Apelação Cível Nº 5006241-85.2017.4.04.7201/SC

RELATÓRIO

Trata-se de ação de procedimento comum proposta por Dohler S.A. e Comfio - Companhia Catarinense de Fiação em face da União e da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, com o fim de suspender a aplicação da Portaria n. 120/2016, do Ministério de Minas e Energia, excluindo a obrigação de pagamento, pelas autoras, do total das indenizações às transmissoras, previsto no art. 15, § 2º, da Lei n. 12.783/13, mediante repasse nas tarifas de energia elétrica, ou, subsidiariamente, excluindo a obrigação de pagamento pelas autoras da parcelas remuneratórias (juros) das indenizações às transmissoras, por ausência de expressa previsão legal no art. 15, § 2º, da mesma lei.

A pedido da União, a CELESC Distribuição S.A. foi incluída no polo passivo da lide. 

A sentença reconheceu a ilegitimidade passiva da CELESC, extinguindo o processo sem julgamento do mérito em relação à ré, e julgou improcedentes os demais pedidos (75.1):

DISPOSITIVO:

Ante o exposto,

a) extingo o processo sem resolução do mérito (art. 485, VI, do CPC) por ilegitimidade passiva da CELESC Distribuição S.A.;

b) quanto ao mais, extingo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC) e rejeito o pedido.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor da parte ré, fixados na forma da fundamentação, a serem rateados igualmente entre os litisconsortes passivos, incluindo a CELESC Distribuição S/A. O valor devido deverá ser corrigido pelo IPCA-E desde a data da propositura da ação, com incidência de juros de mora de 1% ao mês, não capitalizados, estes a contar do decurso do prazo de 15 (quinze) dias para pagamento a ser fixado quando do oferecimento do pedido de cumprimento de sentença, nos termos da fundamentação.

Sentença registrada eletronicamente. Dou-a por publicada com a liberação no sistema. Intimem-se.

Na hipótese de interposição de recursos intime-se a parte contrária para a apresentação de contrarrazões, no devido prazo. Após juntada das referidas peças, remetam-se os autos à Instância competente.

Nada requerido, proceda-se à baixa.

Dohler S.A. e Comfio - Companhia Catarinense de Fiação interpuseram apelação, alegando que (i) no dia 11 de setembro de 2012, foi divulgado programa para redução das tarifas de energia elétrica, por meio da Medida Provisória n. 579/2012, a qual foi convertida na Lei n. 12.783/13, que dispôs que ficaria "o poder concedente autorizado a pagar, na forma de regulamento, para as concessionárias que optarem pela prorrogação prevista nesta Lei, nas concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo § 5º do art. 17 da Lei n. 9.074, de 1995, o valor relativo aos ativos considerados não depreciados existentes em 31 de maio de 2000, registrados pela concessionária e reconhecidos pela Aneel.", (ii) a norma autorizou o Poder Concedente a indenizar às transmissoras que prorrogassem antecipadamente a concessão, pelo valor dos os bens reversíveis ainda não amortizados e nem depreciados, podendo, para tal desiderato, utilizar-se dos valores da Reserva Geral de Reversão – RGR, (iii) sobre este ponto a sentença manifesta o entendimento de que a autorização prevista na lei não conduziu a uma obrigação de fazê-lo, o que as apelantes não discordam. Contudo, em que pese não estabelecer uma obrigação, também não previu a possibilidade de transferência do encargo aos consumidores de energia elétrica, o que ocorreu e que ora se combate, (iv) em abril de 2016, foi editada a Portaria n. 120 do Ministério de Minas e Energia, aprovando o regulamento para pagamento das indenizações às concessionárias transmissoras de energia elétrica. Ficou definido que os valores homologados pela ANEEL, para fins de indenização às transmissoras, passariam a compor a Base de Remuneração Regulatória das concessionárias de transmissão e que o custo de capital seria adicionado às Receitas Anuais Permitidas, que pode ser resumido como a tarifa paga às transmissoras pela prestação do serviço de transmissão de energia elétrica. Este valor de tarifa é pago por todos os consumidores de energia elétrica conectados diretamente nas concessionárias de transmissão ou conectados nas concessionárias de distribuição, haja vista que inserido na TUSD, (v) o resultado desta transferência de encargo aos consumidores foi a obrigação destes pagarem valores que não detêm natureza de tarifa, da ordem de cerca de R$ 59,6 bilhões, dos quais R$ 24,4 bilhões representam o custo principal das indenizações e R$ 35,2 bilhões representam a atualização monetária pela desídia do Poder Concedente de, somente após 4 anos, impor aos consumidores o efetivo pagamento, (vi) a decisão a ser proferida por este juízo não configura usurpação da competência dos Poderes Legislativo e Executivo, (vii) a tarifa somente poderá corresponder à remuneração dos serviços públicos prestados diretamente ou mediante concessão ou autorização, não podendo dela fazer parte parcelas outras. Os valores que estão sendo cobrados na tarifa de energia elétrica correspondem às indenizações às transmissoras pela adesão antecipada às prorrogações das concessões, (viii) para que se pudesse atender o princípio da eficiência ao qual a Administração Pública está sujeita, deveria o Poder Concedente pagar os valores das indenizações às transmissoras, conforme disposto na Lei nº 12.783/13, para que o benefício dos consumidores fosse efetivo e não transitório como se mostrou, (ix) ao transferir a obrigação aos consumidores de energia elétrica, sem expressa previsão legal e mediante Portaria expedida pelo Ministro de Minas e Energia, o Poder Público violou o princípio da legalidade, (x) a condenação resultará no pagamento de honorários em valor exorbitante para uma causa de baixa complexidade, que demandou tão somente uma petição para cada uma das rés. A decisão deve ser reformada para a fixação de honorários por equidade.

Foram apresentadas contrarrazões (94.1, 95.1 e 96.1).

É o relatório.

VOTO

Narra, a autora que, através da Medida Provisória nº 579/2012, posteriormente convertida na Lei nº 12.783/13, o Poder Concedente autorizou as concessionárias de geração, transmissão e distribuição a realizarem a renovação das concessões que venceriam entre 2015 e 2017.

O objetivo de tal medida foi o de reduzir as tarifas de energia elétrica nos novos contratos, ampliando a aplicação do princípio da modicidade tarifária, objetivando a melhoria da produção industrial e do crescimento econômico.

Tendo em vista que a renovação antecipada das concessões frustrou a intenção das concessionárias em amortizar os investimentos realizados, haja vista que teriam menos tempo do que o inicialmente celebrado, a Lei estabeleceu que o Poder Concedente deveria indenizar as concessionárias que aderissem à renovação, o que ocorreu com todas as 09 (nove) concessionárias habilitadas a tal renovação.

Neste momento histórico, em 2013, surgiu, portanto, a obrigação do Poder Concedente de indenizar as concessionárias de energia elétrica que aderiram à renovação antecipada das concessões.

Ficou estabelecido na norma que os valores da indenização a serem pagos deveriam ser atualizados até a data do seu efetivo pagamento, conforme é possível aferir pela redação do § 3º do art. 15, da Lei nº 12.783/13, já colacionado anteriormente.

Passados mais de 03 (três) anos da edição da Lei, sobreveio a Portaria nº 120/2016 do Ministro de Minas e Energia que regulamentou o pagamento das indenizações às concessionárias. 

Conforme é possível aferir do conteúdo material de 1 artigo da indigitada Portaria, não mais o Poder Concedente seria responsável pelo pagamento das indenizações, mas sim todos os consumidores de energia elétrica, através de inclusão de tais valores na tarifa, a partir do ano de 2017.

(...)

No tocante ao valor da obrigação principal, como já dito, as Recorrentes não se insurgem quanto a legalidade de seu pagamento, haja vista que o mesmo está previsto na legislação que antecipou a renovação das concessões de transmissão de energia elétrica.

O que as Recorrentes não concordam, e é sobre isso que a presente se insurge, é com a transferência de responsabilidade pelo pagamento, tanto do valor principal quanto dos juros aos consumidores de energia elétrica, pois o mesmo deveria ser realizado pelo Poder Concedente (União), na medida em que deu causa à obrigação de pagamento da indenização.

Requereu que fossem desobrigadas do pagamento das indenizações às transmissoras de energia elétrica ou, subsidiariamente, dos acréscimos legais que incidiriam sobre o montante.

A sentença julgou improcedentes os pedidos, sob o fundamento de que, com a edição da MP, não houve intenção de que o Poder Concedente efetuasse o pagamento de todos os bens reversíveis não depreciados e não amortizados, mas apenas possibilitar que assim o fizesse caso realizasse essa opção, ou seja, efetuar ele mesmo o pagamento o valor dos ativos de concessões de transmissão formalizadas anteriormente à Lei 9.074/95 e que tivessem ativos classificados nesta condição em 31.05.2000:

2. Mérito.

Breve introdução histórica. As medidas adotadas no setor energético estavam dentro do contexto do conjunto de medidas econômicas adotadas durante o governo da Ex-Presidente Dilma Rousseff, de teor dito desenvolvimentista, para estímulo da economia,  com parcial revisão de pilares econômicos (o chamado tripé econômico - metas de inflação, câmbio flutuante, responsabilidade fiscal) anteriormente adotados, passando-se à expansão fiscal e do crédito público com juros subsidiados, tendo havido, por exemplo, atuação estatal no mercado de combustíveis, e de energia elétrica, para ficarmos em dois exemplos bem conhecidos.

Nessa último atividade/serviço - energia,  atuou, como se vê de reportagem jornalística:

"Na maior parte de sua vida pública, a ex-presidente Dilma Rousseff acumulou experiências no setor elétrico. Depois de cinco anos como secretária de Minas e Energia no Rio Grande do Sul, ela foi alçada ao ministério do setor pelo presidente Lula, em 2003, onde redesenhou o modelo do sistema nacional de energia. Sua exposição na pasta garantiu passagem para a Casa Civil e pavimentou o caminho para sua eleição como presidente em 2010. No Palácio do Planalto, Dilma lançou, em 2012, sua maior ação voltada ao setor: a redução de 20%, na média, das contas de luz (...)" (https://www.istoedinheiro.com.br/ela-ainda-esta-entre-nos/, acesso em 13.05.20).

Ou, ainda:

"A presidente Dilma Rousseff confirmou nesta quarta (23), em pronunciamento em cadeia nacional de rádio e TV, a redução na tarifa de energia elétrica divulgada mais cedo pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). A presidente disse também que "fracassaram" as previsões daqueles que "são do contra" e, segundo ela, afirmaram que o governo não conseguiria baixar o custo da conta de luz.

Segundo Dilma, o corte na tarifa de energia para residências será de 18% e para a indústria, de até 32%, mesmos percentuais informados pela Aneel no início da tarde. Os cortes são ainda maiores que os anunciados pela própria presidente em setembro, quando ela afirmou que a redução média seria de 16% para residências e de até 28% para a indústria" (http://g1.globo.com/economia/noticia/2013/01/dilma-confirma-reducao-na-conta-de-luz-e-critica-pessimistas.html, acesso em 13.05.20).

