Apelação Cível Nº 5001578-14.2018.4.04.7216/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001578-14.2018.4.04.7216/SC
RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida em ação civil pública, cujo dispositivo restou assim redigido ():
"III. DISPOSITIVO.
Ante o exposto,
a) RATIFICO a decisão que deferiu a tutela de urgência (evento 9);
b) ACOLHO, EM PARTE, os pedidos formulados na ação, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar G. M. e I. F. M. à obrigação de fazer consistente na recuperação do meio ambiente no terreno de marinha por eles ocupado, área de 270,95m² desprovida de construções (evento 176, LAUDO1, fl. 35), através da elaboração e implementação de Projeto de Recuperação de Área Degradada – PRAD que contemple ao menos a adoção de medidas de contenção de erosão, a recuperação das dunas e a revegetação com espécies nativas;
c) REJEITO os pedidos formulados na ação em desfavor da UNIÃO, do IMA e do MUNICÍPIO DE GAROPABA, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Considerando a sucumbência recíproca (art. 86, caput, do CPC), condeno G. M. e I. F. M. ao pagamento de 20% das custas e despesas processuais. Descabida, porém, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do MPF (STF, RE 428.324/DF; STJ, EREsp. 895530/PR).
Condeno o MPF ao ressarcimentos de 80% dos honorários periciais adiantados pelos réus, isenção não alcançada pelo art. 18 da Lei nº 7.347/85.
Deixo de condenar o MPF ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, por não restar configurada a má-fé (art. 18 da Lei nº 7.347/85). Além disso, o MPF é isento de custas (art. 4º, III, da Lei nº 9.289/96)."
Em suas razões, o apelante se insurge quanto a não condenação dos réus a recuperar os danos ambientais e pagar indenização, apesar de reconhecer a ocupação em uma Área de Preservação Permanente. Contesta a condenação ao pagamento de honorários periciais, argumentando que as instâncias administrativas, como o Consema, não têm poder para vincular o judiciário. Por fim, sustenta que a ocupação na área não pode ser regularizada por não cumprir os requisitos de área urbana consolidada, e por se tratar de uma área de risco, conforme apontado por uma Nota Técnica do ICMBio ().
Apresentadas contrarrazões (, , e ), vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal, como custos legis, exarou parecer pelo provimento da apelação ().
É o relatório.
VOTO
Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Civil Pública, condenando G. M. e I. F. M. à obrigação de fazer consistente na recuperação do meio ambiente no terreno de marinha por eles ocupado, área de 270,95m² desprovida de construções (evento 176, LAUDO1, fl. 35), através da elaboração e implementação de Projeto de Recuperação de Área Degradada – PRAD que contemple ao menos a adoção de medidas de contenção de erosão, a recuperação das dunas e a revegetação com espécies nativas, e rejeitando os pedidos formulados na ação em desfavor da UNIÃO, do IMA e do MUNICÍPIO DE GAROPABA.
A sentença recorrida foi proferida com os seguintes fundamentos ():
"Responsabilidade civil por danos ambientais
A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente encontra respaldo no art. 225, § 3º, da Constituição Federal, que recepcionou o regime da responsabilidade objetiva, independentemente de culpa, previsto no art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81:
Art 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:
[...]
§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
Portanto, constituem elementos da responsabilidade civil por danos ao meio ambiente:
a) a existência de ato comissivo ou omissivo, caracterizado por uma conduta humana positiva ou negativa que dê causa ao evento danoso;
b) dano ao meio ambiente; e
c) nexo causal entre o ato comissivo ou omissivo e o dano.
A responsabilidade objetiva em matéria ambiental restou albergada, ainda, pelo art. 7º da Lei nº 7.661/88, que dispõe sobre a Zona Costeira, e pelo art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.651/12 - Novo Código Florestal, e decorre dos princípios do poluidor-pagador, da prevenção e da precaução. Assim é o entendimento do STJ:
DANO AMBIENTAL. CORTE DE ÁRVORES NATIVAS EM ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. 1. Controvérsia adstrita à legalidade da imposição de multa, por danos causados ao meio ambiente, com respaldo na responsabilidade objetiva, consubstanciada no corte de árvores nativas. 2. A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) adotou a sistemática da responsabilidade civil objetiva (art.14, parágrafo 1º.) e foi integralmente recepcionada pela ordem jurídica atual, de sorte que é irrelevante e impertinente a discussão da conduta do agente (culpa ou dolo) para atribuição do dever de indenizar. 3. A adoção pela lei da responsabilidade civil objetiva, significou apreciável avanço no combate a devastação do meio ambiente, uma vez que, sob esse sistema, não se leva em conta, subjetivamente, a conduta do causador do dano, mas a ocorrência do resultado prejudicial ao homem e ao ambiente. Assim sendo, para que se observe a obrigatoriedade da reparação do dano é suficiente, apenas, que se demonstre o nexo causal entre a lesão infligida ao meio ambiente e a ação ou omissão do responsável pelo dano. 4. O art. 4º, VII, da Lei nº 6.938/81 prevê expressamente o dever do poluidor ou predador de recuperar e/ou indenizar os danos causados, além de possibilitar o reconhecimento da responsabilidade, repise-se, objetiva, do poluidor em indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente ou aos terceiros afetados por sua atividade, como dito, independentemente da existência de culpa, consoante se infere do art. 14, § 1º, da citada lei. [...] (REsp 578.797/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2004, DJ 20/09/2004 p. 196).
Além disso, a obrigação de recompor o meio degradado é solidária e propter rem, inerente à função socioambiental da propriedade, de modo que acompanha o imóvel e pode ser exigida dos causadores dos danos e adquirentes posteriores, isoladamente ou em conjunto, ainda que estes últimos não tenham sido autores da lesão ecológica.
Colhe-se da jurisprudência:
AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANOS AMBIENTAIS DECORRENTES DE SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO NATIVA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. RESPONSABILIDADE DOS RÉUS. APRESENTAÇÃO DE PRAD. 1. Não remanescendo controvérsia quanto à existência de dano ambiental, consubstanciada na intervenção e supressão de vegetação nativa em área de preservação permanente, é inafastável a responsabilidade dos réus por sua reparação, a ser promovida com base em Projeto de Recuperação de Área Degradada, nos moldes indicados pelo juízo a quo, em conformidade com a legislação de regência. 2. A responsabilidade civil ambiental é objetiva, solidária e propter rem, respondendo pelos danos ao meio ambiente perpetrados antes da alienação do imóvel tanto o alienante como o adquirente. (TRF4, AC 5022514-16.2015.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 28/02/2019).
A aplicação reiterada deste entendimento deu origem à Súmula nº 623 do STJ:
As obrigações ambientais possuem natureza propter rem, sendo admissível cobrá-las do proprietário ou possuidor atual e/ou dos anteriores, à escolha do credor.
Também em se tratando de dano decorrente da omissão do Poder Público, a responsabilidade é objetiva e o ente é solidariamente responsável pela reparação do dano, já que também é considerado poluidor, nos termos do art. 3º, IV, da Lei nº 6.938/81:
Art 3º -Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:
[...]
IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;
[...].
Para fins de eventual demolição e recuperação do dano ambiental, haverá distinção entre o causador direto do dano - geralmente o particular - e o Poder Público somente na fase da execução da sentença, pois, a partir daí, a responsabilização do Poder Público será subsidiária, acionando-se primeiro os diretamente responsáveis pelos danos.
