circunstâncias evidenciam a transnacionalidade. Trata-se de 106 kg de "cocaína", entorpecente que, sabidamente, não é produzido em larga escala no Brasil, demonstrando sua origem estrangeira.
Além disso, como bem apontado pelo Juízo sentenciante, o local da apreensão do entorpecente (Campo Mourão-PR) e o local de início do transporte (Estado do Mato Grosso do Sul, que faz fronteira seca com o Paraguai) apontam para a transnacionalidade do delito. Saliente-se que o Paraguai é notório centro fornecedor de toda espécie de entorpecentes, os quais ostentam limitada produção em território nacional.
Vale ressaltar o entendimento sedimentado nesta Corte no sentido de que "para a configuração da transnacionalidade do crime de tráfico de drogas, pouco importa que o agente tenha, ou não, sido direta e pessoalmente responsável pela introdução do entorpecente no território nacional, bastando que o contexto fático em que inserido o delito indique a internacionalidade do crime" (TRF4, ACR 5002159-73.2020.4.04.7017, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 12/05/2021).
Desse modo, os elementos existentes nos autos são suficientes para que se reconheça a transnacionalidade do delito, devendo ser mantida a aplicação da causa de aumento. Igualmente, deve ser mantida a fração de aumento haja vista que a prática criminosa foi perpetrada por mais de um Estado da Federação, sendo este fundamento idôneo para o aumento da pena em 1/5.
Assim resta a pena definitiva em 5 anos de reclusão
Inviável o pleito defensivo quanto à modificação de regime inicial de pena, tendo em vista que a pena fixada impõe o regime semiaberto para cumprimento inicial, na forma do art. 33, § 3°, do CP.
Pelos mesmos fundamentos, inviável a substituição por restritivas de direitos, na forma do art. 44, I e II, do CP.
Uma vez não havendo redução da pena para patamar abaixo de 4 anos de reclusão, resta prejudicado o pleito defensivo referente ao oferecimento de acordo de não persecução penal.
Relativamente à pena de multa, esta é fixada proporcionalmente à pena privativa de liberdade. Diferentemente do que alega a defesa, a situação financeira do réu foi observada quando da fixação do valor unitário do dia-multa. Desse modo, fixo a pena de multa em 500 dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente em janeiro de 2024, a ser atualizado desde essa data e até o efetivo pagamento.
5. Pedido de restituição de veículo. A defesa do réu O. F. A. P. requer a restituição do veículo VW/AMAROK, placa QSC-9E00, sob o argumento de que utiliza o bem para a realização de frete, sendo esta sua atividade profissional, além da aquisição lícita do mesmo.
O pedido da defesa não merece guarida.
Como visto, o referido veículo foi utilizado pelos réus para transportar mais de 100kg de cocaína, restando comprovado, ainda, que o veículo sofreu alteração em sua estrutura original, consistente na preparação de compartimento oculto em sua carroceria para o transporte de drogas. A situação atrai, portanto, a hipótese de perdimento prevista no art. 243 da CF/88 que dispõe:
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014)
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.
Mantido, por tais razões, o perdimento do veículo.
6. Conclusão. Recurso defensivo parcialmente provido apenas para reduzir o quantum de aumento referente à vetorial "natureza" do entorpecente, no âmbito da fixação da pena-base de ambos os réus, impactando nas penas privativas de liberdade e de multa impostas a eles.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005370222v52 e do código CRC d989003b.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA
Data e Hora: 12/11/2025, às 13:23:45