Essa medida foi implementada através da Medida Provisória 579/2012, depois convertida na Lei 12.783/13. Na exposição de motivos da MP:

"Submetemos à elevada consideração de Vossa Excelência proposta de edição de Medida Provisória que altera dispositivos da legislação vigente com o objetivo de viabilizar a redução do custo da energia elétrica para o consumidor brasileiro, buscando, assim, não apenas promover a modicidade tarifária e a garantia de suprimento de energia elétrica, como também tornar o setor produtivo ainda mais competitivo, contribuindo para o aumento do nível de emprego e renda no Brasil.

(...)

O tratamento dessas concessões busca a captura da amortização e depreciação dos investimentos realizados nos empreendimentos de geração e nas instalações de transmissão e de distribuição de energia elétrica, alcançados pelos artigos 19 e 22 e pelo § 5º do art. 17 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, em benefício da modicidade tarifária, e visa garantir a segurança energética, pilares do modelo atual.

Estudos e avaliações sobre os ativos dessas concessões demonstraram que a maioria desses ativos encontra-se fortemente amortizada e depreciada, proporcionando aos consumidores de energia elétrica do País a possibilidade de se beneficiarem, agora, de menores tarifas para a utilização da energia elétrica, insumo básico para o setor produtivo e serviço essencial para a sociedade.

(...)

Nesse sentido, a Medida Provisória, ora proposta, estabelece a faculdade de a União prorrogar as concessões vincendas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica pelo prazo máximo de até 30 (trinta) anos e as concessões de geração de energia termelétrica pelo prazo máximo de até 20 (vinte) anos, por uma única vez, desde que as atuais concessionárias aceitem as novas condições específicas relativas à observância do princípio da modicidade tarifária e à garantia da continuidade do suprimento de energia elétrica ao país, tudo sob o amparo do art. 21, XII, alínea “b”, do art. 22, IV, e do art. 175, parágrafo único, I, todos da Constituição Federal de 1988".

Em dissertação de mestrado de Paloma Andrade Marques, apresentada na Fundação Getúlio Vargas, Escola de Pós Graduação em Economia do Rio de Janeiro, já em 2014 - cf. em http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/14187/Disserta%c3%a7%c3%a3o_MFEE_-_Paloma%20Marques.pdf?sequence=1&isAllowed=yo:, acesso em 13.05.20:

"A MP, convertida na Lei 12.783, permitiu a prorrogação, a critério do Poder Concedente, das concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Concessões não prorrogadas precisariam ser licitadas na modalidade leilão ou concorrência. O objetivo principal era que o término do prazo das concessões pudesse fazer com que o consumidor final se beneficiasse da amortização dos investimentos, já remunerados.

(...)

Ao anunciar a MP 579, o Governo estimou uma redução de 20% no custo final da tarifa de energia. Um ano depois, segundo pesquisa da Abrace, as contas de energia dos grandes grupos industriais tiveram queda de 7,5% em média no período entre setembro de 2012 e julho de 2013.

Em relação aos encargos, o governo deixou de cobrar a Conta de Consumo de Combustíveis (CCC) utilizada para subsidiar a energia consumida na região Norte do país, o que passou a ser custeado pelo Tesouro Nacional. A Reserva Global de Reversão (RGR) deixou de ser paga pelas distribuidoras e transmissoras renovadas e pelas novas concessões. Por fim, a Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) foi reduzida em 75% de seu antigo valor.

A fim de reduzir a parcela da energia, o governo deu duas opções aos concessionários. Caso optasse pela a renovação, a concessão já teria novas condições de comercialização a partir de 2013, aonde seria remunerada somente pela Operação e Manutenção dos ativos, assim como receberia um valor de indenização referente aos ativos ainda não amortizados. Para calcular o montante, o regulador criaria uma metodologia de cálculo. Caso optasse por não renovar, a concessão continuaria com a mesma tarifa até o final do período, quando seria decidido se algum valor residual ainda seria devido referente à devolução dos ativos. Neste momento o governo abriria uma nova licitação, da qual o concessionário poderia participar".

(...)

Um ano e meio após à sanção da MP, as incertezas em relação ao setor de energia só aumentaram, cenários de racionamento já são dados como certos por especialistas e a diminuição da tarifa de energia ainda está aquém do divulgado pelo governo. É evidente que eventos climáticos influenciaram na concepção destes cenários, mas a indagação sobre o foco dado pelo governo, se seus esforços não poderiam ter se concentrado em questões tributárias, incentivos ao investimento privado e atendimento à demanda são questionamentos legítimos"  (Dissertação "Os impactos da MP 579, convertida na Lei 12.783, nos investimentos em geração de energia do Brasil").

É de se ver que a ideia implementada efetivamente reduziu a tarifa nos anos de 2013 e 2014, mas, em virtude de causas diversas (relutância de algumas concessionárias em relação às novas regras, dificuldades econômicas dessas mesmas concessionárias em decorrência da nova matriz, a seca que trouxe dificuldade à produção de energia hidrelétrica, impondo contratação de energia termoelétrica, etc.), logo levaram ao aumento do preço da energia. Veja-se:

"As curvas anteriores evidenciam a redução tarifária no ano de 2013 que foi parcialmente mantida em 2014. No entanto, esta redução precisa ser cuidadosamente interpretada, pois ela decorre de ações insustentáveis introduzidas pela Medida Provisória (MP) 579 (posteriormente promulgada na Lei 12.783) que, de forma sintética, a envolveu:

(i) a prorrogação de concessões hidrelétricas e de instalações de transmissão, em um regime segundo o qual a União indenizaria as empresas geradoras e transmissoras pelos investimentos ainda não amortizados e as tarifas seriam estabelecidas em níveis sufi - cientes apenas para remunerar seus custos de operação e manutenção;

(ii) a cobertura parcial dos encargos setoriais por meio de créditos extraordinários providos pela União (oriundos de créditos que a Eletrobras detinha contra a Itaipu Binacional, de acordo com os artigos 17 e 18 da MP 579);

(iii) a criação da Conta do Ambiente de Contratação Regulada (“Conta-ACR”) para cobrir os custos relacionados à exposição involuntária ao Mercado de Curto Prazo e os custos relacionados à geração termelétrica, por meio de financiamento, a ser pago nos anos subsequentes (regulamentada no Decreto 8.221).

Em 2015, a redução artificial provocada pela MP 579 foi revertida por um aumento tarifário, quando a parte dos encargos financiados pelos créditos extraordinários da União passaram a ser cobertos por cotas da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), cobradas na conta de luz. As tarifas também passaram a ser oneradas pelos pagamentos dos financiamentos adquiridos em 2014. E, em 2017, por meio da Portaria 120/2016 do Ministério de Minas e Energia (MME), a remuneração dos ativos de transmissão, prorrogados pela égide da Lei 12.783, foram reincorporadas às tarifas. Estes ativos, ainda não amortizados e depreciados, haviam sido excluídos da Base de Remuneração Regulatória das concessionárias de transmissão em 2013 para serem indenizados pela União. No entanto, após a defi nição do valor das indenizações, o Poder Executivo voltou atrás, reintroduzindo estes custos nas Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST)" (http://www.acendebrasil.com.br/media/estudos/WP22_WEB.pdf).

Em estudo da Confederação Nacional da Indústria, em considerações específicas para esse setor da economia:

A Figura 5 mostra a TF em dezembro de 2012, instante anterior à redução tarifária decorrente da MP 579, que ocorreu em março de 2013: na média, a redução para os consumidores industriais cativos foi da ordem de 23%. Entretanto, ao final de 2013 já era possível perceber um leve aumento na tarifa, intensificado ao longo de 2014 e, principalmente, em 2015.

No início de 2015, houve a necessidade de uma Revisão Tarifária Extraordinária (RTE) que elevou significativamente as tarifas. Mesmo com a redução ao longo dos reajustes ou revisões tarifárias de 2016, a TF média do Brasil para o consumidor industrial, ao longo de 2017, foi crescendo novamente e não retornou ao patamar observado após a aplicação das medidas da MP 579. Essa realidade foi similar para todos os consumidores cativos, além dos industriais.

Desde a aplicação da MP 579, os custos com energia elétrica dos consumidores cativos industriais, seguiu trajetória ascendente na maior parte do tempo" https://bucket-gw-cni-static-cms-si.s3.amazonaws.com/media/filer_public/37/84/37840980-7812-4d55-ad3b-fbf154efd2f4/26_-_energia_eletrica.pdf

2.1. Pagamento dos investimentos vinculados a bens reversíveis, não integralmente amortizados ou depreciados.

A parte autora sustenta que a Portaria MME 120/2016 extrapolou seu poder regulamentar ao repassar o ônus do pagamento da indenização prevista no art. 15, § 2º, da Lei 12.783/13 ao consumidor final (por meio de inserção na TUSD - Tarifa paga por consumidores livres ligados à rede de uma distribuidora, correspondente à TUST mais um valor que remunere o custo de construção e manutenção da rede de distribuição), ao invés de o próprio Poder Concedente efetuar tal pagamento.

Por outro lado, a parte ré defende que a MP 579/2012, posteriormente convertida na Lei 12.783/2013, trouxe a lume duas possibilidades em relação às concessões vincendas de transmissão de energia elétrica. Poder-se-ia aguardar o vencimento das concessões e, ao final do seu prazo, promover a reversão dos bens afetos ao serviço, mediante indenização às concessionárias (art. 36, da Lei 8.987/95) ou, ao contrário, promover a prorrogação das concessões, mediante remuneração dos ativos de transmissão, a ser incluída na tarifa dos usuários (art. 15, caput, da Lei 12.783/13), facultando-se ao Poder Concedente o aporte desses recursos (artigo 15, § 2°, da Lei 12.783/13).

Ademais, que os valores que a parte autora afirma terem natureza indenizatória constituem mera recomposição dos ativos de transmissão determinada pelo Poder Concedente e calculada pela ANEEL.

2.1.1. A MP 579/2012, que posteriormente deu origem à Lei 12.783/13, foi assim aprovada:

"Art. 15. A tarifa ou receita de que trata esta Medida Provisória deverá considerar, quando houver, a parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelo poder concedente, e será revisada periodicamente na forma do contrato de concessão ou termo aditivo.

§ 1º O cálculo do valor dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, para a finalidade de que trata o caput ou para fins de indenização, utilizará como base a metodologia de valor novo de reposição, conforme critérios estabelecidos em regulamento do poder concedente.

§ 2 º Os bens reversíveis vinculados às concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo § 5 º do art. 17 da Lei nº 9.074, de 1995, existentes em 31 de maio de 2000, independentemente da vida útil remanescente do equipamento, serão considerados totalmente amortizados pela receita auferida pelas concessionárias de transmissão, não sendo indenizados ou incluídos na receita de que trata o caput.

§ 3º A critério do poder concedente e para fins de licitação ou prorrogação, a Reserva Global de Reversão - RGR poderá ser utilizada para indenização, total ou parcial, das parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou não depreciados.