Essa foi a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 107.1741-8:
AMBIENTAL. UNIDADE DE CONSERVAÇÃO DE PROTEÇÃO INTEGRAL (LEI 9.985/00). OCUPAÇÃO E CONSTRUÇÃO ILEGAL POR PARTICULAR NO PARQUE ESTADUAL DE JACUPIRANGA. TURBAÇÃO E ESBULHO DE BEM PÚBLICO. DEVER-PODER DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL DO ESTADO. OMISSÃO. ART. 70, § 1º, DA LEI 9.605/1998. DESFORÇO IMEDIATO. ART. 1.210, § 1º, DO CÓDIGO CIVIL. ARTIGOS 2º, I E V, 3º, IV, 6º E 14, § 1º, DA LEI 6.938/1981 (LEI DA POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE). CONCEITO DE POLUIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DE NATUREZA SOLIDÁRIA, OBJETIVA, ILIMITADA E DE EXECUÇÃO SUBSIDIÁRIA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. [...] 13. A Administração é solidária, objetiva e ilimitadamente responsável, nos termos da Lei 6.938/1981, por danos urbanístico-ambientais decorrentes da omissão do seu dever de controlar e fiscalizar, na medida em que contribua, direta ou indiretamente, tanto para a degradação ambiental em si mesma, como para o seu agravamento, consolidação ou perpetuação, tudo sem prejuízo da adoção, contra o agente público relapso ou desidioso, de medidas disciplinares, penais, civis e no campo da improbidade administrativa. 14. No caso de omissão de dever de controle e fiscalização, a responsabilidade ambiental solidária da Administração é de execução subsidiária(ou com ordem de preferência). 15. A responsabilidade solidária e de execução subsidiária significa que o Estado integra o título executivo sob a condição de, como devedor-reserva, só ser convocado a quitar a dívida se o degradador original, direto ou material (= devedor principal) não o fizer, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil). 16. Ao acautelar a plena solvabilidade financeira e técnica do crédito ambiental, não se insere entre as aspirações da responsabilidade solidária e de execução subsidiária do Estado - sob pena de onerar duplamente a sociedade, romper a equação do princípio poluidor-pagador e inviabilizar a internalização das externalidades ambientais negativas - substituir, mitigar, postergar ou dificultar o dever, a cargo do degradador material ou principal, de recuperação integral do meio ambiente afetado e de indenização pelos prejuízos causados. 17. Como consequência da solidariedade e por se tratar de litisconsórcio facultativo, cabe ao autor da Ação optar por incluir ou não o ente público na petição inicial. 18. Recurso Especial provido. (STJ, REsp 1071741/SP, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe 16/12/2010).
No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. OMISSÃO. SOLIDARIEDADE DO ENTE ESTATAL. EXECUÇÃO SUBSIDIÁRIA. 1. A responsabilidade civil ambiental tem fundamento no art. 225, § 3º, da Constituição da República, e no art. 14, § 1º, da Lei n.º 6.938/1981, e reveste-se de nítido interesse público, consistente na conservação e recuperação dos bens ambientais degradados (princípios da precaução, prevenção e reparação). Constatados a infração à norma ambiental e os prejuízos daí decorrentes, o poluidor - e todos aqueles que direta ou indiretamente contribuiram para sua perpetração - está obrigado à sua reparação, mediante a recomposição do meio ambiente afetado, independentemente de culpa ou dolo (responsabilidade objetiva) 2. A omissão do Poder Público no cumprimento adequado do dever de fiscalização (art. 23, incisos VI e VII, da CRFB), quando for determinante para a concretização ou o agravamento do dano provocado pelo seu causador direto, também gera responsabilidade, porque, apesar de dotado de poder de polícia, não fez cessar os atos ilícitos, contribuindo para perpetração do dano ambiental (que, no caso concreto, resta configurado pela simples manutenção de construção irregular em área de preservação permanente, impedindo sua regeneração, nos termos do artigo 3º, inciso IV, da Lei n.º 6.938/1981). Essa responsabilidade é solidária, dado o caráter de indivisibilidade do dano ambiental, porém subsidiária na execução como forma de evitar que a própria coletividade sempre arque com os ônus dos danos provocados por particulares. Em outros termos, a execução poderá ser promovida contra o Estado, caso o degradador direto não cumpra a obrigação imposta na sentença, "seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, por qualquer razão, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica, conforme preceitua o art. 50 do Código Civil". Precedentes (TRF4, AC 5000876-84.2016.4.04.7201, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 01/02/2019).
Portanto, em relação ao Poder Público, a responsabilidade será solidária, em razão da indivisibilidade do dano ambiental, e subsidiária na execução, após o causador direto do dano, a fim de evitar que o Poder Público e, em consequência, a própria coletividade, acabe sempre arcando com os ônus dos danos provocados por particulares.
Verificada a lesão ao meio ambiente, sua reconstrução às condições originais é adequada à vocação do Direito Ambiental, que prioriza medidas preventivas, reparatórias e compensatórias, em lugar da mera indenização pelos danos ocasionados.
No que pertine à possibilidade de cumulação de obrigações de fazer, não fazer e pagar pelas agressões ao meio ambiente, assim dispõe a Súmula nº 629 do STJ:
Quanto ao dano ambiental, é admitida a condenação do réu à obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar.
Todavia, ainda que possível a cumulação, considero que a indenização em dinheiro pelo dano ambiental deve ter lugar apenas quando comprovada a inviabilidade técnica de recomposição da área e o retorno ao status quo ante, apresentando cunho subsidiário.
Na dicção de Hugo Nigro Mazzilli:
[...] Pelo mesmo dano, não se há de condenar o réu à sua reparação integral e também à sua indenização pecuniária" (in A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural e outros interesses. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 119).
Sobre o tema, dispõe o art. 84, §1º, da Lei nº 8.078/90, que compõe o microssistema das ações coletivas:
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
Portanto, a cumulação só se justifica quando há a necessidade de complementação, por eventual insuficiência das demais condenações, e em razão das peculiaridades do caso concreto. Colhe-se da jurisprudência:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRUÇÃO NO INTERIOR DE UNIDADE DE CONSERVAÇÃO FEDERAL - APA BALEIA FRANCA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ÁREA DE DUNAS. PROVA DA OCORRÊNCIA DO DANO AMBIENTAL. DEMOLIÇÃO. PRAD. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. [...] 2. Verificada a ocorrência de dano ambiental e existindo a possibilidade de recuperação da área degradada, é pertinente a ordem de demolição de edificação erigida irregularmente, sem a licença do órgão competente. [...] 4. Embora não haja óbice para a cumulação da obrigação de fazer, consistente na reparação do dano, e a de indenizar (STJ, REsp 625.249/PR, Primeira Turma, Relator Luiz Fux, DJ 31/08/2006, p. 203), no caso dos autos a condenação dos réus na retirada da edificação, remoção do entulho e respectiva recuperação da área atende plenamente aos objetivos perseguidos na ação, mostrando-se proporcional ao ilícito flagrado. (TRF4, AC 5000835-77.2013.4.04.7216, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 29/11/2018).
APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AMBIENTAIS. CUMULAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE REPARAR E DE INDENIZAR. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESNECESSIDADE NO CASO CONCRETO. 1. Este caso trata de danos ambientais decorrentes de supressão de floresta e campos nativos. 2. Em sendo possível a reparação do dano ambiental mediante a reversão da condição da área degradada ao seu estado anterior, não é necessária a condenação ao pagamento de indenização, porque este não é o primordial objetivo da ação civil pública, que visa à concretização da tutela específica de reparação do dano. 3. Neste caso, é possível a recuperação da área mediante o cumprimento da obrigação de fazer. 4. Apelação improvida. Sentença mantida. (TRF4, AC 5004302-60.2014.4.04.7206, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 30/05/2018).
Por certo, o desfazimento de obra e a recuperação ambiental, por si só, já se revelam suficientemente gravosos, razão pela qual, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fixação cumulativa de pena pecuniária como forma de indenização complementar somente é cabível em casos excepcionais, ante a impossibilidade de recuperação da área ou as peculiaridades do caso concreto.
Quanto ao termo inicial para execução de eventual sentença condenatória, este deve ser definido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010, § 3º, do CPC, c/c arts. 14 e 19, ambos da Lei nº 7.347/85, já que de acordo com o novo diploma processual, o recebimento da apelação e, em consequência, a atribuição dos efeitos ao recurso são de responsabilidade do Tribunal.
Mérito
No caso em tela, os réus G. M. e I. F. M. são possuidores de terreno com 722,70m² na Rua José Bernardo, Praia da Barra, Município de Garopaba/SC, dos quais 451,75m² estão em terreno alodial de sua propriedade matriculado sob nº 7.620 no Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Garopaba e 270,95m² em terreno de marinha, correspondente a 31% do RIP nº 8113.0000186-61 (evento 29, OUT3, fls. 5-7, OUT11 e OUT12; evento 31, INF3; evento 176, LAUDO1, fls. 9-12 e 35-36).
