Apelação Cível Nº 5008638-56.2022.4.04.7100/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5008638-56.2022.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
RELATÓRIO
Trata-se de apelação () interposta contra sentença proferida em ação de procedimento comum, que julgou procedente o pedido contido na inicial, nos seguintes termos (), verbis:
DISPOSITIVO
Ante o exposto, com base no art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido, para anular o ato que excluiu a parte autora do concurso para preenchimento de vagas no cargo de Técnico Bancário Novo da Caixa Econômica Federal, destinadas exclusivamente a pessoas com deficiência, conforme Edital de setembro/2021, devendo os réus retificar a lista final de aprovados e garantir-lhe, imediatamente, vaga caso haja convocação de candidato com pior classificação no certame para o mesmo Polo/Macropolo/UF, desde que observadas as demais exigências editalícias para a posse.
Condeno a parte ré, pro rata, ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.
Publicação automática. Intimem-se.
Havendo recurso, intime-se a parte adversa para as contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao TRF4.
Não havendo recurso, certifique-se o trânsito em julgado e intimem-se as partes para que requeiram o que entenderem de direito.
Oportunamente, proceda-se à baixa dos autos.
Em suas razões (), a apelante (CEF) sustentou que: (1) o ato administrativo de exclusão da candidata por "DEFICIÊNCIA NÃO CARACTERIZADA" foi legal e seguiu as regras do Edital; (2) a CEF alega que a surdez unilateral da Apelada não se enquadra na definição de deficiência auditiva estabelecida pelo Decreto Federal n.º 3.298/99 (que exige perda bilateral) e pela Súmula n.º 552 do Superior Tribunal de Justiça (STJ); (3) e que a apelante argumenta que o Edital, como lei do concurso, deve ser respeitado, e que o reconhecimento da deficiência com base em legislação superveniente (Lei 14.768/2023) ou interpretação ampliada da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência - LBI) violaria a segurança jurídica, a isonomia e o princípio da vinculação ao edital.
Requer (): "que o recurso de apelação provido, para modificar a sentença, nos termos das razões expostas e, por conseguinte, redistribuir os ônus sucumbenciais."
Apresentadas contrarrazões (), vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Ao apreciar os pedidos formulados na petição inicial, o juízo a quo proferiu sentença com o seguinte teor (), verbis:
"[...]"
RELATÓRIO
Trata-se de ação anulatória de ato administrativo, ajuizada por L. F. G. R. em face de FUNDAÇÃO CESGRANRIO e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, com requerimento de gratuidade de justiça e antecipação dos efeitos da tutela.
A parte autora narrou que (i) prestou concurso público para o cargo de Técnico Bancário Novo, para o provimento de vagas destinadas a pessoas com deficiência; (ii) foi excluída do certame, em violação ao conceito biopsicossocial de deficiência; (iii) é acometida de surdez unilateral; (iv) o ato administrativo que a eliminou do certame na etapa de verificação da deficiência deve ser anulado; e (v) os réus devem ser condenados a adotarem providências necessárias para a sua manutenção no concurso, garantindo a nomeação no cargo de Técnico Bancário Novo.
A gratuidade de justiça foi concedida à parte autora. O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido ().
Em grau recursal, foi determinada a reserva da vaga até o julgamento do feito (5013336-65.2022.4.04.0000).
A CEF apresentou contestação. Alegou que (i) o Decreto n. 5.296/04 caracteriza como deficiência auditiva a perda bilateral de audição de pelo menos 41 decibéis; e (ii) a Súmula n. 552/STJ dispõe que "O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos" ().
A parte autora ofertou réplica. Afirmou que a Súmula n. 552/STJ foi tacitamente revogada pelo art. 2º, § 1º, da Lei n. 13.146/2015 ().
A Fundação CESGRANRIO apresentou contestação. Alegou que (i) a surdez unilateral não importa no direito a concorrer às vagas reservadas à pessoa com deficiência; e (ii) não é dado ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo e não há flagrante ilegalidade ou erro material no caso ().
A parte autora ofertou réplica ().
As partes foram intimadas para especificarem as provas que pretendiam produzir ().
A parte autora postulou a produção de prova pericial e a intimação dos réus para a juntada dos documentos produzidos na etapa de verificação da deficiência ().
Os réus juntaram documentos (eventos 39 e 40).
O pedido de produção de prova pericial foi indeferido ().
As partes apresentaram razões finais escritas (eventos 72 a 74).