[...]."

Vê-se na leitura do caput que a TARIFA ou RECEITA deverá considerar "quando houver, a parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelo poder concedente".

O § 2º, por sua vez, determinava que os bens reversíveis vinculados às concessões de energia elétrica alcançadas pelo § 5º do art. 17 da Lei 9.074/95, existentes em 31.05.2000 não seriam indenizados ou incluídos na RECEITA de que trata o caput.

Do Parecer da Comissão Mista, que analisou a proposta de conversão em lei da MP 579/2012, constou que referida MP pretendia transmitir "para o consumidor, via modicidade tarifária, as fortes amortizações e depreciações dos investimentos nos empreendimentos" que foram outorgados anteriormente a fev.1995:

(Fonte: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1049076&filename=PAR+39+MESA+%3D%3E+MPV+579/2012. Acesso em: 12 jun. 2019)

Ou seja, a não indenização de bens reversíveis não amortizados e não depreciados existentes em 30.05.2000, juntamente com a redução de encargos setoriais incidentes sobre tais tarifas, contribuiriam para a modicidade tarifária.

2.1.2. Ocorre que a MP 579/2012 foi posteriormente alterada pela MP 591/2012:

"Art. 15. [...].

§ 2 º Fica o poder concedente autorizado a pagar, na forma de regulamento, para as concessionárias que optarem pela prorrogação prevista nesta Medida Provisória, nas concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo § 5º do art. 17 da Lei nº 9.074, de 1995, o valor relativo aos ativos considerados não depreciados existentes em 31 de maio de 2000, registrados pela concessionária e reconhecidos pela ANEEL. (Redação dada pela Medida Provisória nº 591, de 2012)

§ 3 º O valor de que trata o § 2º será quitados pelo poder concedente no prazo de trinta anos corrigido pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA. (Redação dada pela Medida Provisória nº 591, de 2012)

§ 4º A critério do poder concedente e para fins de licitação ou prorrogação, a Reserva Global de Reversão - RGR poderá ser utilizada para indenização, total ou parcial, das parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou não depreciados. (Redação dada pela Medida Provisória nº 591, de 2012)

[...]".

O caput não sofreu alteração. Já o § 2º passou a prever a possibilidade de o Poder Concedente pagar, especificamente pelas concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo § 5º do art. 17 da Lei 9.074/1995, o valor relativo aos ativos considerados não depreciados existentes em 31 de maio de 2000, registrados pela concessionária e reconhecidos pela ANEEL. Aqui dois pontos merecem alerta: o primeiro, que autorizou o Poder Concedente a pagar as indenizações devidas por bens não totalmente depreciados ou amortizados; e o segundo, que tal autorização resumia-se às concessões ali especificadas, não todas as concessões de energia elétrica.

Antes de continuar, trago novamente o que constou no Parecer da Comissão Mista do Congresso Nacional por ocasião da conversão da MP em lei:

(Fonte: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1049076&filename=PAR+39+MESA+%3D%3E+MPV+579/2012. Acesso em: 12 jun. 2019)

Observa-se que a Presidente da República, à época, afirmou ter alterado a redação do § 2º da MP 579/2012 porque poderia "haver situações excepcionais em que ainda não houvesse a plenitude dessa amortização ou depreciação". Ou seja, aparentemente o que o Poder Executivo havia considerado como "fortes amortizações e depreciações dos investimentos" talvez não houvessem sido tão substanciais assim e a alteração do referido parágrafo foi feita com a finalidade de que "o poder concedente pudesse considerar essas situações".

Nesse contexto, parece-me evidenciado que, na edição da MP, não houve intenção de que o Poder Concedente efetuasse o pagamento de todos os bens reversíveis não depreciados e não amortizados, mas apenas possibilitar que assim o fizesse caso realizasse essa opção, ou seja, efetuar ele mesmo o pagamento o valor dos ativos de concessões de transmissão formalizadas anteriormente à Lei 9.074/95 e que tivessem ativos classificados nesta condição em 31.05.2000.

2.1.3. Em 2013, a MP 579/12, com redação alterada pela MP 591/12, foi convertida na Lei 12.783/13 nos seguintes termos:

"Art. 15. A tarifa ou receita de que trata esta Lei deverá considerar, quando houver, a parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelo poder concedente, e será revisada periodicamente na forma do contrato de concessão ou termo aditivo.

§ 1º O cálculo do valor dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, para a finalidade de que trata o caput ou para fins de indenização, utilizará como base a metodologia de valor novo de reposição, conforme critérios estabelecidos em regulamento do poder concedente.

§ 2º Fica o poder concedente autorizado a pagar, na forma de regulamento, para as concessionárias que optarem pela prorrogação prevista nesta Lei, nas concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo § 5º do art. 17 da Lei nº 9.074, de 1995, o valor relativo aos ativos considerados não depreciados existentes em 31 de maio de 2000, registrados pela concessionária e reconhecidos pela Aneel.

§ 3º O valor de que trata o § 2º será atualizado até a data de seu efetivo pagamento à concessionária pelo prazo de 30 (trinta) anos, conforme regulamento.

§ 4º A critério do poder concedente e para fins de licitação ou prorrogação, a Reserva Global de Reversão - RGR poderá ser utilizada para indenização, total ou parcial, das parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou não depreciados.

§ 5º As tarifas das concessões de geração de energia hidrelétrica e as receitas das concessões de transmissão de energia elétrica, prorrogadas ou licitadas nos termos desta Lei, levarão em consideração, dentre outros, os custos de operação e manutenção, encargos, tributos e, quando couber, pagamento pelo uso dos sistemas de transmissão e distribuição.

[...].

§ 10. A tarifa ou receita de que trata o caput deverá considerar, quando couber, a parcela de retorno da bonificação pela outorga de que trata o § 7º do art. 8º, observada, para concessões de geração, a proporcionalidade da garantia física destinada ao ACR. (Parágrafo acrescido pela Medida Provisória nº 688, de 18/8/2015, convertida na Lei nº 13.203, de 8/12/2015)".

Novamente, a redação do texto do § 2º utilizou-se da expressa "Fica o Poder Concedente autorizado a [...]". Não se trata, portanto, de um dever, mas de uma faculdade a ele outorgada por lei para a situação específica.

Vale frisar, ainda, que o § 4º do art. 15 da Lei 12.783/13 prevê que, a critério do poder concedente, poderão ser utilizadas para indenização a Reserva Global de Reversão - RGR ("Encargo do setor elétrico brasileiro destinado à reversão de ativos ao poder concedente ao fim dos contratos de concessão, também utilizado para financiar programas de expansão e melhoria no sistema elétrico").

Ou seja, a utilização da RGR também não foi determinada em lei, mas apenas autorizada, ficando a decisão de sua utilização dentro do poder discricionário do Poder Concedente, o que significa que inexiste ilegalidade na ausência de desembolsos por parte do Poder Concedente.

Assim, entendo superada a tese da parte autora no sentido de que, por força dos §§ 2º e 4º da Lei 12.783/13, há obrigatoriedade de o Poder Concedente efetuar o desembolso para pagamento das parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou não depreciados, ao invés de os próprios consumidores (por meio da revisão da TARIFA ou RECEITA).

2.1.4. Da indenização devida na extinção dos contratos de concessão.

Relevante aqui fazer uma pausa, para contextualizar as referências existentes na Lei "às parcelas de investimentos não indenizadas pelo Poder Público".

Pela regra geral prevista na Lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, quando da extinção da concessão retornam ao Poder Concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário (art. 35, § 1º), com a imediata assunção do serviço pelo poder concedente (art. 35, § 2º), o que autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis (art. 35, § 3º). No entanto, deverá o Poder Concedente efetuar tal reversão mediante pagamento de "indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido" (art. 36).

Sobre bens reversíveis e não reversíveis, bem como sobre amortização e depreciação de custos, assim ensina Marçal Justen Filho:

"Com visto os bens privados podem ser distinguidos em duas categorias. Há os bens reversíveis e os não reversíveis. Os primeiros são aqueles bens privados que deverão integrar-se no domínio público, ao final do contrato de concessão. Já os segundos serão utilizados pelo concessionário para executar o objeto da concessão. No entanto, extinto o contrato, tais bens serão desafetados e o concessionário poderá promover o destino que bem lhe aprouver para eles.

[...]. A reversão do bem privado depende da existência em favor do concessionário de remuneração adequada a assegurar a amortização do seu valor ao longo da concessão. Não se admite que o bem privado seja integrado no patrimônio público sem uma compensação adequada para o concessionário. Portanto, a previsão contratual da reversão do bem acarreta a elevação dos custos atinentes ao empreendimento. Em muitos casos, isso conduz a tarifas de valor muito elevado. Portanto, a própria modicidade tarifária poderá conduzir à decisão de eliminar a reversibilidade do todos ou de parte dos bens privados utilizados pelo concessionário na prestação do serviço.

Mas há também razões técnicas. Em muitos casos, o progresso tecnológico conduz à obsolescência da infraestrutura necessária à prestação do serviço. Nessas situações, é irrelevante para o poder concedente ser investido na propriedade de bens que não mais preenchem os requisitos de atualidade.

[...].

Existe garantia em favor do concessionário quanto à oportunidade de obtenção de receitas para compensar os investimentos realizados, inclusive no tocante aos bens afetados ao serviço concedido. Satisfeita essa exigência, o antigo concessionário não terá qualquer direito sobre os bens aplicados na concessão, sempre que ocorrer o seu desapossamento (durante ou ao final da concessão).

Se houver restituição dos bens ao concessionário, no entanto, não se falará de amortização integral do valor, mas de depreciação do valor pelo tempo em que foi utilizado na concessão."

(in Curso de direito administrativo. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 691-693). Grifei.

Em outras palavras, como regra geral, eventual indenização por bens reversíveis não completamente amortizados ou depreciados é devida por ocasião da extinção dos contratos de concessão.

Inclusive, é o que se vê na leitura do art. 8º da Lei 12.783/13, que trata das concessão não prorrogadas:

"Art. 8º As concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica que não forem prorrogadas, nos termos desta Lei, serão licitadas, na modalidade leilão ou concorrência, por até 30 (trinta) anos.

[...].

§ 2º O cálculo do valor da indenização correspondente às parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, utilizará como base a metodologia de valor novo de reposição, conforme critérios estabelecidos em regulamento do poder concedente.". Grifei.

2.1.5. Ocorre que o art. 15 da Lei 12.783/13 menciona expressamente que os bens reversíveis ainda não indenizados pelo poder concedente deveriam ser considerados na tarifa ou receita, a ser calculada pela ANEEL. Transcrevo novamente o texto legal de forma a facilitar o exame do aqui afirmado:

"Art. 15. A tarifa ou receita de que trata esta Lei deverá considerar, quando houver, a parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelo poder concedente, e será revisada periodicamente na forma do contrato de concessão ou termo aditivo.

§ 1º O cálculo do valor dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, para a finalidade de que trata o caput ou para fins de indenização, utilizará como base a metodologia de valor novo de reposição, conforme critérios estabelecidos em regulamento do poder concedente.