O imóvel, que possui frente voltada para a via pública acima mencionada e fundos para a Praia da Barra, contém uma residência de alvenaria com 225m² e dois pavimentos, além de uma garagem com 62m², ambas as estruturas integralmente inseridas na área alodial, estando o terreno totalmente ajardinado e cercado na frente e nas laterais por muros, telas e cercas vivas (evento 176, LAUDO1, fls. 9-12 e 35-36). O acesso à praia é viabilizado por uma escadaria de madeira (evento 176, LAUDO1, fls. 10 e 35):
O terreno foi adquirido pelos réus GILBERTO e IOLANDA em 19/07/74 sem edificações ou qualquer intervenção antrópica e assim permaneceu pelo menos até 1978, sendo observada a existência de árvores exóticas da espécie casuarina apenas a partir de imagens aéreas de 1995 (evento 1, PROCADM2, fl. 53; evento 176, LAUDO1, fls. 27-31 e 56-57).
A inscrição de ocupação do terreno de marinha foi requerida pelos réus GILBERTO e IOLANDA em 16/01/90 e deferida pela SPU em 29/04/93, tendo a titularidade do RIP nº 8113.0000186-61 sido transferida para Nelson Pacheco Sirotsky em 17/12/14, o qual passou a ocupar 69% daquele terreno de marinha, permanecendo os réus GILBERTO e IOLANDA com a ocupação de 31% da área (evento 29, OUT11; evento 31, INF3; evento 176, LAUDO1, fl. 36; evento 233, PET2, PET3 e PET4).
A construção da residência e da garagem na parte frontal do imóvel e o ajardinamento com gramado na parte dos fundos (voltada para a praia), atualmente existentes no terreno, foram perpetrados pelos réus GILBERTO e IOLANDA entre 2013 e 2017 (evento 1, PROCADM2, fls. 8-13, e PROCADM9, fls. 44-48; evento 176, LAUDO1, fls. 56-57, 62 e 64), tendo o perito judicial relatado com precisão como se sucederam os fatos relacionados à construção da residência (evento 176, LAUDO1, fl. 62):
O processo de edificação ocorreu inicialmente sem autorização da prefeitura ou de órgão ambiental. Em janeiro de 2014 o réu foi autuado e a obra embargada. Em julho de 2016 o Conselho Estadual do Meio Ambiente (Consema) no Município decidiu levantar o embargo, após considerar o Plano de Recuperação de Área Degradada (PRAD) que fora proposto como executado (Evento 1, PROCADM9).
O Consema em setembro de 2016 votou por desconstruir o termo de embargo e permitir que o réu concluísse a edificação, desde que autorizada pelo Município e pela Fatma (atual IMA) (Evento 1, PROCADM9). A Fatma emitiu Certidão de Atividade Não Constante em dezembro de 2016 alegando que o empreendimento, conforme informado pelo réu no Formulário de Caracterização do Empreendimento - Integrado (FCEI), não integrava a Listagem de Atividades Consideradas Potencialmente Causadoras de Degradação Ambiental, aprovada pelas Resoluções de aterro e o plantio de gramado Consema n° 01/06 e 13/12 e suas alterações, não estando sujeita, portanto, ao licenciamento ambiental pela Fatma ou cadastramento. A Prefeitura emitiu alvará de construção em dezembro de 2016 (Evento 1, PROCADM9).
Não há notícias, porém, de autorizações expedidas pelo órgão ambiental gestor da unidade de conservação (ICMBio) para esta edificação. (grifei)
Tais fatos são corroborados pelo requerimento de autorização para construção nova formulado pelos réus GILBERTO e IOLANDA ao Município em 20/11/13 (evento 1, PROCADM2, fl. 45), pela Notícia de Infração Penal Ambiental nº 07.03.001/7ªCIA/BPMA/2014 informando a existência de obra em andamento em 08/01/14 (evento 1, PROCADM2, fls. 8-13), pelo auto de infração nº 036256-A (evento 1, PROCADM2, fl. 15), pela Certidão de Conformidade Ambiental nº 326003/2014 (evento 29, OUT4), pelo PRAD apresentado e executado em 2015 (evento 1, PROCADM6, fls. 20-56, e PROCADM7, fls. 9-31; evento 29, OUT10), pelo ofício emitido pela FATMA em 06/11/15 (evento 29, OFIC16), pela decisão do CONSEMA de 01/09/16 (evento 1, PROCADM9, fls. 10-19), pela Certidão de Atividade Não Constante nº 440192/2016 (evento 1, PROCADM9, fl. 20), pelo Alvará de Construção emitido em 05/12/16 (evento 1, PROCADM9, fl. 21) e pelo Relatório de Vistoria nº 026/P-3/4ªCIA/1ºBPMA/2018 informando que a edificação já estava finalizada em 10/01/18 (evento 1, PROCADM9, fls. 44-48).
De acordo com a Notícia de Infração Penal Ambiental nº 07.03.001/7ªCIA/BPMA/2014 (evento 1, PROCADM2, fls. 8-13), o Ofício nº 313/2014-APA da Baleia Franca (evento 1, PROCADM3, fl. 25) e a Nota Técnica nº 209/2015-APA da Baleia Franca (evento 1, PROCADM7, fls. 73-79), o imóvel está inserido na APA da Baleia Franca e em área de preservação permanente - APP de dunas fixadas por vegetação de restinga, nos termos do art. 2º, f, da Lei nº 4.771/65, e do art. 4º, VI, da Lei nº 12.651/12. O laudo pericial judicial confirmou tais fatos, ressaltando que o imóvel e seu entorno já não guardam boa parte das características originais daquela APP, conforme evidencia a sequência de imagens aéreas dos anos de 1957 a 2019 apresentada nas folhas 27 a 31 do laudo do evento 176, do qual merecem destaque os seguintes excertos (LAUDO1):
Dadas as informações geomorfológicas e de características de colonização vegetacional, presume-se que o local onde está situado o objeto da perícia — há muito antropizado — era remotamente constituído de campo de dunas coberto com vegetação de restinga herbácea, como define a Resolução Conama n° 261/1999. (fl. 25)
[...]
A área de estudo — admitindo-se as condições originais do ambiente — consiste em área de preservação permanente nos termos do Código Florestal Brasileiro atual. Trata-se de ambiente de restinga com presença de dunas e vegetação reguladora da mobilidade e deposição de sedimentos arenosos. A caracterização é válida também para o entendimento da Lei n° 4.771/1965, que estabelecia o código anterior. (fl. 41)
[...]
A edificação está situada sobre ambiente originalmente constituído de dunas com presença de vegetação de restinga, enquadrando-se como Área de Preservação Permanente de acordo com inciso VI, do artigo 4º, do Código Florestal Brasileiro, Lei no 12.651/2012. (fl. 57)
[...]
O objeto de perícia está inserido nos limites da Área de Proteção Ambiental (APA) da Baleia Franca, criada por Decreto Federal em 14 de setembro de 2000 nos termos da Lei Federal nº 9.985, de 18 de julho de 2000, como mostra a imagem seguinte. (fl. 45)
[...]
Conforme fotos áreas obtidas, a região da Barra da Lagoa de Garopaba teve ocupação iniciada na década de 1970, corroborando a colocação anterior. Vê-se nas imagens subsequentes que em 1957 não há sinais de edificações ou vegetações exóticas. Apenas um estreito caminho nas proximidades do canal da barra. A situação em 1978 já mostra ocupações ao sul do local do imóvel com presença de vegetação arbórea no perímetro ocupado. Nota-se ainda que a partir de 1978 surgem estradas lastreadas e caminhos e percebe-se que a cobertura dos depósitos arenosos cresce, motivada pela interferência no processo eólico de migração deposição dos sedimentos. Em 1995 o quadro é de ocupação em toda a área, com notável presença de vegetação arbórea da espécie exótica casuarina, originária da Austrália e Sudeste Asiática. (fl. 26)
[...]