O julgamento foi convertido em diligência, para realização de prova pericial médica e assistencial ().
A parte autora informou o advento da Lei n. 14.768/23, que, segundo o preâmbulo, "Define deficiência auditiva e estabelece valor referencial da limitação auditiva" ().
Juntados laudos (eventos 116 e 117).
A Fundação CESGRANRIO impugnou o laudo ().
A CEF juntou parecer técnico e requereu o julgamento de improcedência do pedido ().
Os autos vieram conclusos para julgamento (evento 128).
A autora requereu tutela de urgência ().
FUNDAMENTAÇÃO
Da pessoa com deficiência
O art. 37, VIII, da CF/88, dispõe:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
O art. 2º, parágrafo único, III, 'c' e 'd', da Lei n. 7.853/89, versa:
Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.
Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:
[...]
III - na área da formação profissional e do trabalho:
c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência;
d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência;
O art. 2º da Lei n. 13.146/15, preconiza:
Art. 2º. Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:
I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;
II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;
III - a limitação no desempenho de atividades; e
IV - a restrição de participação.
No caso, a parte autora, acometida de surdez unilateral, participou de certame promovido pela Caixa Econômica Federal para concorrer ao cargo de Técnico Bancário Novo. O certame visava à contratação exclusiva de pessoas com deficiência. A candidata foi eliminada sob o fundamento de não caracterização de deficiência.
Segundo as exceções apresentadas pelos réus, o Decreto n. 5.296/04 caracteriza como deficiência auditiva a perda bilateral de audição de pelo menos 41 decibéis, hipótese na qual a parte autora não se enquadra. Ainda, defenderam a incidência da Súmula n. 552/STJ, que dispõe: "O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos".
O Decreto n. 3.298/99 regulamentou a Lei n. 7.853/89 e dispôs sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência. No seu art. 4º, II, com redação dada pelo art. 70 do Decreto n. 5.296/04, previu:
Art. 4o É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
[...]
II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;
Sucede que a interpretação dada pelos réus ao Decreto n. 3.298/99 vai de encontro ao que dispõe o art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 13.146/15, o qual, como já visto, define pessoa com deficiência como "aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas", do que decorre a inadequação do estabelecimento de critérios objetivos para a afirmação da deficiência sem a necessária análise de elementos atinentes à subjetividade do indivíduo que se diz impedido física, mental, intelectual ou sensorialmente, o que potencialmente obstrui sua participação na sociedade em igualdade de condições.
Não há como presumir de forma absoluta a inexistência de prejuízo na participação social em igualdade de condições somente pelo fato de a pessoa ser acometida de anacusia unilateral, o que torna imprescindível a avaliação biopsicossocial prevista no parágrafo 1º do art. 2º da Lei n. 13.146/15.
Relevante pontuar que a Presidência da República editou o Decreto n. 6.949/2009, que promulgou, com status de Emenda Constitucional (art. 5º, § 3º, da Constituição Federal), a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinada em Nova York em 30 de março de 2007, após aprovação do Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 186/2008. Esse texto normativo, na letra "e" de seu Preâmbulo, reconhece que "a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas".
Não se ignora o teor da Súmula n. 552 do Superior Tribunal de Justiça. Porém, além de afrontar o conceito constitucional de pessoa com deficiência previsto na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, há de se ter, também, que foi superada com a vigência do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 13.146/15.
Com efeito, a indigitada Súmula foi publicada em data anterior à entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, em 02/01/2016, conforme art. 127. O art. 2º, parágrafo único, que previu a necessidade de aferir a existência de deficiência por perícia biopsicossocial, entrou em vigor em 02/01/2018, de acordo com o art. 124 do diploma que define pessoas com deficiência como "aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas".
Importante salientar o julgamento da ADI 7028, com decisão publicada em 23/06/2023, em que foram fixadas as seguintes teses:
Tese: “É inconstitucional lei estadual que (a) reduza o conceito de pessoas com deficiência previsto na Constituição, na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de estatura constitucional, e na lei federal de normas gerais; (b) desconsidere, para a aferição da deficiência, a avaliação biopsicossocial por equipe multiprofissional e interdisciplinar prevista pela lei federal; ou (c) exclua o dever de adaptação de unidade escolar para o ensino inclusivo”.