[...].".

Há possibilidade de que o mencionado acima se trata de inovação legislativa - é o que parece à primeira vista - já que durante a tramitação da referida Lei no Congresso Nacional não ficou plenamente evidenciada que haveria a transferência, ao usuário do serviço público, também da indenização devida pelo Poder Concedente às concessionárias nos casos em que eventualmente não houve prorrogação do contrato administrativo.

É o que se depreende da leitura do Parecer da Comissão do Congresso Nacional retromencionado:

(Fonte: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1049076&filename=PAR+39+MESA+%3D%3E+MPV+579/2012. Acesso em: 12 jun. 2019)

Isso afirmo pois o art. 36 da Lei 8.987/95, já mencionado, diz caber ao Poder Concedente a responsabilidade pela indenização devida quando da extinção dos contratos.

E, se houve casos em que a prorrogação não ocorreu, a concessão precisou ser licitada a novo concessionário, sendo devida portanto eventual indenização ao concessionário anterior (o qual não teria direito ao recebimento de tarifas a partir do momento em que deixou de prestar o serviço público). Então, na hipótese de ter havido transferência desse encargo - que até então cabia ao Poder Concedente - ao consumidor de energia elétrica, compreendo que ele foi previsto na Lei 12.783/13, no próprio artigo 15. Por consequência, eventual previsão nesse sentido em norma infralegal não teria constituído extrapolação ao poder regulamentar da Administração Pública.

Ressalto, porém, que se trata de mera possibilidade, já que processualmente não se evidenciou que no montante total calculado pela ANEEL de R$ 59,6 bilhões há indenizações devida a concessionárias que eventualmente não prorrogaram seus contratos.

2.1.6. Dispôs a Portaria MME 120/2016:

"Art. 1º. Determinar que os valores homologados pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL relativos aos ativos previstos no art. 15, § 2º, da Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013, passem a compor a Base de Remuneração Regulatória das concessionárias de transmissão de energia elétrica e que o custo de capital seja adicionado às respectivas Receitas Anuais Permitidas". Grifei.

Do site da ANEEL retiro os conceitos de Base de Remuneração Regulatória e Receita Anual Permitida, referidas na Portaria:

a) Base de Remuneração Regulatória:

"Consiste no montante de investimentos realizados pelas distribuidoras na prestação dos serviços que será coberto pelas tarifas cobradas aos consumidores. Ao ser multiplicada pelo Custo Médio Ponderado de Capital obtém-se o valor de Remuneração de Capital. Da mesma forma, a ser multiplicada pela taxa d depreciação obtên-se a Cota de Depreciação.

A Base de Remuneração é estabelecida por meio da avaliação dos ativos da Concessionária. Esta avaliação é realizada utilizando-se o Método do Valor Novo de Reposição, que consiste na valoração de cada ativo, a preços atuais, por todos os gastos necessários para a sua substituição por ativo idêntico, similar ou equivalente que efetue os mesmos serviços e tenha a mesma capacidade do ativo existente."

(Fonte: http://www.aneel.gov.br/metodologia-distribuicao/-/asset_publisher/e2INtBH4EC4e/content/base-de-remuneracao-regulatoria/654800?inheritRedirect=false. Acesso em: 13 jun. 2019)

b) Receita Anual Permitida - RAP ("valor que remunera as instalações do sistema de transmissão, determinado pelo lance vencedor do leilão de transmissão"):

"é a remuneração que as transmissoras recebem pela prestação o serviço público de transmissão aos usuários. Paras as transmissoras que foram licitadas, a RAP é obtida como resultado do próprio leilão de transmissão e é pago às transmissoras a partir da entrada em operação comercial de suas instalações, com revisão a cada quatro ou cinco anos, nos termos dos contratos de concessão.

Para as transmissoras que tiveram o seu contrato de concessão renovado, a RAP foi calculada com base nos custos de Operação e Manutenção, conforme estabelece a Lei 12.783, de 11 de janeiro de 2013.

Em casos onde os estudos indicam a necessidade de reforços na concessão de transmissão, a ANEEL calcula um valor adicional a RAP com o intuito de remunerar as novas instalações, sempre por meio de uma Resolução Autorizativa."

(Fonte: http://www.aneel.gov.br/metodologia-transmissao/-/asset_publisher/6pqBPPJq59Ts/content/receita-anual-permitida-rap/654800?inheritRedirect=false. Acesso em: 13 jun. 2019).

Resta evidenciado, à vista do contido no art. 4º, § 2º, c/c art. 15, da Lei 12.783/13, que a Base de Remuneração Regulatória e a Receita Anual Permitida constituem TARIFAS ou RECEITAS devidas às concessionárias prestadoras do serviço público, motivo pelo qual entendo não ter havido ofensa aos princípios da legalidade e da hierarquia de normas com a edição da Portaria MME 120/2016 prevendo o pagamento de indenizações (sejam as devidas por ocasião das prorrogações das concessões, sejam eventualmente devidas por extinção do contrato de concessão).

2.1.8. Por fim, importante ressaltar que a faculdade de estabelecer e regular tarifas é atribuição inerente ao poder de polícia da Administração Pública, dela dependendo inclusive a estabilidade do serviço público.

Assim, é esperado que a TARIFA ou a RECEITA seja suficiente a remunerar o serviço público (não só para a sua manutenção, como também para ampliação e expansão).

No mesmo sentido é a doutrina de Justen Filho:

"6.2 A concessão do serviço público e a redistribuição da riqueza

Quando se produz a delegação da prestação do serviço público para a iniciativa privada, introduz-se alteração radical na concepção político-econômica do custeio do serviço e da distribuição da riqueza coletiva. A concessão significa que o custeio dos serviços é transferido para os usuários. Tal decorre da circunstância de que a fruição do serviço é vinculada ao pagamento de uma remuneração. As despesas necessárias à manutenção do serviço concedido serão custeadas pelo volume global arrecadado dos usuários.

Então, a tarifa a ser exigida para a fruição do serviço por parte dos usuários deverá ser suficiente para a manutenção do serviço (e para a obtenção do lucro do delegatário). Isso produz a diferenciação entre dois conjuntos distintos de pessoas: a comunidade e os usuários. Os recursos da comunidade não mais serão aplicados para a implantação e manutenção do serviço. Caberá aos próprios usuários arcar com as despesas necessárias. Dito de outro modo, a concessão acarreta um alívio dos não-usuários e o agravamento da situação econômica dos usuários do serviço.

Tal ocorre pela cessação da transferência de recursos das camadas mais ricas da população para os usuários do serviço. Ainda que os mais ricos sejam usuários do serviço, contribuirão para sua manutenção segundo o princípio da utilização efetiva ou potencial. Ou seja, reputa-se que o princípio da capacidade contributiva é inaplicável para a partilha dos encargos de manutenção do serviço público delegado.

[...].

6.5 A transferência dos “riscos” para os usuários

[...] a concessão importa, antes de tudo, a transferência dos riscos do empreendimento para os próprios usuários. Antes de configurar-se risco para o concessionário, tal se verifica em relação ao conjunto de usuários.

É que a prestação satisfatória dos serviços concedidos faz-se com fulcro nas tarifas cobradas. A supressão de tarifas acarreta a suspensão do serviço. O insucesso do concessionário retrata-se na ausência de serviço adequado.

Com a implantação da concessão, elimina-se a captação de recursos externos ao serviço para sua manutenção. O custeio passa a ser obtido internamente, a partir da contribuição dos próprios usuários, segundo um critério de intensidade de utilização (ou de provocação da necessidade da realização da despesa).

[...].

13.4 Tutela à equação econômico-financeira da concessão

Por outro lado, é pacífico o princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira da concessão. Daí se segue que, ocorrendo evento superveniente de cunho extraordinário, assegura-se ao concessionário a recomposição da relação original entre encargos e vantagens. Essa é uma imposição constitucional, cuja tutela se impõe não apenas no âmbito legislativo mas também no tocante à atuação da Administração Pública.

Ora, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro poderá fazer-se por diversas vias. Vale transcrever a opinião de Caio Tácito sobre a matéria: 'Configurada a hipótese de quebra do equilíbrio financeiro da concessão, deve o concedente adaptar, em equivalência, a receita do concessionário mediante revisão de tarifas, subvenções, regalias fiscais ou outras modalidades equivalentes'.

A subvenção governamental traduz-se, na maior parte dos casos, em transferência de valores dos cofres públicos em prol do concessionário. Produz-se, desse modo, uma forma de custeio da atividade objeto da concessão através de pagamento desembolsado pelo poder concedente.

A intangibilidade da equação econômico-financeira pode traduzir-se em pagamentos realizados pelo poder concedente em prol do concessionário depois do reconhecimento da concretização do desequilíbrio. Nada impede, no entanto, que tal se produza de modo concomitante, especialmente quando a situação derive de alteração unilateral das condições da outorga.". Grifei.

(in As diversas configurações da concessão de serviço público. Disponível em: http://justenfilho.com.br/wp-content/uploads/2008/12/mjf60.pdf. Acesso em: 27 fev. 2019)

E, em outro trabalho, continua:

"A universalização do serviço público envolve custos adicionais. Se o concessionário receber apenas as verbas correspondentes aos serviços prestados, poderá não dispor de recursos para promover a ampliação e a expansão dos serviços. Por isso, admite-se a solução do financiamento da expansão dos serviços pela própria tarifa. Neste caso, a tarifa exigida do usuário compreenderá a remuneração dos serviços prestados e um adicional destinado a assegurar a expansão.". Grifei.

(in Curso de direito administrativo. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 691-693)

Nesse contexto, afasto a tese da parte autora no sentido de que as indenizações devidas às concessionárias não guardam correspondência com a manutenção do serviço público, porque se os investimentos realizados para a manutenção do fornecimento de energia elétrica guardam relação direta com o serviço prestado, assim também o fazem as indenizações - devidas em decorrência de ativos não amortizados ou não depreciados integralmente na vigência do contrato - devidas por ocasião da prorrogação dos contratos ou mesmo do advento do termo final da concessão, ainda que, para este último, a regra geral da Lei 8.987/95 preveja que tal dispêndio seja efetuado pelo Poder Concedente.

Por fim, importante ressaltar - considerando o interesse processual (arts. 17, e 485, VI, do CPC) - que há notícias no sentido de que a ANEEL, em 18.04.2017, teria excluído do reajuste tarifário as indenizações devidas às transmissoras, que totalizavam R$ 9 bilhões, após "uma decisão judicial favorável a associações de indústrias que questionavam o pagamento" eis que não seria possível calcular uma tarifa personalizada para cada associado das entidades que obtiveram a liminar (Fonte: https://istoe.com.br/aneel-retira-das-tarifas-parcela-de-r-9-bi-de-indenizacao-a-transmissoras/. Acesso em: 17 jun. 2019).

2.2. Extrapolação do poder regulamentar pelo Ministério de Minas e Energia, ao incluir na Portaria 120/2016 a previsão de remuneração pelo custo do capital próprio.