A ocupação da área objeto teve início após 1978 e antes de 1995, quando se verifica cercamento e plantio deliberado de espécies arbóreas exóticas de vegetação. A ocupação da região da Praia da Barra acompanhou estas datas. A construção no local objeto em específico só foi acontecer por volta de 2014. (fl. 64)
[...]
A área de estudo se encontra bastante descaracterizada em relação à sua cobertura vegetal original. Imagens do aplicativo Google Earth, de 2003, já evidenciam um considerável grau de ocupação residencial e plantio e/ou disseminação casuarina, espécie exótica invasora. (fl. 21)
[...]
O réu adquiriu o imóvel — com área de 2.100,00m² em 1974. Em 1978 é verificado que o local ainda preservava as características naturais originais, embora o entorno começasse a ser ocupado e alterado. Em foto aérea de 1995 constata-se que a área da Praia da Barra já apresentava um número considerável de edificações, bem como a presença de vegetação exótica. O terreno é coberto com árvores da espécie casuarina, exótica invasora proveniente da Austrália e Sudeste Asiático. Pode-se dizer, portanto, que a alteração da vegetação nativa ocorreu durante o período de propriedade do réu.
Na ocasião da compra não havia edificação no imóvel. As primeiras edificações no imóvel original (2.100,00m²) do réu surgiram no período entre 1995 e 2003, de acordo com fotos aéreas e orbitais (vide Figura 20). É possível observar a presença de duas construções, ambas fora da faixa onde hoje se configura o imóvel do réu. A construção atualmente existente perfaz área de 225,00m² em dois pavimentos, perfaz 128,00m² de projeção sobre o solo e foi iniciada antes de janeiro de 2014 e concluída em 2016. (fls. 56-57)
[...]
Atualmente o terreno do réu apresenta-se em boa parte recoberto pelo gramado nativo grama-de-são-carlos (Axonopus compressus) e pelo gramado exótico grama-esmeralda (Zoysia japonica), ambos oriundos do plantio monoespecífico, com presença de espécies ornamentais exóticas como iúca (Yucca sp.), hibisco (Hibiscus rosa-sinensis), acalifa-vermelha (Acalypha wilkesiana), espada-de-são-jorge (Sansevieria trifasciata), flor-leopardo (Belamcanda chinensis), chorão-da-praia (Carpobrotus edulis) entre outras e algumas espécies arbóreas e arbustivas da flora brasileira como araticum (Annona sp.), mangue-formiga (Clusia parviflora), capororoca (Myrsine umbellata) e aroeira-vermelha (Schinus terebinthifolius). As três últimas são citadas na resolução Conama no 261/1999 como espécies ocorrentes na restinga do estado. (fl. 22)
[...]
Espécies herbáceas, citadas na resolução como ocorrentes na restinga do estado, como batateira-da-praia (Ipomoea pes-caprae), erva-capitão (Hydrocotyle bonariensis), capim-da-praia (Sporobolus virginicus) e capim-arame-da-praia (Paspalum vaginatum) foram observadas, principalmente na área de duna exposta que fica de frente para o mar, juntamente com a espécie exótica chorão-da-praia (Carpobrotus edulis). (fl. 23) (grifei)
Apesar de aquele ecossistema já não guardar a maioria das características originais e não exercer suas funções ambientais plenas antes mesmo da construção e ajardinamento perpetrados pelos réus GILBERTO e IOLANDA, a manutenção das intervenções no contexto de urbanização da localidade tem como principal consequência o impedimento à regeneração natural do ambiente dinâmico de dunas com vegetação de restinga (evento 176, LAUDO1):
O terreno onde está localizado o objeto pericial está situado sobre ambiente originalmente constituído de dunas com presença de vegetação de restinga, portanto APP, conforme no artigo 4º inciso VI da lei supra citada. Na área onde está situado o objeto pericial, tal qual as áreas ocupadas do entorno, as funções ambientais ambicionadas pela referida lei estão descaracterizadas pela urbanização realizada na região desde a década de 1970. (fl. 65)
[...]
Ainda que a área onde ocorreu a construção da residência se encontrasse há muito desprovida de suas características naturais devido ao plantio de casuarinas, vegetação que causa alterações nas condições edáficas determinantes para o estabelecimento da vegetação de restinga, a obra perpetua o impedimento ao processo de recolonização do ambiente por espécies características deste ecossistema.
Da mesma forma, a colocação de aterro e o plantio de gramado e sua manutenção (ainda que constituído por espécie nativa) e de vegetação exótica ornamental no terreno são obstáculos ao processo de regeneração natural. (fl. 48)
[...]
Na área de estudo as espécies invasoras alteram os atributos edáficos locais, que são determinantes para o estabelecimento das espécies de restinga, como explicado no item 2.3.1.
[...]
Como já discorrido, a dinâmica sedimentar entre a praia e o ambiente de pós praia já se encontrava há muito alterada pela ocupação antrópica e disseminação de casuarinas, quer por constituir uma barreia ao transporte eólico de sedimentos quer pela sua fixação. A edificação objeto, bem como a utilização de aterro, o plantio de espécies ornamentais e de gramado (ainda que constituído por espécies nativas) perpetuam este impacto.
[...]
O processo de ocupação da área de estudo iniciado na década de 1970 associado ao plantio e disseminação natural da casuarina, acarretaram em alteração da paisagem natural, que era constituída de dunas e lençóis de areia. A edificação do objeto e demais intervenções realizadas no imóvel, mantem este impacto ao patrimônio paisagístico. (fl. 50)
[...]
A retirada de areia e a ocupação de área de dunas no pós praia, compromete, em certo grau, o balanço de reposição de sedimentos entre os ambientes, podendo acarretar na diminuição da faixa de areia de praia e em processos de erosão costeira, mais notadamente durante eventos tempestivos. (fl. 54)
[...]
Como discorrido no quesito 3 anterior, entre 1978 e 1995 já era evidenciado a presença de casuarinas recobrindo quase que integralmente o imóvel do réu. Esta vegetação exótica, considerada invasora, foi introduzida na região por volta de 1978, provavelmente para fixar os sedimentos arenosos, é responsável por causar alterações nas condições edáficas que são determinantes para o estabelecimento da vegetação de restinga, comprometendo desta forma o ecossistema natural.
A alteração destrutiva do ecossistema local, configurado como APP, constitui dano ambiental. Contudo, há que ressaltar que a área vem sendo alterada desde a década de 1970, quando se acentuou a ocupação antrópica e a alteração do ambiente regional. O imóvel é participante de um contexto que compreende a parte litorânea da área de estudo. Os danos decorrentes deste processo de urbanização e ocupação do solo são coletivos e objeto concorre com o seu entorno na manutenção das alterações em curso.
[...]
Os campos de dunas, situados no pós praia, juntamente com a cobertura vegetal denominada vegetação de restinga e fauna associada, constituem um ecossistema denominado restinga. É uma ambiente dinâmico, em constante trocas e transformações de ordem geomorfológica e vegetacional. Por estar localizada em uma zona de transição entre os ambientes marinho e continental possui particularidades, uma vez que está sujeita aos processos naturais de deposição, mobilidade e erosão (eólica e marinha). Desta forma, a vegetação é fundamental para a estabilização dos sedimentos, manutenção da drenagem natural e preservação da fauna residente e migratória. A ocupação da área de dunas no pós praia, impede o processo de troca e reposição de sedimentos entre este ambiente e a praia, podendo ter como consequência a diminuição da faixa da praia, a erosão costeira — principalmente durante eventos tempestivos — e a cessação da formação do campo de dunas à sotavento.
Neste sentido, as intervenções realizadas no imóvel, tais como plantio de espécies exóticas e gramados homogêneos (ainda que nativo), aterramento e benfeitorias impedem as dinâmicas de estabelecimento dos condicionantes do ecossistema de restinga e sua biodiversidade. (fl. 58)
[...]