(ADI 7028, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 19/06/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-06-2023 PUBLIC 23-06-2023)
Tratava-se de ação ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra o art. 1º, caput, e §§ 4º e 5º, e o art. 3º, da Lei n. 2.151/17 do Estado do Amapá, os quais previam:
Art. 1º Fica assegurada à pessoa com deficiência física, mental ou sensorial a prioridade de vaga em escola pública, que esteja localizada mais próxima de sua residência.
§ 1º Para efeitos desta Lei, estabelecimento mais próximo será aquele cuja distância da residência seja menor ou cujo acesso seja mais fácil, por meio de transporte coletivo.
§ 2º Havendo dois ou mais estabelecimentos de ensino considerados próximos, poderá o deficiente optar por qualquer das instituições.
§ 3º Para a obtenção da prioridade de que trata o art. 1º, deverão os portadores de deficiência, apresentar à instituição de ensino comprovante de residência.
§ 4º Consideram-se deficiências, para efeitos desta Lei, todas aquelas classificadas pela Organização Mundial da Saúde e que necessitam de assistência especial, decorrentes de problemas visuais, auditivos, mentais, motores, ou má formação congênita.
§ 5º As deficiências dos estudantes beneficiados serão comprovadas por meio de laudo médico fornecido por instituições médico-hospitalares públicas e competentes para prestar tal comprovação.
Art. 3º Ficam excluídos da prioridade de que o art. 1º os estabelecimentos de ensino que não possuam as condições necessárias para educação de portadores de deficiência mental e sensorial”
O Procurador-Geral da República alegou - no que pertine a esta demanda - que deveria ser conferida interpretação conforme a Constituição Federal e a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de modo que (1) a previsão legal alcançasse invariavelmente as pessoas com deficiência física, mental, intelectual e sensorial; e (2) as deficiências dos estudantes beneficiados pela lei fossem comprovadas por equipe multiprofissional e interdisciplinar, mediante avaliação biopsicossocial.
Duas das questões analisadas, segundo aquela Corte Suprema, foram (1) a possibilidade de o Estado trazer conceito distinto e mais restrito de pessoa com deficiência, com o fim de assegurar prioridade para vagas em escolas públicas próximas à residência; (2) a caracterização de impedimento de longo prazo exclusivamente por laudo médico, em vez de exame por equipe interdisciplinar e multiprofissional, previsto em lei federal.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo - incorporada ao direito interno pelo Decreto nº 6.949/2009, com força de norma constitucional, pelo procedimento do art. 5º, § 3º, da CF/1988, repita-se - define pessoas com deficiência como "aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas".
Portanto, considerando a existência de uma conceituação com status constitucional de pessoa com deficiência, não seria dado à lei estadual restringi-la. Ou seja, a Corte Suprema assentou ser inconstitucional a lei estadual que inovou na matéria, especialmente pelo seu efeito de reduzir o rol de destinatários da proteção às pessoas com deficiência.
Segundo a Corte Constitucional, mesmo que os estados possuam competência legislativa para tratar da matéria em caráter suplementar (art. 24, XIV, e § 2º, da CF/88), não podem esvaziar a proteção conferida a um grupo vulnerável. Daí que não podem contrariar norma geral da União (art. 24, § 1º, CF/88) que, regulamentando os propósitos da Convenção Internacional, editou a Lei n. 13.146/2015, cujo art. 2º define a pessoa com deficiência como aquela "que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas".
Para o remate do tópico, sintetizou-se (grifos aditados):
8. Em síntese, a partir do cotejo do ato impugnado com a convenção internacional de estatura constitucional e com a lei federal que veicula normas gerais sobre a matéria, resta claro que o art. 1º, caput e § 4º, da Lei nº 2.151/2017, do Estado do Amapá, reduziu ilegitimamente o conceito de pessoa com deficiência, caracterizando-se a sua inconstitucionalidade. Assim, devem ser invalidadas as expressões “física, mental ou sensorial” e “decorrentes de problemas visuais, auditivos, mentais, motores, ou má formação congênita”, constantes, respectivamente, do art. 1º, caput, e do art. 1º, § 4º da lei impugnada. Desse modo, fica assegurada a preferência a todas as pessoas com deficiência, assim entendidas como aquelas englobadas pelo art. 2º, caput , da Lei nº 13.146/2015 e pelo art. 1º da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.