Subsidiariamente, a requerente sustentou ter havido ilegalidade na Portaria MME 120/2016, uma vez que teria previsto "atualização e remuneração" do valor devido, ao passo em que a Lei 12.783/13 teria admitido tão somente a sua "atualização".

Noutro vértice, a União alegou que a Portaria atacada não inovou no ordenamento jurídico, pois devida singela remuneração dos ativos alocados à prestação do serviço como é a praxe já que se assemelharia a um aluguel dos equipamentos utilizados na prestação do serviço público em favor da empresa que investiu em sua aquisição e disponibilização à Rede Básica e, portanto, devido enquanto houver ativos a serem depreciados.

Sobre a forma de cálculo da indenização devida para as concessões que não forem prorrogadas, previu o art. 8º da Lei 12.783/13:

"Art. 8º As concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica que não forem prorrogadas, nos termos desta Lei, serão licitadas, na modalidade leilão ou concorrência, por até 30 (trinta) anos.

[...].

§ 2º O cálculo do valor da indenização correspondente às parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, utilizará como base a metodologia de valor novo de reposição, conforme critérios estabelecidos em regulamento do poder concedente."

E o art. 15 da mesma Lei:

"Art. 15. [...].

§ 1º O cálculo do valor dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, para a finalidade de que trata o caput ou para fins de indenização, utilizará como base a metodologia de valor novo de reposição, conforme critérios estabelecidos em regulamento do poder concedente.

§ 2º Fica o poder concedente autorizado a pagar, na forma de regulamento, para as concessionárias que optarem pela prorrogação prevista nesta Lei, nas concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo § 5º do art. 17 da Lei nº 9.074, de 1995, o valor relativo aos ativos considerados não depreciados existentes em 31 de maio de 2000, registrados pela concessionária e reconhecidos pela Aneel.

§ 3º O valor de que trata o § 2º será atualizado até a data de seu efetivo pagamento à concessionária pelo prazo de 30 (trinta) anos, conforme regulamento.

[...].

§ 5º As tarifas das concessões de geração de energia hidrelétrica e as receitas das concessões de transmissão de energia elétrica, prorrogadas ou licitadas nos termos desta Lei, levarão em consideração, dentre outros, os custos de operação e manutenção, encargos, tributos e, quando couber, pagamento pelo uso dos sistemas de transmissão e distribuição.

[...].

§ 10. A tarifa ou receita de que trata o caput deverá considerar, quando couber, a parcela de retorno da bonificação pela outorga de que trata o § 7º do art. 8º, observada, para concessões de geração, a proporcionalidade da garantia física destinada ao ACR. (Redação dada pela Lei nº 13.203, de 2015)"

Do exame do texto legal, depreende-se que a legislação autorizou que:

a) o cálculo do valor dos investimentos utilizasse como base a "metodologia de valor novo de reposição";

b) que o valor relativo aos ativos considerados não depreciados existentes em 31 de maio de 2000 fosse "atualizado até a data de seu efetivo pagamento à concessionária pelo Prazo de 30(trinta) anos"; e

c) que as tarifas de concessões de geração e de transmissão de energia elétrica considerassem "os custos de operação e manutenção, encargos, tributos e, quando couber, pagamento pelo uso dos sistemas de transmissão e distribuição".

A parte autora não se aprofundou em seus argumentos, limitando-se a destacar a ausência de menção ao termo "remuneração" no § 3º do art. 15 da Lei 12.783/13. Todavia, de uma leitura sistemática do texto legal sob exame observo que o § 5º do mesmo artigo autorizou, conforme já mencionei acima, "o pagamento pelo uso dos sistemas de transmissão e distribuição".

Ademais, a Lei 9.427/96, que instituiu a ANEEL e disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica, prevê desde 2009 que as tarifas devem cobrir os cursos dos sistemas de transmissão:

"Art. 3º  Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL:                      (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004)                        (Vide Decreto nº 6.802, de 2009).

[...];

XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes:               (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)
a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede básica;                    (Redação dada pela Lei nº 12.111, de 2009)
b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que mais onerem o sistema de transmissão;                        (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)

[...]."

Faz-se mister ressaltar, ainda, que os sistemas de transmissão e distribuição classificam-se, do ponto de vista contábil, como ativo permanente (imobilizado). É o que dispõe as Normas Brasileiras de contabilidade - NBCs:

"Ativo imobilizado é o item tangível que:

(a) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e

(b) se espera utilizar por mais de um período.

Correspondem aos direitos que tenham por objeto bens corpóreos destina dos à manutenção das atividades da entidade ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram a ela os benefícios, os riscos e o controle desses bens."

(Fonte: http://portalcfc.org.br/wordpress/wp-content/uploads/2013/01/NBC_TG_COMP_IND2.pdf. Acesso em: 17 jun. 2019)

Sob esta ótica, vejamos o que prevê a Portaria MME 120/2016, publicada no DOU de 22.04.2016:

"Art. 1º. Determinar que os valores homologados pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL relativos aos ativos previstos no art. 15, § 2º, da Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013, passem a compor a Base de Remuneração Regulatória das concessionárias de transmissão de energia elétrica e que o custo de capital seja adicionado às respectivas Receitas Anuais Permitidas.

§ 1º O custo de capital correspondente aos ativos, de que trata o caput, será composto por parcelas de remuneração e depreciação, acrescidos dos devidos tributos, observada a legislação societária, e será reconhecido a partir do processo tarifário de 2017, sendo reajustado e revisto conforme as regras previstas nos Contratos de Concessão.

§ 2º As parcelas de remuneração e depreciação serão definidas considerando as metodologias de Revisão Tarifária Periódica das Receitas das Concessionárias Existentes, aprovadas pela ANEEL, e a Base de Remuneração Regulatória, definida no caput, será depreciada considerando a vida útil residual dos ativos e atualizada pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA.

§ 3º O custo de capital não incorporado desde as prorrogações das concessões até o processo tarifário, estabelecido no § 1º, deverá ser atualizado e remunerado pelo custo do capital próprio, real, do segmento de transmissão definido pela ANEEL nas metodologias de Revisão Tarifária Periódica das Receitas das Concessionárias Existentes.

§ 4º A partir do processo tarifário estabelecido no § 1º, o custo de capital será remunerado pelo Custo Ponderado Médio do Capital definido pela ANEEL, devendo ser incorporado a partir do referido processo, pelo prazo de oito anos.

Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação."

Nesse contexto, o equívoco da Portaria MME 120/2016 parece ter sido a menção exclusivamente ao "art. 15, § 2º, da Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013", quando outros dispositivos da mesma Lei, e de certa forma também a legislação preexistente, já tratavam de certos aspectos ora debatidos.

Assim, a partir da interpretação sistemática da legislação aplicável, não entendo ter sido evidenciada a extrapolação do poder regulamentar pela Administração Pública ao editar a Portaria MME 120/2016, que autorizou a remuneração pelo uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica (ativos), à vista do contido § 5º do art. 15 da Lei 12.783/13 e inciso XVIII do art. 3º da Lei 9.427/96.

Também não partilho do entendimento manifestado na decisão liminar deferida nos autos n. 0010552-48.2017.4.01.3400, da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, na qual a d. magistrada Daniele Maranhão Costa entendeu ser "evidente" e "facilmente aferível" que a Portaria 120/2016 extrapolou os seus limites e ultrapassou os ditames da Lei 12.783/2012 (evento1-out17), seja por entender que a alegação resta afastada a partir de uma interpretação sistemática da legislação aplicável à espécie, seja por acreditar ser altamente complexa a metodologia de cálculo e também as terminologias utilizadas para fixação da política tarifária.

2.2.1. É de se ver, que ao julgar o mérito daquela demanda, ainda não tenha sido o mesmo magistrado que analisara o pleito liminar, estando agora o processo sob os cuidados do Juiz Federal Cristiano Miranda de Santana, o pedido foi rejeitado, tendo ali se consignado:

"Nesse rumo, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL deliberou sobre o assunto em sua 6ª Reunião Pública, realizada em 21.02.2017, da qual resultou a definição de que o custo seria dissolvido ao longo de 8 (oito) anos nas contas de energia elétrica dos consumidores.

Para o ano de 2017, a indenização representou um aumento de aproximadamente 7,17% nas tarifas de energia elétrica. E, em seguida, foi editada a Resolução Normativa ANEEL nº 762, de 21 de fevereiro de 2017, prevendo que o custo referente à indenização das concessionárias de transmissão de energia elétrica seria incorporado nas tarifas de energia.

(...)

Inicialmente, convém atentar que a Lei nº 12.783/2013 não impôs à União esse ônus. Apenas a autorizou a suportá-lo. Logo, o referido ente público tinha a faculdade de pagar às concessionárias que optassem pela prorrogação prevista na referida Lei, nas concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo § 5º do art. 17 da Lei nº 9.074, de 1995, o valor relativo aos ativos considerados não depreciados existentes em 31 de maio de 2000, registrados pela concessionária e reconhecidos pela ANEEL.

O §2º do art. 15 da citada Lei é claro neste sentido, verbis:

§ 2º Fica o poder concedente autorizado a pagar, na forma de regulamento, para as concessionárias que optarem pela prorrogação prevista nesta Lei, nas concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo § 5º do art. 17 da Lei nº 9.074, de 1995, o valor relativo aos ativos considerados não depreciados existentes em 31 de maio de 2000, registrados pela concessionária e reconhecidos pela Aneel.

Portanto, inexiste possibilidade de o Poder Judiciário, com suporte no referido diploma, impor à União Federal o dever de arcar com o pagamento dos valores relativos aos citados ativos.

E, diante da inexistência de tal dever, o Ministério das Minas Energias publicou a Portaria MME nº 120/2016, decidindo que os ativos seriam custeados pelos consumidores.

(...)

Voltando o nosso olhar para a Lei nº 12.783/2013, vê-se que o caput do seu art. 15 não proibiu a utilização da via tarifária para o pagamento dos ativos. Transcrevo-o para melhor compreensão:

Art. 15. A tarifa ou receita de que trata esta Lei deverá considerar, quando houver, a parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelo poder concedente, e será revisada periodicamente na forma do contrato de concessão ou termo aditivo.

Como se vê, o texto não deixa dúvidas de que os ativos não amortizados ou não depreciados continuarão a ser remunerados por intermédio da tarifa. Essa é a regra estabelecida pelo mandamento legal e foi justamente por essa razão que foi editada a Portaria MME nº 120/2016.

Como se vê, o texto não deixa dúvidas de que os ativos não amortizados ou não depreciados continuarão a ser remunerados por intermédio da tarifa. Essa é a regra estabelecida pelo mandamento legal e foi justamente por essa razão que foi editada a Portaria MME nº 120/2016.

Observe-se que, ao contrário do que equivocadamente pensa as Associações autoras, não houve qualquer ofensa ao princípio da legalidade, pois foi a própria Lei que permitiu duas alternativas: a utilização da tarifa como instrumento para remuneração dos ativos não amortizados e não depreciados ou a faculdade de o próprio Poder Concedente assumir diretamente esse ônus.