A edificação — assim como a ocupação em geral — impede a regeneração natural da vegetação de restinga original daquele ambiente. (fl. 63) (grifei)
Como se observa, a edificação e o ajardinamento do terreno foram realizadas dentro de um contexto de urbanização da Praia da Barra intensificado ainda entre as décadas de 1980 e 1990, antes mesmo das intervenções perpetradas pelos réus GILBERTO e IOLANDA. Especificamente no imóvel objeto da lide, referidas intervenções foram realizadas quando o ambiente já estava descaracterizado pela disseminação das casuarinas na localidade, vegetação exótica invasora introduzida na região ao longo do processo de urbanização.
Portanto, apesar de o terreno estar inserido em área definida na legislação como de preservação permanente, restou demonstrado que as intervenções foram realizadas pelos réus GILBERTO e IOLANDA quando o imóvel já não apresentava muitas das características naturais que justificam sua proteção, o que é atribuído ao processo informal de urbanização que consolidou a ocupação antrópica da Praia da Barra, conforme evidencia recente fotografia extraída do laudo pericial (evento 176, LAUDO1, fl. 55):
De acordo com a Lei Municipal Complementar nº 1.465/10, que dispõe sobre o zoneamento, o uso e a ocupação do solo no Município de Garopaba, o terreno ocupado pelos réus GILBERTO e IOLANDA integra a Zona de Média Densidade 4 (ZM4) em sua parte frontal e a Zona de Preservação Ambiental 1 (ZPA1) na porção voltada para a praia, estando a edificação integralmente na ZM4, que admite construções (evento 176, LAUDO1, fl. 42; evento 198, LAUDOCOMPL1, fl. 3).
No Plano de Manejo da APA da Baleia Franca, aprovado pela Portaria MMA/ICMBio nº 1.123/18, a Praia da Barra está inserida em Zona Urbanizada – ZURB (evento 176, LAUDO1, fl. 57).
Observa-se, portanto, que a própria legislação já reconhece a urbanização da Praia da Barra como um fato concreto e de difícil reversão diante do grau de descaracterização do ecossistema original, a ponto de disciplinar a ocupação da localidade com regras de zoneamento. Conforme informou o perito judicial, a localidade está inserida no perímetro urbano do município desde 1977 e conta com sistema viário implantado, abastecimento de água potável, distribuição de energia elétrica, limpeza urbana e coleta de lixo, dentre outros equipamentos urbanos (evento 176, LAUDO1, fl. 63).
No mesmo sentido foi a já citada decisão do CONSEMA, que reconheceu a possibilidade de regularização da edificação dos réus, dentre outros motivos, pela ocupação urbana da Praia da Barra (evento 1, PROCADM9, fl. 14):
A área, aliás, é considerada como urbana para todos os fins, com a presença de inúmeras outras casas similares a do ora recorrente, todas servidas por serviços públicos urbanos essenciais, como energia elétrica, água, arruamento. coleta de lixo etc. Mais que isso, não se observa a edificação do recorrente sobre terras de marinha (bens da União), muito embora tenha em mãos Certidão de Ocupação/Aforamento expedida pela Secretaria de Patrimônio da União (SPU).
Nesse contexto, ainda que se trate de residência utilizada principalmente para veraneio, como a maioria das construções do entorno (evento 176, LAUDO1, fls. 59 e 62), revela-se desproporcional medida tendente à demolição da edificação, por força da descaracterização do ambiente já existente há anos, com diversos outros imóveis em situação semelhante na vizinhança, o que reduz consideravelmente a eficácia da remoção pontual da construção para a recuperação da área de preservação permanente. Colhe-se do laudo pericial (evento 176, LAUDO1):
O dano ambiental, conforme descrito neste laudo, circunscreve o ambiente costeiro regional. A ação isolada de reparação do objeto, dentro destas circunstâncias, não proverá a restauração plena das propriedades e das funções ambientais degradadas, visto que está contido dentro de uma conjuntura que manteria continuamente a degradação observada.
[...]
O benefício ambiental decorrente da eventual demolição e remoção dos entulhos seria o restabelecimento das funções ambientais originais, porém, uma ação pontual apenas na área objeto não alcançará tal benefício, uma vez que a mesma está inserida num contexto de coletividade que impediria o restabelecimento pretendido. (fl. 59)
[...]
Uma possível extração de todas as ocupações e benfeitorias situadas sobre a área de preservação original é tecnicamente possível. Contudo, é pertinente observar que tal ação per se não seria suficiente para garantir o estabelecimento das condições originais. Como a cobertura vegetal da área já se encontra muito alterada seria também necessário a elaboração e execução de um amplo plano de recuperação, contemplando não apenas a retirada das edificações, mas também estratégias para combater a cobertura vegetal exótica, a retirada dos aterros com material alóctone, entre outros pormenores a serem observados em estudos mais específicos. (fl. 66)
No laudo complementar, o perito judicial arrematou (evento 198, LAUDOCOMPL1, fl. 4):
A unidade ecossistêmica local abrange, naturalmente, uma área cuja extensão se aproxima da totalidade do próprio balneário e, dada esta magnitude, qualquer providência que tenha como norte a restauração ambiental e a eliminação das lesões sofridas pelo meio será inócua caso não atinja a amplitude dos fatores que geram os impactos negativos observados no local. Esta é uma condição particular deste tipo de ambiente, onde os processos de sedimentação, movimentação e deposição arenosa são protagonistas no estabelecimento do ambiente natural.
Porém, não se pode dissociar um componente contribuinte da totalidade e neste sentido o imóvel periciado é constituinte de um cenário concorrente para a manutenção dos danos às áreas de preservação originais, como mostra o laudo pericial.
No cenário de descaracterização e urbanização anteriores à construção, considero que as sanções impostas ao réu G. M. nas esferas administrativa (evento 29, OUT6 e OUT7) e criminal (evento 234, PET1) por ter dado início à obra antes de obter as indispensáveis autorizações ambientais e urbanísticas já alcançaram os efeitos punitivo e pedagógico esperados, reprimindo adequadamente sua conduta. Longe de se desconsiderar a independência das esferas cível, criminal e administrativa, reconhece-se no caso concreto que as repercussões da construção em APP descaracterizada e em área urbanizada sem autorização dos órgãos competentes não exige nova reprimenda também na esfera cível, seja através da demolição da edificação ou do pagamento de indenização. E afastando a determinação de demolição, esta sentença se alinha de forma coerente às conclusões já adotadas nas outras esferas, prestigiando a segurança jurídica e reconhecendo a urbanização da localidade como fato da realidade, já admitido até mesmo pela legislação editada após a descaracterização da APP.
Não se desconhece as limitações impostas pela legislação à intervenção em área de preservação permanente, nem se está questionando a constitucionalidade ou legitimidade de tais atos normativos. Também não se trata, no caso concreto, de reconhecer direito adquirido a degradar.
O que se reconhece, aqui, é que a situação específica justifica a mitigação das referidas normas ambientais, uma vez que o local já não conservava muitas das características de APP quando os réus realizaram a construção, a ponto de o Poder Público admitir sua regularização, o que permite que a estrutura seja mantida, forte nos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção à confiança.
A prévia descaracterização da área e as posteriores anuências do CONSEMA e do MUNICÍPIO DE GAROPABA constituíram uma situação consolidada no tempo, que, no caso específico dos autos, impede a superveniente alteração fática por parte do Poder Público, ainda que se reconheça seu poder-dever de rever os próprios atos, sob pena de ofensa à segurança jurídica, que pressupõe a estabilidade das situações enfrentadas no cotidiano.