Tocante aos critérios de avaliação da existência da deficiência, constou na decisão:
10. Também nesse ponto resta caracterizada a inconstitucionalidade por vício formal, uma vez que a lei estadual se desviou da norma geral fixada pela União que tem em vista a proteção da pessoa com deficiência. Não há qualquer interesse jurídico peculiar que justifique o estabelecimento, para o cidadão amapaense com deficiência, de um regime mais restritivo de avaliação da sua condição frente aos demais brasileiros. Assim, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado, de modo a tornar aplicável a lei de normas gerais, que exige avaliação biopsicossocial, a ser realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, na forma do art. 2º, § 1º, da Lei nº 13.146/2015.
De todo o exposto, decorre que, se não cabe ao Poder Legislativo Estadual, que exerce atividade típica legislativa na quadra de suas competências constitucionais, limitar o conceito de pessoa com deficiência estabelecido em texto normativo com força constitucional e em lei federal editada pela União, com muito mais razão não é dado ao Poder Executivo da União, por meio de Decreto, tal limitação, pois incorreria no mesmo vício reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgado acima exposto, qual seja, o de reduzir o rol de destinatários da proteção às pessoas com deficiência pela adoção de outro critério para a sua conceituação.
Entendimento diverso resultaria no esvaziamento do conteúdo dos dispositivos atinentes à conceituação da pessoa com deficiência da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo e do Estatuto da Pessoa com Deficiência, já que seria possível ao Poder Executivo elaborar rol do que se enquadra, ou não, como deficiência.
Assim, é inconstitucional e ilegal a interpretação dada ao art. 4º do Decreto n. 3.298/99 no sentido de que apenas as pessoas acometidas de surdez bilateral são consideradas pessoas com deficiência. A única exegese possível do dispositivo é a que reconhece, jure et de jure, a deficiência das pessoas que se encontrem nas situações que elenca, sem prejuízo de aqueles que não se encontrarem poderem provar, mediante perícia biopsicossocial, a deficiência que alegam.
Muito a propósito, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, após a internalização da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência com status de emenda constitucional:
Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Concurso público. Decreto 3.298/99 prevê apenas a surdez bilateral como deficiência auditiva. Candidato pretende que surdez unilateral seja reconhecida como condição apta a qualificá-lo de portador de deficiência. 3. Necessidade de dilação probatória. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(MS 29910 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/06/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-146 DIVULG 29-07-2011 PUBLIC 01-08-2011)
Nas informações de inteiro teor, constou:
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Não assiste razão ao agravante.
O Decreto 3.298/99, que regulamenta a Lei 7.853/1989, ao dispor sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, qualificou como deficiência auditiva a “perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz”.
Logo, por si só, a perda auditiva unilateral não é condição apta a qualificar o candidato a concorrer às vagas destinadas aos portadores de deficiência.
Por outro lado, discutir se a lesão apresentada pelo impetrante limitaria suficientemente sua função física a ponto de qualificá-lo como portador de deficiência demandaria extensa dilação probatória, inclusive a produção de prova pericial.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
Atento a essa orientação do Supremo Tribunal Federal, determinei a realização de perícia médica e assistencial. Na perícia médica, concluiu-se o seguinte:
2- Documentos analisados:
19/08/2020: Audiometria- OD Limiares auditivos normais e OE Perda auditiva sensório-neural profunda.
20/08/2020: ATM de portadora do CID10: H90.4 em orelha esquerda.
23/09/2021: ATM por CID10: H90.4. Apresenta perda auditiva na orelha esquerda de caráter profundo e irreversível.
24/11/2021: ATM por CID10: H90.5. A deficiência referida causa limitação à paciente na localização da fonte sonora e é de suma importância evitar exposição à ruídos para preservar a audição remanescente. Apta a exercer a função de técnico bancário.
02/12/2023: Parecer técnico – Deficiência de grau leve.
(...)
4- Diagnóstico: CID10: H90.5 - Perda de audição neuro-sensorial não especificada.
(...)
5- Conclusão:
(...)
-Aplicado Instrumento IFBrA com total de pontos de 7.500, caracterizando deficiência auditiva de grau leve.
(...)
j) A enfermidade que acomete o(a) periciada(a) impede a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas? Por quê? Quais são as barreiras que impedem a participação plena e efetiva na sociedade? Como as barreiras influenciam na participação?
R: Sim. Fatores ambientais como ambiente, apoio e relacionamentos.
(...)
3. Em razão da interação entre os impedimentos auditivos da requerente e as barreiras comunicacionais, ambientais e atitudinais, a pericianda poderia apresentar algum tipo de limitação de desempenho (ainda que em grau leve) para atividades que exijam plena capacidade auditiva?
R: Sim
(...)