No caso, o Poder Concedente optou pela primeira via, fazendo com que os ativos previstos no art. 15, § 2º, da Lei nº 12.783, passassem a compor a Base de Remuneração Regulatória das concessionárias de transmissão de energia elétrica e que o custo de capital fosse adicionado às respectivas Receitas Anuais Permitidas.

E não se diga que foi a referida Portaria que criou um novo direito para as transmissoras de energia. O direito de remuneração é inerente ao regime de concessão e o concessionário tem direito à remuneração pelo capital aplicado no empreendimento".

E juntou ao corpo da sentença parecer do já citado Marçal Justen Filho, ao que tudo indica proferido sobre esse caso específico - a cujo integral teor não tenho acesso:

"Por sinal, esse é o pensamento do Professor Marçal Justen Filho em parecer jurídico emanado sobre o caso (fls. 1.465/1.560).

Diz o doutrinador: 'O Ministério de Minas e Energia, exercitando as competências de Poder Concedente (a ele atribuídas por Decreto Presidencial), editou a Portaria nº 120. Ali foram estabelecidas as regras gerais a serem observadas no tocante aos direitos das concessionárias. A aplicação de tais regras foi operacionalizada pela ANEEL, a quem incumbe deliberar sobre as questões tarifárias, por força de sua competência legal (Lei nº 9.427, art. 3º, caput, inc. IV). Mais especificamente, todas as questões essencialmente técnicas, patrimoniais e financeiras pertinentes à concessão são de competência da agência reguladora. Essa restrição destina-se a evitar a decisão sobre direitos patrimoniais dos concessionários seja influenciada por fatores puramente políticos. Portanto, a apuração do valor da indenização e seu pagamento por meio de recursos obtidos por via da tarifa é uma questão inserida na competência própria da ANEEL. Essa solução ficou claramente reconhecida não apenas no caput do art. 15 da Lei 12.783, mas também em seus parágrafos.

[…] O direito à remuneração não foi criado na referida Portaria. Tratava-se de uma garantia inerente ao regime da concessão. Não existe controvérsia sobre o entendimento de que o concessionário tem direito à remuneração pelo capital aplicado no empreendimento. Essa é uma garantia inerente ao regime jurídico da concessão de serviço público de transmissão'".

Ainda durante o tempo em que vigente a medida liminar, foi apresentada dissertação de Mestrado na FGV-RJ, de Vládia Viana Regis (in https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/20322/REEQUILIBRIO%20ECONOMICO%20-%20Disserta%C3%A7%C3%A3o.pdf?sequence=1&isAllowed=y, acesso em 01.07.20), em que pontua, em capítulo específico, problemas decorrentes exatamente da tutela provisória concedida - e como apontado, ora revogada:

"O artigo 9º, § 2º, da Lei nº 8.987/95, estabelece que os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. Essa disposição decorre do princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato, insculpida no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, que assegura o direito da parte que contrata com a administração pública a manutenção das condições de sua proposta, ou seja, determina que a equação econômico-financeira original seja mantida ao longo da vigência do contrato.

(...)

Importante notar que o que é imutável não são as cláusulas econômicas do contrato, tampouco as obrigações do contratado constantes das cláusulas regulamentares ou de serviço. Essas modificações são permitidas, como decorrência da própria mutabilidade dos contratos administrativos. O que não pode ser alterado é o equilíbrio inicialmente estabelecido entre elas, que deve ser mantido ao longo da vigência do contrato" (p. 37).

E alhures sobre o caso das indenizações de ativos de transmissão associados à prorrogação de concessões previstas na MP 579 (p. 84 e seguintes):

"Como dito ao início, a ideia central da MP 579 era promover a redução das tarifas de energia para o consumidor final e o modo de atingir tal objetivo seria a exclusão da parcela de amortização de ativos da base de remuneração dos agentes que optassem pela prorrogação de seus contratos.

No caso específico dos serviços de transmissão de energia, previu o artigo 15, § 2º, da MP 579, que os bens reversíveis vinculados às concessões que poderiam ser objeto de prorrogação naquela ocasião e que fossem existentes em 31 de maio de 2000, conhecidos como Rede Básica do Sistema Existente (RBSE), independentemente de sua vida útil remanescente, seriam considerados totalmente amortizados e, portanto, não seriam objeto de indenização ou de inclusão na tarifa. Por exclusão, ficava autorizada a indenização das instalações de transmissão que entraram em operação comercial após aquela data, conhecidos como Rede Básica Novas Instalações (RBNI).

Tratava-se de presunção legal de amortização da RBSE, uma medida que divergia do que era instituído até então pela Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e pelos contratos de concessão, que estabeleciam o pagamento de indenização na hipótese de término do prazo da concessão, vislumbrando a existência de ativos não amortizados ao final do contrato.

A lei e o contrato presumiam que ao final da vigência dos contratos haveriam montantes não amortizados e o contrato estabelecia o modo de apurar os valores devidos, apontando que tal apuração dependeria de prévio inventário realizado pela ANEEL ou por seu preposto, além de levantamentos e avaliações.

Portanto, a presunção legal de integral amortização daqueles ativos, sem a realização de quaisquer levantamentos e análises factuais, violava não somente a lei, mas também os termos específicos do contrato, que presumia a existência de valores não amortizados ao término do prazo de vigência original.

Desse modo, diante de pressão dos agentes e do risco de que não houvesse adesão à proposta de prorrogação, a medida provisória sofreu modificação antes mesmo de sua conversão em lei, por intermédio da Medida Provisória nº 591, de 29 de novembro de 2012 (MP 591), que dispôs que o Poder Concedente estaria autorizado a pagar, na forma de regulamento, para as concessionárias de transmissão que optassem pela prorrogação de seus contratos, o valor relativo aos ativos considerados não depreciados existentes em 31 de maio de 2000, registrados pela concessionária e reconhecidos pela ANEEL.

A medida provisória em tela trouxe o reconhecimento da existência de ativos da RBSE ainda não integralmente amortizados, sanando esta irregularidade da redação original do artigo 15, parágrafo 2º, da MP 579.

(...)

Paralelamente, em 20 de abril de 2016 foi emitida a Portaria nº 120 pelo MME, prevendo que o valor dos ativos não amortizados deveria compor a Base de Remuneração Regulatória (BRR)179 das transmissoras e que o custo de capital180 deveria ser adicionado às RAPs. Ou seja, foi definido pelo MME que os valores da tarifa contemplariam a remuneração do capital investido pelas concessionárias para a construção dos respectivos ativos.

Desse modo, foi aberta a Audiência Pública nº 68/2016 pela ANEEL, com vistas à obtenção de contribuições a respeito da regulamentação para o cálculo da RAP das concessionárias que tiveram suas concessões prorrogadas, já considerando o valor dos ativos da RBSE.

Dita audiência pública foi encerrada com a publicação da Resolução Normativa ANEEL nº 762, de 21 de fevereiro de 2017. Importante destacar que até aquele momento já haviam transcorrido pouco mais de 4 (quatro) anos sem que as transmissoras recebessem em suas tarifas a parcela referente à amortização daqueles ativos.

(...)

A Resolução em questão, ao prever a remuneração dos valores que deixaram de ser recebidos por mais de quatro anos, alinhada com a Portaria MME nº 120/2016, visava restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, rompido com as perdas incorridas pelas transmissoras no período compreendido entre 1º de janeiro de 2013 e 30 de junho de 2017.

Ocorre que em 10 de abril de 2017 foi proferida decisão de antecipação de tutela pelo juízo da 5ª Vara Federal do Distrito Federal, no âmbito do Processo nº 001055248.2017.4.01.3400/DF, promovido pelas associações ABRACE, ABVIDRO e ABRAFE, determinando que a ANEEL exclua a parcela de remuneração da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), calculada sobre os bens reversíveis, ainda não amortizados e nem depreciados, objeto da prorrogação de concessões promovida com fundamento na MP 579.

A TUST, referida nessa decisão, é tarifa de uso do sistema de transmissão, que consiste no rateio da RAP entre os usuários do sistema de transmissão1. Desse modo, o objeto da tutela concedida foi justamente a exclusão da parcela de remuneração aplicada à própria RAP.

(...)

Essa parcela de remuneração que foi suprimida, corresponde ao pagamento considerado pelo Poder Concedente como devido às concessionárias pela indisponibilidade de seu capital, por ter entendido que, ao passo que os usuários do serviço deixaram de pagar, através de suas tarifas, a parcela correspondente à remuneração das transmissoras pelo seu capital investido na prestação do serviço, essas concessionárias conviveram com uma perda de receitas correspondente a esse ganho dos usuários.

A componente financeira, retirada das tarifas por força da decisão judicial referida, provém da ideia de remunerar os recursos de uma pessoa, física ou jurídica, pela indisponibilidade de seus recursos, a qual existe desde a Idade Média e se confunde com a própria história do capitalismo. Trata-se, no dizer de Pontes de Miranda, da “prestação que enche o lugar ao que se tirou do patrimônio do credor”.

Não remunerar as concessionárias de transmissão durante o período em que foram privadas da parcela de suas tarifas correspondentes à amortização desses ativos provoca o desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos e corresponde a um benefício sem causa dos usuários dos sistemas de transmissão, na medida em que não houve contrapartida para a redução de suas tarifas durante todo o período compreendido entre 1º de janeiro de 2013 e 30 de junho de 2017. Haveria, portanto, uma vantagem sem uma contraprestação correspondente, o que indicaria um quadro de violação ao princípio da vedação ao enriquecimento injustificado, pelo qual tem-se a inadmissibilidade, sob o ponto de vista jurídico, de que alguém obtenha um proveito econômico às custas de outrem, sem que esse proveito decorra de uma causa juridicamente reconhecida

A previsão de remuneração dos montantes não recebidos pelas transmissoras no período compreendido entre 1º de janeiro de 2013 e 30 de junho de 2017, realizada pelo art. 1º, § 3º, da Portaria MME nº 120/2016, visava recompor o equilíbrio suprimido. Assim, a decisão judicial proferida restaurou a situação de desequilíbrio que havia se instaurado, ao excluir a parcela remuneratória dos montantes devidos às transmissoras, sendo pertinente analisar possíveis cenários de solução para o quadro apresentado".

2.3. Eficiência administrativa.

A parte autora também aduziu que a demora do Poder Público para regulamentar a Lei 12.783/13 levou à inserção de parcelas remuneratórias calculadas sobre as indenizações devidas às empresas (juros), as quais implicaram majoração do montante da indenização em R$ 35,2 bilhões, ferindo, assim, o princípio da eficiência (art. 37, caput, da CF).

A União, por sua vez, defendeu que a Portaria MME 120/16 estabeleceu o pagamento do denominado custo de capital, correspondente aos ativos não depreciados no período de janeiro de 2013 a junho de 2017, o qual foi diferido pelo prazo de 8 anos (2017/2025) de forma a minimizar os impactos ao consumidor final. Ademais, que referidos valores visam recompor a Receita não paga entre 2013 e 2017.