Colhe-se da jurisprudência:
DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. USINA HIDRELÉTRICA. LICENCIAMENTO. PROJETO EM ZONA DE AMORTECIMENTO DO PARQUE NACIONAL IGUAÇU E NÃO INSERIDO NELE. IMPACTO MERAMENTE LOCAL. MANIFESTAÇÕES DO PRÓPRIO IBAMA DECLARANDO AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A SUA COMPETÊNCIA. VALIDADE DA LICENÇA AMBIENTAL PRÉVIA CONCEDIDA POR ÓRGÃO ESTADUAL (IAP), ANTECEDIDA DE ESTUDOS TÉCNICOS - EIA/RIMA E AUDIÊNCIAS PÚBLICAS. PARTICIPAÇÃO DE ÓRGÃOS PÚBLICOS FEDERAIS E ESTADUAIS. IBAMA E ICMBIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA COMO ELEMENTO DA SEGURANÇA JURÍDICA. PRESENÇA DE UM COMPONENTE DE ÉTICA JURÍDICA. PRINCÍPIO DA BOA FÉ. [...] 7. Embora se reconheça o poder-dever da Administração em anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade, porquanto da inteira submissão da atuação administrativa ao princípio da legalidade, o certo é que essa prerrogativa precisa ser compatibilizada com outro princípio próprio do Estado Democrático de Direito, qual seja, o da segurança jurídica. 8. Há que se ter em mente o princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica e a presença de um componente de ética jurídica, que se expressa no princípio da boa fé, que devem estar presentes também nas relações jurídicas de direito público. 9. A respeito do tema, anotou o ilustre Min. Gilmar Mendes ao proferir voto no MS nº 24268/MG, verbis: "Registre-se que o tema é pedra angular do Estado de Direito sob a forma de proteção à confiança. É o que destaca Karl Larenz, que tem na consecução da paz jurídica um elemento nuclear do Estado de Direito material e também vê como aspecto do princípio da segurança o da confiança: "o ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica." (Derecho Justo - Fundamentos de Ética Jurídica.Madri. Civitas, 1985, p. 91) O autor tedesco prossegue afirmando que o princípio da confiança tem um componente de ética jurídica, que se expressa no princípio da boa fé. Diz: "Dito princípio consagra que uma confiança despertada de um modo imputável deve ser mantida quando efetivamente se creu nela. A suscitação da confiança é imputável, quando o que a suscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar. Nesta medida é idêntico ao princípio da confiança. (...) Segundo a opinião atual, [este princípio da boa fé] se aplica nas relações jurídicas de direito público."(Derecho Justo - Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 95 e 96)" 10. No caso dos autos, são perfeitamente aplicáveis os referidos princípios. É que não se pode ignorar que "foi diante das decisões do IBAMA que a Engevix, requereu perante o órgão administrativo competente (IAP) - conforme indicado pelo IBAMA - a emissão da licença ambiental, apresentando a ele os estudos ambientais exigidos, realizando-se sob sua coordenação as audiências públicas. E, após o órgão administrativo Estadual ter consultado os outros órgãos integrantes do SISNAMA, emitiu a Licença Prévia, que, por sua vez, permitiu a realização da licitação de concessão pública do aproveitamento hidrelétrico, na qual a Neoenergia se sagrou vencedora.", consoante destacado pela Engevix. 11. Assim, tendo presente os princípios da segurança jurídica, da confiança e da boa fé, impõe-se reconhecer que "se irregularidade tivesse havido, o que não se afigura, a apontada participação do ICMBio e as altissonantes negativas do IBAMA acabaram por convalidá-la, nos termos do art. 55, da Lei 9.784, de 1999.", conforme destacado pelo eminente Professor Juarez Freitas. 12. Sentença reformada. (TRF4, AC 5000970-08.2011.4.04.7007, TERCEIRA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 22/03/2012)
Ademais, ainda que o MPF tenha manifestado em razões finais a intenção de ajuizar demandas buscando a demolição de outras edificações na Praia da Barra pelos mesmos motivos veiculados na exordial da presente demanda, não se pode ignorar que já há na Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região recente precedente ainda não transitado em julgado que, reformando por unanimidade sentença proferida por este Juízo, reconheceu como desarrazoada e desproporcional a demolição de casa ainda em construção na mesma localidade, bastante próximo ao imóvel objeto da presente lide:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. PROTEÇÃO AMBIENTAL. URBANIZAÇÃO CONSOLIDADA. DEMOLIÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. 1. Hipótese em que se trata de de ação anulatória dos autos de infração ambiental referente a residência que se encontra em área antropizada, além do fato do imóvel ter sofrido adequação ambiental por PRAD previamente elaborado e aprovado pelos órgãos competentes. A elaboração e execução de PRAD par a preservação do meio ambiente demonstra boa fé do proprietário. 2. Perícia judicial demonstrou que a residências são passíveis de regularização dentro da legislação em vigor, bem como foram previamente autorizadas perlo órgãos competentes, no plano ambiental, urbanístico e edilício. 3. A circunstância de inserir-se em zona urbana consolidada tornaria desarrazoada a sua demolição, ainda que não tivesse sido comprovada a ausência de APP no local, especialmente em face da existência de toda uma infraestrutura, com energia elétrica e água potável. 4. As autorizações prévias e antes da edificação devem ser consideradas na apreciação da fiscalização ambiental, em respeito à segurança jurídica e boa fé do proprietário, mormente quando realizadas em conformidade com as licenças ambientais e urbanísticas. 5. Demonstrado que a medida de demolição implicaria afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 6. Com a inversão da sucumbência, restou invertida a condenação ao pagamento de honorários e custas processuais. 7. Fixados os honorários advocatícios em 12%, sobre o valor da causa atualizado pelo IPCA-E, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC, em favor do representante da parte autora/apelante. (TRF4, AC 5001699-76.2017.4.04.7216, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 26/08/2020)
Ante todo o exposto, não merece acolhida o pedido de demolição da residência e da garagem erigidas em área alodial no terreno dos réus GILBERTO e IOLANDA.
Ademais, inexistindo elemento de prova que indique danos irreversíveis ao meio ambiente, não se mostra adequado o acolhimento do pedido subsidiário de condenação no pagamento de indenização, especialmente quando se considera que a área já estava descaracterizada e que a obra foi posteriormente regularizada pelo Poder Público.
Por outro lado, apesar da descaracterização da área de preservação permanente muito antes do ajardinamento com gramado perpetrado pelos réus GILBERTO e IOLANDA na parte dos fundos do imóvel, considero imprescindível a recuperação das dunas com vegetação de restinga na porção do imóvel voltada para a praia, a fim de evitar processos erosivos ocasionados pela subida das marés e conservar a faixa de praia, um dos principais motivos para a proteção conferida ao local pela legislação. Colhe-se do laudo pericial (evento 176, LAUDO1, fls. 54 e 56):
A retirada de areia e a ocupação de área de dunas no pós praia, compromete, em certo grau, o balanço de reposição de sedimentos entre os ambientes, podendo acarretar na diminuição da faixa de areia de praia e em processos de erosão costeira, mais notadamente durante eventos tempestivos.
[...]
A interferência no ambiente de praia, definida nos termos do § 3º do art. 10 da Lei nº 7.661/1988 – que estabelece o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (PNGC), se restringe a uma pequena parte na extremidade leste e uma escada de madeira que serve de acesso ao imóvel. Há a implantação de barreiras de contenção para ressacas e para a migração de sedimento, ambas eventualmente destruídas durante eventos tempestivos.
O Ofício nº 313/2014-APA da Baleia Franca de 22/09/14 (evento 1, PROCADM3, fl. 25) já alertava para o risco de destruição da própria edificação objeto da lide pela força das marés, tendo o MPF destacado em razões finais que este risco tem levado os proprietários de imóveis da localidade a improvisar barreiras para contar o avanço do mar (evento 224, PET1, fl. 24).
Nesse contexto, demonstrada a importância da recuperação das dunas com vegetação de restinga na porção do imóvel voltada para a praia, perfeitamente compatibilizada com a manutenção das edificações do imóvel, cabível a condenação de G. M. e I. F. M. na obrigação de fazer consistente na recuperação do meio ambiente no terreno de marinha por eles ocupado, área de 270,95m² desprovida de construções (evento 176, LAUDO1, fl. 35), através da elaboração e implementação de Projeto de Recuperação de Área Degradada – PRAD que contemple ao menos a adoção de medidas de contenção de erosão, a recuperação das dunas e a revegetação com espécies nativas.
Tal medida possibilitará a restituição do ambiente e suas funções naturalmente estabelecidas ao nível mais próximo possível do estado anterior às intervenções no terreno, compatibilizando a ocupação por construções de pequeno porte com a recuperação de parte das características naturais que justificam a definição do local como área de preservação permanente, além de reduzir significativamente os riscos de erosão e desmoronamento causados pela subida das marés.