5. Desconsiderada a hipótese de utilização de aparelho auditivo, o(a) ilustre perito(a) pode afirmar se o impedimento sensorial do tipo auditivo que acomete requerente pode colocá-la em algum contexto de desigualdade funcional quanto às habilidades sensoriais e capacidade de ouvir, se compararmos com o padrão de normalidade humano das demais pessoas?
R: Sim
6. Com base na documentação constante nos autos, bem como na expertise de V.Sa., o(a) ilustre perito(a), pode afirmar se a pericianda se enquadra no conceito legal de pessoa com deficiência, nos termos do art. 2º da Lei 13.146/2015 e/ou artigo 1 do Decreto 6.949/2009?
R: Sim
A conclusão da perita social não divergiu quanto ao que constatado no laudo médico:
h) A enfermidade que acomete o(a) periciada(a) impede a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas? Por quê? Quais são as barreiras que impedem a participação plena e efetiva na sociedade? Como as barreiras influenciam na participação?
Sim, em consequência das comorbidades nos períodos em que não está estabilizada e por ter surdez unilateral.
As barreiras que impedem a participação plena e efetiva na sociedade conforme a Lei 13.146, de 06 de julho de 2015, são: barreiras urbanísticas; barreiras arquitetônicas; barreiras nos transportes; barreiras nas comunicações e na informação, barreiras atitudinais e barreiras tecnológicas.
As barreiras podem causar limitações e/ou impedimentos de acesso e participação social e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança, conforme a referida Lei.
(...)
3. Em razão de sua condição de impedimentos auditivos, caso não esteja sob o amparo de políticas de inclusão e reserva de vagas para pessoas com deficiência, em eventual situação de desemprego, a requerente pode enfrentar barreiras de inclusão ou recolocação para o trabalho e exercício de alguma atividade profissional?
Sim.
4. Considerando o arcabouço documental contido nos autos, em função dos impedimentos auditivos e barreiras de seu contexto, o(a) ilustre perito(a), do ponto de vista biopsicossocial, pode afirmar se a pericianda se enquadra no conceito legal de pessoa com de ficiência, ainda que em grau leve, nos termos do art. 2º da Lei 13.146/2015 e/ou artigo 1 do Decreto 6.949/2009?
Sim, do ponto de vista social, através das informações recebidas, documentos apresentados e conforme a Lei 13.146/2015.
Assim, examinando os elementos de prova dos autos, sobretudo dos laudos médico e social produzidos, infere-se que a parte autora é acometida de surdez unilateral, que configura, no caso, impedimento de longo prazo de natureza sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, obstrui sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, enquadrando-se no conceito de pessoa com deficiência previsto na Lei n. 13.146/2015.
Nessas circunstâncias, (a) reconhecendo que houve superação do enunciado de Súmula nº 552 do Colendo Superior Tribunal de Justiça a partir da vigência do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 13.146/15, e tendo-se em perspectiva que (b) o Brasil é signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (promulgada pelo Decreto n. 6.949/2009 da Presidência da República), (c) a qual foi recepcionada com o status de Emenda Constitucional (art. 5º, § 3º, da Constituição Federal), julgo procedente o pedido.
Tutela de urgência
A concessão da tutela de urgência é medida excepcional que terá espaço nos casos em que houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil.
A probabilidade do direito se faz presente, nos termos da fundamentação da presente sentença.
Para justificar a existência de urgência, a parte autora alegou que (i) os demais canditados já foram nomeados para o cargo; (ii) a ilegalidade cometida pela parte ré é patente; (iii) a prova pericial já sanou a controvérsia dos autos; (iv) foi publicado edital de novo concurso; (v) o deferimento do pedido não caracteriza conduta irreversível; e (vi) perdeu seu emprego, em razão das enchentes no estado.
Reconheço a urgência do pedido, na medida que é informado pela autora que os demais candidatos aprovados já foram nomeados para o cargo, o que representa, para ela, concretamente, o direito de ser nomeada e entrar em efetivo exercício de seu cargo. Destaco que essa medida não se mostra irreversível, já que, caso haja alteração do julgado pela Egrégia Corte Regional, a autora poderá ser desligada de suas funções imediatamente. Igualmente, não visualizo prejuízo para a ré CEF no atendimento à determinação de nomear a autora imediatamente, porquanto, a partir da entrada em exercício passará a contar com o seu labor.
Dessarte, defiro o pedido de tutela de urgência.
Em que pesem os ponderáveis argumentos deduzidos pela apelante, não há reparos à sentença, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Acresço, assim, como razões de decidir, os fundamentos da decisão acima colacionada.