Primeiramente, do exame das provas trazidas pela parte autora aos autos, não resta evidenciada a cobrança de R$ 35,2 bilhões a título de atualização monetária como afirmou a autora, porque sequer foi trazida aos autos a conta da ANEEL, e seus desdobramentos contábeis. Há apenas menção ao montante total de R$ 59,6 bilhões, dos quais R$ 24,4 bilhões a autora afirmou tratar-se de indenizações e R$ 35,2 bilhões atualização monetária, que também chamou de "juros" (evento1-inic1, p. 8).

De qualquer forma, se por "atualização" quis a lei referir-se a correção monetária, ela é aplicada tão somente preservar o poder de compra da moeda contra os efeitos da inflação, não se traduzindo em acréscimo patrimonial.

Já decidiu o STJ que, "a correção monetária posto não ser um plus que se acrescenta, mas um minus que se evita, não traduz acréscimo patrimonial, por isso que sua aplicação não gera qualquer incremento no capital, mas tão-somente restaura dos efeitos corrosivos da inflação." (AgRg no REsp 877.511/PB, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 06/11/2008, DJe 03/12/2008).

Ou seja, na linha do defendido na dissertação citada, se devia o consumidor desembolsar valores após a publicação da Lei 12.783/13 até a edição da Portaria MME 120/2016, mas não o fez, os valores eventualmente devidos ficaram à sua disposição (na sua esfera patrimonial). Assim, com a regulamentação da Lei 12.783/13, e eventuais revisões tarifárias que dela decorreram, tendo havido atualização monetária, se não implica acréscimo patrimonial a quem recebe o pagamento, tampouco implica decréscimo patrimonial a quem paga, razão pela qual não comprovado o alegado prejuízo ao consumidor de energia elétrica.

Por fim, há que se ter em conta o contexto de preocupação governamental com a recessão econômica registrada no período compreendido (2013-2016), o que significa que o postergação do pagamento pode ter sido uma opção deliberada do Poder Público, e não uma ineficiência. Veja-se:

(Fonte: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1049076&filename=PAR+39+MESA+%3D%3E+MPV+579/2012. Acesso em: 12 jun. 2019)

E na Nota Informativa n. 20/2017/ASSEC (evento1-inf5):

"27. Recapitulando, então: em 2012, a MP 579 autorizou a prorrogação de parte dos contratos de transmissão, que estavam próximos do vencimento, permitindo que os ativos vinculados a esses contratos fossem indenizados pelo seu valor residual ou que compusessem a tarifa/receita. Parte desses ativos, que já possuíam valores conhecidos, a RBNI, foi indenizada, o que implicou sua retirada da tarifa/receita. A outra parte dos ativos (a RBSE) carecia de valoração para atender à previsão legal, também foi retirada da tarifa/receita, aguardando que esse processo de valoração fosse concluído, quando o poder concedente poderia optar novamente por indenizar ou manter na receita/tarifa.

28. Segundo informações recebidas da ANEEL, a retirada desses dois conjuntos de ativos da receita de transmissão representou uma queda superior a 65% para todos os consumidores, a partir de janeiro 2013. Os consumidores passam a se beneficiar de tarifas mais baixas a partir de então, motivo pelo qual não se pode dizer que a MP 579 não cumpriu o objetivo de fomentar a modicidade tarifária, como alegam as autoras.

29. Ato contínuo, foi iniciado o processo de valoração dos ativos da RBSE, com base nas diretrizes da Portaria MME nº 267, de 2013. O relatório da FIA qualificou esse processo de valoração como complexo e oneroso, posto ser baseado em auditoria de documentos, da existência e do estado de cada ativo, daí sua demora.

30. Por outro lado, é importante deixar consignado que a MP 579 já previa que processos de avaliações de ativos (não restritos aos de transmissão) pudessem ter essa complexidade e levar tempo, motivo pelo qual o § 8º do art. 15 (da lei) atribuiu explicitamente ao regulamento o estabelecimento de prazos para envio de informações. Neste sentido, há de se descartar qualquer argumento das autoras acerca de mora, uma vez que s.m.j. nenhum dos dispositivos da lei nem de qualquer dos regramentos dela decorrentes estabelecem uma data a partir da qual o poder concedente deveria ter pago alguma indenização ou decidido pela incorporação dos valores à tarifa/receita.

[...]

34. A decisão de destinação desses ativos para a RAP, feita com amparo legal, conforme consignado, considerou a condição fiscal do país e a impossibilidade de tratamento desses custos no orçamento da União uma vez que as decisões do governo são também condicionadas pela adequação orçamentária resultante da necessidade de respeito às leis orçamentárias. Neste sentido, s.m.j. é improcedente a conclusão a que chegam as autoras, no item 45 da inicial, de que a decisão do poder concedente de não indenizar seria o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual em contradição ao art. 167 da Constituição Federal, visto que, face ao exposto, a Lei nº 12.783,de 2013, não criou projetos ou programas, mas previu a possibilidade de a receita/tarifa considerar ativos não amortizados, não depreciados e não indenizados.". Grifei.

Assim, afasto a alegação no sentido de que a demora na regulamentação legal configurou desídia da Administração Pública e, portanto, ofensa ao princípio da eficiência consignado no art. 37, caput, da Carta Magna, já que teria causado elevado prejuízo ao consumidor de energia elétrica.

Não foram apresentadas razões capazes de modificar a conclusão adotada na sentença.

No dia 11 de setembro de 2012, foi divulgado programa para redução das tarifas de energia elétrica, promovido pela Medida Provisória n. 579/2012 (posteriormente alterada pela MP n. 591/2012), a qual foi convertida na Lei n. 12.783/13, que dispôs sobre a possibilidade de prorrogação das concessões mediante remuneração do valor relativo aos bens reversíveis não amortizados ou depreciados existentes em 31 de maio de 2000, os quais deveriam estar registrados pela concessionária de energia e reconhecidos pela ANEEL. Tal remuneração ocorreria incluindo-se o valor na tarifa dos usuários, sendo facultado, ao Poder Concedente, o aporte desses recursos, que poderiam sair da Reserva Geral de Reversão – RGR.

Desse modo, apresenta-se o seguinte cenário normativo:

Medida Provisória n. 579/2012:

Art. 15. A tarifa ou receita de que trata esta Medida Provisória deverá considerar, quando houver, a parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelo poder concedente, e será revisada periodicamente na forma do contrato de concessão ou termo aditivo.

§ 1º O cálculo do valor dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, para a finalidade de que trata o caput ou para fins de indenização, utilizará como base a metodologia de valor novo de reposição, conforme critérios estabelecidos em regulamento do poder concedente.

§ 2 º Os bens reversíveis vinculados às concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo § 5 º do art. 17 da Lei nº 9.074, de 1995, existentes em 31 de maio de 2000, independentemente da vida útil remanescente do equipamento, serão considerados totalmente amortizados pela receita auferida pelas concessionárias de transmissão, não sendo indenizados ou incluídos na receita de que trata o caput.

§ 3º A critério do poder concedente e para fins de licitação ou prorrogação, a Reserva Global de Reversão - RGR poderá ser utilizada para indenização, total ou parcial, das parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou não depreciados.

Medida Provisória n. 591/2012:

Art. 15. § 2 º Fica o poder concedente autorizado a pagar, na forma de regulamento, para as concessionárias que optarem pela prorrogação prevista nesta Medida Provisória, nas concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo § 5º do art. 17 da Lei nº 9.074, de 1995, o valor relativo aos ativos considerados não depreciados existentes em 31 de maio de 2000, registrados pela concessionária e reconhecidos pela ANEEL. (Redação dada pela Medida Provisória nº 591, de 2012)

§ 3 º O valor de que trata o § 2º será quitados pelo poder concedente no prazo de trinta anos corrigido pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA. (Redação dada pela Medida Provisória nº 591, de 2012)

§ 4º A critério do poder concedente e para fins de licitação ou prorrogação, a Reserva Global de Reversão - RGR poderá ser utilizada para indenização, total ou parcial, das parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou não depreciados. (Redação dada pela Medida Provisória nº 591, de 2012)

Lei n. 12.783/2013:

Art. 15. A tarifa ou receita de que trata esta Lei deverá considerar, quando houver, a parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelo poder concedente, e será revisada periodicamente na forma do contrato de concessão ou termo aditivo.

§ 1º O cálculo do valor dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, para a finalidade de que trata o caput ou para fins de indenização, utilizará como base a metodologia de valor novo de reposição, conforme critérios estabelecidos em regulamento do poder concedente.

§ 2º Fica o poder concedente autorizado a pagar, na forma de regulamento, para as concessionárias que optarem pela prorrogação prevista nesta Lei, nas concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo § 5º do art. 17 da Lei nº 9.074, de 1995, o valor relativo aos ativos considerados não depreciados existentes em 31 de maio de 2000, registrados pela concessionária e reconhecidos pela Aneel.

§ 3º O valor de que trata o § 2º será atualizado até a data de seu efetivo pagamento à concessionária pelo prazo de 30 (trinta) anos, conforme regulamento.

§ 4º A critério do poder concedente e para fins de licitação ou prorrogação, a Reserva Global de Reversão - RGR poderá ser utilizada para indenização, total ou parcial, das parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou não depreciados.

§ 5º As tarifas das concessões de geração de energia hidrelétrica e as receitas das concessões de transmissão de energia elétrica, prorrogadas ou licitadas nos termos desta Lei, levarão em consideração, dentre outros, os custos de operação e manutenção, encargos, tributos e, quando couber, pagamento pelo uso dos sistemas de transmissão e distribuição.

Portaria n. 120/2016:

Art. 1º Determinar que os valores homologados pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL relativos aos ativos previstos no art. 15, § 2o , da Lei no 12.783, de 11 de janeiro de 2013, passem a compor a Base de Remuneração Regulatória das concessionárias de transmissão de energia elétrica e que o custo de capital seja adicionado às respectivas Receitas Anuais Permitidas.

§ 1º O custo de capital correspondente aos ativos, de que trata o caput, será composto por parcelas de remuneração e depreciação, acrescidos dos devidos tributos, observada a legislação societária, e será reconhecido a partir do processo tarifário de 2017, sendo reajustado e revisto conforme as regras previstas nos Contratos de Concessão.

§ 2º As parcelas de remuneração e depreciação serão definidas considerando as metodologias de Revisão Tarifária Periódica das Receitas das Concessionárias Existentes, aprovadas pela ANEEL, e a Base de Remuneração Regulatória, definida no caput, será depreciada considerando a vida útil residual dos ativos e atualizada pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA.

§ 3º O custo de capital não incorporado desde as prorrogações das concessões até o processo tarifário, estabelecido no § 1o , deverá ser atualizado e remunerado pelo custo do capital próprio, real, do segmento de transmissão definido pela ANEEL nas metodologias de Revisão Tarifária Periódica das Receitas das Concessionárias Existentes.