A elaboração e implementação do PRAD deverá ser realizada por G. M. e I. F. M., atuais possuidores do imóvel, responsáveis pelo ajardinamento do terreno de marinha com gramado e demais intervenções mais recentes naquela área, ainda que não tenham realizado a supressão original das dunas e vegetação nativa, já que a obrigação de reparar o dano é propter rem e acompanha o bem, entendimento sedimentado na já citada Súmula nº 623 do STJ.
Não vislumbro justo motivo para a condenação da UNIÃO, do IMA e do MUNICÍPIO DE GAROPABA na obrigação de reparar a APP em terreno de marinha, ante a ausência de condutas comissiva ou omissiva determinantes para a concretização ou o agravamento da intervenção antrópica provocada pelos possuidores do imóvel.
A UNIÃO deferiu a inscrição de ocupação do imóvel mais de vinte anos antes do ajardinamento perpetrado pelos possuidores, sem autorizar qualquer intervenção, até porque não houve pedido nesse sentido. O MUNICÍPIO DE GAROPABA emitiu alvará de construção que não abrangia intervenção na parte dos fundos o imóvel e a FATMA/IMA apenas manifestou a desnecessidade de licenciamento ambiental para a construção da residência, de modo que não houve autorização ou anuência destes réus com o ajardinamento daquela porção do imóvel.
Ademais, a área já estava descaracterizada quando os possuidores realizaram o ajardinamento, que assim como a construção, foi paralisado após a autuação realizada pela Polícia Militar Ambiental, de modo que não se configurou omissão do Poder Público no exercício do poder de polícia ambiental. Por certo, a fiscalização por um dos legitimados dispensou novas providências da UNIÃO, do IMA ou do MUNICÍPIO DE GAROPABA, do que se conclui que não há nexo de causalidade entre qualquer conduta destes e o dano que deverá ser reparado pelos possuidores do imóvel.
Consigno, por fim, que não há nos autos qualquer elemento que faça crer que G. M. e I. F. M., responsáveis diretos pelo ajardinamento do terreno de marinha em APP, não terão condições financeiras de custear a recuperação da área, o que dispensa a condenação dos demais réus, ainda que de maneira subsidiária.
Ante a possibilidade de reparação do dano ambiental expressamente referida no laudo pericial judicial, e não havendo nenhum elemento de prova que indique a existência de danos irreversíveis ao meio ambiente, não se mostra adequada a condenação da parte ré no pagamento de indenização por danos ambientais causados ao terreno de marinha, ainda que subsidiariamente, nos termos da fundamentação supra.
A possibilidade de recuperação da área de preservação permanente no terreno de marinha também conduz ao indeferimento do pedido de anulação da inscrição de ocupação de terreno de marinha nº 8113.0000186-61, ao menos na fração ocupada pelos réus G. M. e I. F. M., já que com a retirada do gramado e a recuperação das dunas com vegetação de restinga, a ocupação perpetrada pelos réus deixará de concorrer para o comprometimento da APP. Nesse sentido, dispõe o art. 16, caput, da Lei nº 13.240/15:
Art. 16. A Secretaria do Patrimônio da União poderá reconhecer a utilização de terrenos da União por terceiros em áreas de preservação ambiental ou necessárias à preservação dos ecossistemas naturais, inclusive em Área de Preservação Permanente – APP, inscrevendo-os em regime de ocupação, observados os prazos da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998 , devendo ser comprovado perante o órgão ambiental competente que a utilização não concorre nem tenha concorrido para comprometimento da integridade dessas áreas.
Vale destacar que a recuperação da APP em terreno de marinha nos moldes aqui definidos poderá, inclusive, ser informada em eventual processo administrativo instaurado pela SPU por força do cumprimento de sentença nº 50002959720114047216, para apuração a regularidade ambiental da ocupação perpetrada pelos réus G. M. e I. F. M. em parte da área do RIP nº 8113.0000186-61, a fim de que a SPU, no exercício regular de suas atribuições, adote as medidas administrativas que entender necessárias em relação à inscrição de ocupação.
Por fim, a publicação da sentença condenatória em jornal é desnecessária, já que em nada contribuirá para a recuperação do dano ambiental, fim precípuo da demanda. Nesse sentido:
AMBIENTAL.AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MATA CILIAR. SUPRESSÃO. DANO AO MEIO AMBIENTE. CARACTERIZAÇÃO. EDIFICAÇÕES. REMOÇÃO. RESTAURAÇÃO INTEGRAL DO AMBIENTE. OCORRÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. AFASTAMENTO DO DEVER DE INDENIZAR. [...] 8. Não se mostra necessária a publicação da sentença em jornal de circulação regional, uma vez que a conscientização ambiental e a inibição de novas condutas infratoras podem ser alcançadas pela publicidade inerente ao julgado. (TRF4, AC 5001023-62.2016.4.04.7120, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 28/08/2018).
ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO ADMINISTRATIVO. ACESSO AO JUDICIÁRIO. DANO AMBIENTAL. RESPONSABILIZAÇÃO. RECUPERAÇÃO DO MEIO AMBIENTE CUMULATIVAMENTE COM INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO. [...] 3. Conquanto admissível a acumulação das obrigações de recuperar in natura o meio ambiental e indenizar, as sanções impostas à autora (restauração do meio ambiente degradado e multa) revelam-se suficientes à recomposição integral do dano causado, não havendo razão para impor-lhe o pagamento de indenização, em observância ao princípio da proporcionalidade/razoabilidade. Tal cumulação só se justificaria se houvesse necessidade de complementação, por eventual insuficiência da penalidade já aplicada, e em razão das peculiaridades do litígio, o que inocorre no caso concreto. 4. Desnecessária a publicação da sentença em jornal de circulação regional, uma vez que a conscientização ambiental e a inibição de novas condutas infratoras podem ser alcançadas pela publicidade inerente ao julgado. (TRF4, AC 5002165-61.2012.404.7211, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 09/03/2015).
Por certo, conquanto o objetivo da medida seja a conscientização ambiental e a inibição de novas condutas infratoras, tais desideratos podem ser alcançados pela publicidade inerente à sentença."
I. Do Pedido Demolitório e de Reparação Integral
A edificação objeto da lide, uma casa unifamiliar de 225m², está localizada na Praia da Barra, Município de Garopaba/SC, área que se sobrepõe a APP (Duna Fixa).
Embora a responsabilidade civil por dano ambiental seja objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelo princípio da reparação in integrum e da prioridade da recuperação in natura, deve-se considerar as peculiaridades do caso concreto e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, especialmente em áreas de ocupação urbana consolidada.
O acórdão do CONSELHO ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE (CONSEMA), embora de natureza administrativa e, portanto, não vinculante ao Juízo Cível, deve ser valorado como elemento indicativo da discussão administrativa sobre a viabilidade da manutenção da obra. O CONSEMA, ao julgar os Recursos Administrativos Nº 56/15 e Nº 57/15, decidiu dar provimento ao recurso e desconstituir o Termo de Embargo/Interdição nº 35576-A, permitindo a continuidade e conclusão da obra, desde que providenciado o licenciamento urbanístico e ambiental. A decisão administrativa baseou-se na possibilidade, em tese, de regularização da obra e na aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, dada a localização em área urbana.
A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) já reconheceu, em casos singulares e em áreas urbanas consolidadas, que determinar a demolição pode ser desproporcional se não houver garantia da recuperação efetiva da área. Em caso semelhante na mesma região, o TRF4 deu provimento à apelação para reformar a sentença, considerando a edificação em área antropizada e descabendo a demolição.
Nesse sentido, os seguintes julgados da Corte, verbis:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. PROTEÇÃO AMBIENTAL. URBANIZAÇÃO CONSOLIDADA. DEMOLIÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. 1. Hipótese em que se trata de de ação anulatória dos autos de infração ambiental referente a residência que se encontra em área antropizada, além do fato do imóvel ter sofrido adequação ambiental por PRAD previamente elaborado e aprovado pelos órgãos competentes. A elaboração e execução de PRAD par a preservação do meio ambiente demonstra boa fé do proprietário. 2. Perícia judicial demonstrou que a residências são passíveis de regularização dentro da legislação em vigor, bem como foram previamente autorizadas perlo órgãos competentes, no plano ambiental, urbanístico e edilício. 3. A circunstância de inserir-se em zona urbana consolidada tornaria desarrazoada a sua demolição, ainda que não tivesse sido comprovada a ausência de APP no local, especialmente em face da existência de toda uma infraestrutura, com energia elétrica e água potável. 4. As autorizações prévias e antes da edificação devem ser consideradas na apreciação da fiscalização ambiental, em respeito à segurança jurídica e boa fé do proprietário, mormente quando realizadas em conformidade com as licenças ambientais e urbanísticas. 5. Demonstrado que a medida de demolição implicaria afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 6. Com a inversão da sucumbência, restou invertida a condenação ao pagamento de honorários e custas processuais. 7. Fixados os honorários advocatícios em 12%, sobre o valor da causa atualizado pelo IPCA-E, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC, em favor do representante da parte autora/apelante. (TRF4, AC 5001699-76.2017.4.04.7216, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 26/08/2020)
EMENTA: AMBIENTAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO AMBIENTAL. EDIFICAÇÃO NA MARGEM DA COSTA DA LAGOA, EM FLORIANÓPOLIS/SC. LITISPENDÊNCIA. OCORRÊNCIA. DEMOLIÇÃO DO IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRUÇÃO ANTIGA. ENTORNO DO IMÓVEL. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1. Já tramitando demanda em que foi formulado pedido idêntico a um dos pleitos trazidos no presente processo, com mesma causa de pedir, é o caso de extinção do processo sem julgamento do mérito, com relação ao Município de Florianópolis/SC. 2. Encontrando-se a edificação no local antes mesmo do arcabouço ecológico protetor que passou a definir uma metragem mínima ao redor de lagos e lagoas naturais para proteção da faixa ciliar, devendo ser prestigiados os princípios da irretroatividade das leis e da segurança jurídica. 3. Ainda que evidenciada a irregularidade da construção, não se mostra razoável, no caso concreto, a sua demolição, eis que se trata de edificação antiga, em local povoado, com a considerável descaracterização do ambiente já existente há anos, com outros imóveis em situação semelhante na vizinhança. 4. Não se ignora, como regra, a supremacia do meio ambiente, mesmo naquelas situações em que haja efetiva configuração de fato consumado. Entretanto, essa diretriz pode ser relativizada em alguns casos, como o presente, quando verificado que a demolição de uma única construção surtiria pouco efeito na proteção no meio ambiente em comento. (TRF4, AC 5006072-38.2016.4.04.7200, 4ª Turma , Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA , julgado em 22/04/2021)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RIO SERTÃO. PROTEÇÃO AMBIENTAL. URBANIZAÇÃO CONSOLIDADA. DEMOLIÇÃO. DESCABIMENTO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PREVALÊNCIA DA RECUPERAÇÃO IN NATURA. AFASTAMENTO DE MULTA. BOA-FÉ E APARÊNCIA DE LEGALIDADE. PRAD. 1. Hipótese em que se trata de ação civil pública a respeito de edificação às margens do Rio Sertão em Florianópolis/SC. 2. A prova presente nos autos demonstrou que já havia ocorrido intensa urbanização da área anteriormente à construção do imóvel. 3. A edificação somente foi iniciada após a concessão de Alvará de Licença da Prefeitura para a construção, a qual, como documento emitido pelo próprio poder público, corrobora a aparência de regularidade da obra ao particular. 4. Hipótese em que a região permanece uma área urbana intensamente desenvolvida. Em todo o entorno, o local está povoado, com a grande descaracterização do ambiente já existente há anos, com outros imóveis em situação semelhante na vizinhança. 5. A proteção ambiental deve ser aplicada com razoabilidade, razão pela qual a demolição integral da edificação, no caso concreto, é medida a ser afastada, uma vez que desproporcional. 6. As restrições à construção em áreas de preservação permanente, localizadas em zonas urbanas consolidadas e antropizadas, nas quais a recuperação integral do meio ambiente ao seu estado natural mostra-se inviável, são passíveis de mitigação. 7. A recuperação in natura do dano ambiental é preferível à compensação financeira - quando esta mostrar-se possível e suficiente à reparação do dano causado ao meio ambiente. 8. A circunstância de já ter havido alteração das características originais da área há décadas (segundo consta da perícia, cerca de 20 anos antes da edificação), inclusive com autorização da Prefeitura, torna desarrazoada a condenação ao pagamento de indenização no valor de R$ 500.000,00, especialmente em face da existência, nos entornos da edificação, de infraestrutura urbana. 9. Condenação da parte ré proceder à elaboração e à implantação de PRAD em sua área de estacionamento, mitigando, assim, os danos advindos da ausência de vegetação, da impermeabilização do solo, e, portanto, da erosão das margens do rio, dos prejuízos à fauna e ao volume do aquífero freático. 10. Tendo em vista tratar-se de área com ocupação consolidada e cujos impactos negativos ao meio ambiente serão mitigados por recuperação in natura, não há como exigir da parte o pagamento de vultosa indenização em razão de construção que era legal à época. (TRF4, AC 5019484-41.2013.4.04.7200, 3ª Turma , Relator para Acórdão ROGERIO FAVRETO , julgado em 02/03/2021)
Neste contexto, a decisão de primeiro grau, ao negar a demolição e a reparação integral do dano (o que seria a consequência lógica da demolição), alinhou-se ao entendimento de que, em áreas em processo de consolidação urbana (que se insere na Zona de Média Densidade 4 - ZM4 e Zona de Proteção Ambiental de Costões e Faixas de Marinha - ZPA1, conforme argumentação), a medida extrema da demolição se afigura desproporcional. A manutenção do status quo é justificada, permitindo a regularização da edificação perante os órgãos urbanísticos e ambientais competentes, como já tentado pelos réus e, inclusive, parcialmente obtido com a emissão de Alvará de Construção e Habite-se pelo Município de Garopaba após a decisão do CONSEMA.
Portanto, a sentença recorrida deve ser mantida.
II. Da Responsabilidade dos Entes Públicos
O MPF requer a responsabilização solidária da União, do Município de Garopaba/SC e do IMA/SC.
Embora a responsabilidade civil ambiental dos entes públicos seja objetiva e solidária, ela é de execução subsidiária. A responsabilidade do Estado, por omissão no dever de vigilância, só é invocada se o degradador direto não puder cumprir a obrigação.
Uma vez que a sentença de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos formulados em desfavor dos entes públicos e, considerando que o pedido principal de demolição e recuperação integral foi afastado, não subsiste a necessidade de reformar a sentença neste ponto.
Dessa forma, a manutenção da improcedência em relação aos entes públicos é cabível, seguindo o entendimento do Juízo a quo.
III. Dos Honorários Periciais
O MPF se insurge contra a condenação ao ressarcimento de 80% dos honorários periciais adiantados pelos réus.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento, em sede de recursos repetitivos (REsp 1.253.844/SC, sob o CPC/73), pela isenção do Ministério Público quanto ao adiantamento de honorários periciais em Ações Civis Públicas (ACPs), recaindo o encargo sobre a Fazenda Pública à qual o Parquet está vinculado, por analogia à Súmula 232/STJ. No caso do MPF, a responsabilidade recairia sobre a União.
Contudo, a condenação do MPF ao ressarcimento dos honorários decorre, no mérito, da sucumbência recíproca na primeira instância, pois o MPF não logrou êxito em seus pedidos principais (demolição, recuperação integral e indenização). Negar provimento ao recurso, mantendo a sentença, implica a manutenção da sucumbência parcial do MPF, o que justifica a condenação ao ressarcimento dos honorários periciais.
O art. 18 da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) estabelece que o MPF é isento de custas e honorários sucumbenciais, salvo comprovada má-fé. Contudo, a isenção de que trata o art. 18 da Lei nº 7.347/85 não alcança o ressarcimento dos honorários periciais adiantados pelos réus, quando o MPF for sucumbente.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005350962v15 e do código CRC 97938c7a.
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