1. Mérito
O cerne da lide é a legalidade do ato administrativo que eliminou a candidata L. F. G. R. da 3ª Etapa do Concurso Público da CEF (Edital Nº 1/2021/NM), reservado a PcD, sob a alegação de "DEFICIÊNCIA NÃO CARACTERIZADA". A candidata é portadora de perda auditiva profunda (anacusia) em ouvido esquerdo (CID 10: H90.4).
A sentença () julgou procedente o pedido da Apelada.
A apelante pleiteia a reforma integral da sentença para que seja julgado improcedente o pedido da Apelada, mantendo-se a sua exclusão do concurso. Sustenta a legalidade de sua exclusão com base no Decreto 3.298/99, que, em sua literalidade, define deficiência auditiva como "perda bilateral, parcial ou total.
Sem razão, contudo.
A jurisprudência pátria e a própria evolução normativa, citada pelo magistrado sentenciante, especialmente após a promulgação do Decreto 6.949/2009 e da Lei 13.146/2015 (LBI), impõem uma interpretação mais ampla.
A interpretação restritiva do Decreto nº 3.298/99 e da Súmula nº 552/STJ foi superada pela Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) e pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que possui status de Emenda Constitucional (CF/1988, art. 5º, § 3º).
A avaliação da deficiência deve ser biopsicossocial, considerando impedimentos nas funções e estruturas do corpo, fatores socioambientais, psicológicos e pessoais, limitação no desempenho de atividades e restrição de participação (Lei nº 13.146/2015, art. 2º, § 1º).
O Supremo Tribunal Federal já se posicionou pela inconstitucionalidade de leis estaduais que restrinjam o conceito de pessoa com deficiência e afastem a avaliação biopsicossocial (STF, ADI 7028, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 19.06.2023).
Nessa linha, o entendimento da Súmula nº 552 do STJ, datada de 2015, é considerado superado a partir da vigência do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 13.146/15. O próprio Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) possui precedentes que afastam a interpretação restritiva do Decreto 3.298/99 em casos de surdez unilateral, em linha com a interpretação teleológica e constitucional.
Também a alegação de violação à segurança jurídica e vinculação ao edital é rejeitada, pois a perícia médica e social produzida em juízo comprovou que a surdez unilateral da autora configura impedimento de longo prazo de natureza sensorial, que, em interação com barreiras, obstrui sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições, enquadrando-a no conceito de pessoa com deficiência da Lei nº 13.146/2015.
Neste contexto, baseado nas perícias médica e social produzidas nos autos, concluiu corretamente o juízo a quo, nos seguintes termos: ():
"examinando os elementos de prova dos autos, sobretudo dos laudos médico e social produzidos, infere-se que a parte autora é acometida de surdez unilateral, que configura, no caso, impedimento de longo prazo de natureza sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, obstrui sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, enquadrando-se no conceito de pessoa com deficiência previsto na Lei n. 13.146/2015".
Nessas circunstâncias, (a) reconhecendo que houve superação do enunciado de Súmula nº 552 do Colendo Superior Tribunal de Justiça a partir da vigência do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 13.146/15, e tendo-se em perspectiva que (b) o Brasil é signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (promulgada pelo Decreto n. 6.949/2009 da Presidência da República), (c) a qual foi recepcionada com o status de Emenda Constitucional (art. 5º, § 3º, da Constituição Federal), julgo procedente o pedido.
Por fim, a Lei 14.768/2023, que reconhece a surdez unilateral como deficiência, embora promulgada após a publicação do Edital, apenas reforça e corrobora a interpretação constitucional e legal da LBI (Lei 13.146/2015). Conforme o art. 121, parágrafo único, da LBI, deve prevalecer sempre a norma mais benéfica à pessoa com deficiência. Assim, a Apelada já fazia jus ao enquadramento pela LBI, e a nova lei elimina qualquer dúvida remanescente sobre a ilegalidade da exclusão. O argumento de irretroatividade invocado pela Apelante não prospera, pois o direito da Apelada já estava fundamentado no conceito constitucional vigente à época do certame
Assim sendo, verifica-se que a prova pericial robusta produzida em juízo, comprovou o enquadramento da Apelada como PcD.
2. Honorários
Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pela instância de origem, determino sua majoração em desfavor do(a) apelante, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça.
3. Prequestionamento
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
4. Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005401205v8 e do código CRC 21f9f62d.
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