§ 4º A partir do processo tarifário estabelecido no § 1o , o custo de capital será remunerado pelo Custo Ponderado Médio do Capital definido pela ANEEL, devendo ser incorporado a partir do referido processo, pelo prazo de oito anos.

Da interpretação dessas normas, é possível concluir que não houve transferência indevida de encargos aos consumidores de energia elétrica.

A redução tarifária proporcionada pela edição da primeira medida provisória, no ano de 2012, somente constituiu um adiamento do pagamento do valor que era devido pelos consumidores, o qual poderia ser cobrado futuramente, tendo em vista que todas as normas facultaram, ao Poder Público, o adimplemento desse montante.

Não houve, em verdade, transferência de obrigações de pagamento, tendo em vista que o consumidor sempre foi e continuou sendo o devedor das rubricas cobradas.

A tarifa, de fato, é destinada à remuneração do serviço prestado. Por tal motivo, como observou a apelante, "por equidade e isonomia, o prazo das concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica deve ser longo o suficiente para que o investidor amortize o capital aplicado na atividade de energia elétrica outorgada pelo Poder Concedente." (evento 86, APELAÇÃO1). Desse modo, a extinção do prazo de concessão coicide, ordinariamente, com a total amortização do valor dos bens empregados na prestação do serviço público, por meio da tarifa que é paga pelos consumidores.

Os bens necessários à prestação do serviço público não constituem ônus a ser suportado pela concessionária, mas fazem parte da estrutura necessária ao desempenho da atividade pelo Poder Concedente: ao final da concessão, eles passam à propriedade do Poder Público. Tanto é assim que, caso estejam amortizados, são revertidos ao patrimônio público sem custo e, caso não estejam, o valor a eles correspondentes é restituído à concessionária.

Assim, a Lei n. 12.783/2013 prevê, no caput do art. 15, que a tarifa deverá considerar, quando houver, a parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelo poder concedente.

Nesse sentido, a Lei n. 5.655/1971, que dispõe sobre a remuneração legal do investimento dos concessionários de serviços públicos de energia elétrica, e dá outras providências, estabelece que:

Art. 2º O investimento na indústria de energia elétrica é o capital efetivamente aplicado pelo concessionário na propriedade vinculada à concessão, desde que os bens e instalações resultantes tenham sido destinados, direta ou indiretamente, a critério do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica - DNAEE, à produção, transmissão, transformação e/ou distribuição de energia elétrica, no interesse permanente e exclusivo do serviço público de energia elétrica.                      (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.506, de 1976)

§ 1º Para obtenção de serviço ao custo, através de tarifa adequada, considerar-se-ão as seguintes parcelas do investimento total:                         (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.506, de 1976)

a) os bens e instalações em efetiva operação ou utilização no serviço, observada a respectiva capitalização pro rata tempore ;                           (Incluído pelo Decreto-Lei nº 1.506, de 1976)  

b) os materiais em almoxarifado, indispensáveis ao funcionamento ou à expansão do sistema elétrico e à administração da empresa equivalentes ao valor médio dos saldos mensais da respectiva conta; e                     (Incluído pelo Decreto-Lei nº 1.506, de 1976)

c) o capital de giro necessário à movimentação da empresa, constituído do resultado, acaso positivo, das operações indicadas na seguinte fórmula:                           (Incluído pelo Decreto-Lei nº 1.506, de 1976)

        CG = DNV + RCP - ECP                         (Incluído pelo Decreto-Lei nº 1.506, de 1976)

        onde CG significa capital de giro; DNV, o valor médio dos saldos mensais das contas do "Disponível não Vinculado"; RCP, o valor médio dos saldos mensais das contas do "Realizável a Curto Prazo", exceto as aplicações financeiras no mercado de títudos e valores; e ECP, o valor médio dos saldos mensais das contas de "Exigível a Curto Prazo", excluídas as parcelas de empréstimos a longo prazo vencidas no exercício.                         (Incluído pelo Decreto-Lei nº 1.506, de 1976)

Desse modo, não houve inclusão de parcelas estranhas àquelas que devem compor a tarifa de energia elétrica.

Além disso, ratifico o entendimento do juízo de origem no sentido de que a lei somente autorizou/facultou ao Poder Público o adimplemento da obrigação dos consumidores.

E essa decisão coube ao Poder Executivo, de acordo com a política pública adotada pelo governo e as necessidades do setor à época, inexistindo arbitrariedade na não utilização da Reserva Global de Reversão, já que essa opção foi conferida pela lei.

Ressalta-se que "a Reserva Global de Reversão (RGR) é um encargo do setor elétrico pago mensalmente pelos geradores, transmissões e distribuidores de energia. Criada em 1957, a Conta passou a ser administrada pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) em maio de 2017, e tem como objetivo financiar projetos de melhoria e expansão do setor energético.".

O art. 8º da Lei n. 9.648/1998, que autoriza o Poder Executivo a promover a reestruturação da Centrais Elétricas Brasileiras - ELETROBRÁS e de suas subsidiárias e dá outras providências, dispõe que: "A quota anual da Reserva Global de Reversão (RGR) ficará extinta ao final do exercício de 2035, devendo a Aneel proceder à revisão tarifária de modo que os consumidores sejam beneficiados pela extinção do encargo. (Redação dada pela Lei nº 12.431, de 2011).".

Conclui-se, a partir dessas observações, que o consumidor sempre será submetido ao pagamento pelos bens utilizados na concessão, seja quando forem remunerados pela própria tarifa, seja quando forem remunerados pela Reserva Global de Reversão.

O que fez a Portaria n. 120/2016 foi formalizar a decisão do Poder Público de não realizar o aporte de recursos para o pagamento decorrente do desconto concedido aos consumidores, deixando a incumbência a cargo deles próprios. Não houve, portanto, desrespeito ao princípio da legalidade, tendo em vista que apenas foi exercida faculdade prevista na própria lei.

Ainda, não é possível afirmar que houve desídia do Poder Concedente por, somente após 4 anos, impor ao consumidores o pagamento das indenizações, atuação que importou na incidência de juros sobre o montante devido, já que os consumidores se beneficiaram de redução na tarifa ao longo desse período, apesar do adiamento no pagamento ter resultado em acréscimos legais sobre o valor original.

E, conforme destacou a sentença, "não remunerar as concessionárias de transmissão durante o período em que foram privadas da parcela de suas tarifas correspondentes à amortização desses ativos provoca o desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos e corresponde a um benefício sem causa dos usuários dos sistemas de transmissão, na medida em que não houve contrapartida para a redução de suas tarifas durante todo o período compreendido entre 1º de janeiro de 2013 e 30 de junho de 2017. Haveria, portanto, uma vantagem sem uma contraprestação correspondente, o que indicaria um quadro de violação ao princípio da vedação ao enriquecimento injustificado, pelo qual tem-se a inadmissibilidade, sob o ponto de vista jurídico, de que alguém obtenha um proveito econômico às custas de outrem, sem que esse proveito decorra de uma causa juridicamente reconhecida.".

Por fim, quanto à alegação de que, para que se pudesse atender o princípio da eficiência ao qual a Administração Pública está sujeita, deveria o Poder Concedente pagar os valores das indenizações às transmissoras, para que o benefício dos consumidores fosse efetivo e não transitório como se mostrou, reitero que a redução das tarifas foi adotada com base em política pública sujeita à discricionariedade do Poder Executivo.

Portanto, mantém-se integralmente a sentença que julgou improcedentes os pedidos.

Mantida a sentença, cabível a majoração dos honorários anteriormente fixados, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Conforme orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, DJe 19/10/2017), a majoração dos honorários advocatícios em decorrência da sucumbência recursal depende da presença dos seguintes requisitos: (a) decisão recorrida publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015; (b) recurso desprovido ou não conhecido; (c) condenação em honorários advocatícios desde a origem.

Preenchidos os requisitos acima elencados, majoro em 1% cada um dos percentuais fixados na sentença (11%, 9% e 6%) em favor da parte autora, distribuídas em igual proporção, considerando o trabalho adicional realizado em sede de recurso pelos respectivos patronos.

Destaco que não é possível a fixação do valor dos honorários por apreciação equitativa, como requer a apelante, tendo em vista a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.076, no qual a Corte Especial fixou teses pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005383020v9 e do código CRC 09b08105.

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Apelação Cível Nº 5006241-85.2017.4.04.7201/SC

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E REGULATÓRIO. APELAÇÃO CÍVEL. TARIFAS DE ENERGIA ELÉTRICA. INDENIZAÇÃO DE ATIVOS NÃO DEPRECIADOS. PODER REGULAMENTAR. RECURSO DESPROVIDO.

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de suspensão da aplicação da Portaria n. 120/2016 do MME, que impôs aos consumidores o pagamento de indenizações às transmissoras de energia elétrica por ativos não depreciados, ou, subsidiariamente, a exclusão da obrigação de pagamento das parcelas remuneratórias (juros) dessas indenizações.

2. Há três questões em discussão: (i) a legalidade da Portaria MME n. 120/2016, que teria transferido, aos consumidores, o ônus do pagamento das indenizações por ativos não depreciados, previstas na Lei n. 12.783/2013; (ii) a legalidade da inclusão de parcelas remuneratórias (juros) sobre o montante das indenizações e (iii) a possibilidade de fixação de honorários por equidade.

3. A Portaria MME n. 120/2016 não extrapolou o poder regulamentar ao prever que os valores relativos aos ativos não depreciados comporiam a Base de Remuneração Regulatória e seriam adicionados às Receitas Anuais Permitidas. A Lei n. 12.783/2013, art. 15, caput, já estabelece que a tarifa ou receita deve considerar a parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelo poder concedente.

4. O art. 15, da Lei n. 12.783/2013, apenas autoriza o Poder Concedente a efetuar o pagamento dos valores relativos aos ativos não depreciados, não o obriga, e confere discricionariedade para o uso da Reserva Global de Reversão (RGR).

5. Não houve transferência indevida de encargos, pois o consumidor sempre foi e continuou sendo o devedor das rubricas cobradas. A redução tarifária inicial foi um adiamento do pagamento. 

6. A remuneração do capital é um direito inerente ao regime de concessão, e sua ausência causaria desequilíbrio econômico-financeiro e enriquecimento sem causa dos usuários. 

7. A alegação de violação ao princípio da eficiência, pela demora na regulamentação, não prospera. O adiamento do pagamento foi uma decisão discricionária do Poder Executivo, considerando o cenário econômico e fiscal, e os consumidores se beneficiaram de uma redução tarifária significativa no período. 

8. Não é possível a fixação dos honorários por apreciação equitativa, conforme a tese firmada pelo STJ no Tema 1.076, que veda tal prática quando o valor da condenação ou o proveito econômico são elevados.

9. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de novembro de 2025.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005383021v4 e do código CRC 3144d97f.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 12/11/2025

Apelação Cível Nº 5006241-85.2017.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: RAUL COSTI SIMÕES por COMFIO COMPANHIA CATARINENSE DE FIACAO

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: RAUL COSTI SIMÕES por DOHLER S/A

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargador Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS

Votante: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário