Apelação/Remessa Necessária Nº 5006210-26.2021.4.04.7201/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5006210-26.2021.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
RELATÓRIO
MFW Industrial Ltda. EPP. impetrou mandado de segurança contra autoridade vinculada à União (representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional) pretendendo 1) possibilite a Impetrante alterar a modalidade de parcelamento, a fim de que ela possa usufruir das reduções de multa e juros mais vantajosas previstas na Lei nº 13.496/2017 - PERT, bem como, a indicação, se houver, da nova parcela a ser adimplida mensalmente; 2) efetue nova consolidação do parcelamento e, reconhecer, por conseguinte, o valor a maior a título de entrada/pedágio, bem como o valor a maior das prestações mensais, com a consequente amortização no saldo do parcelamento, se houver, ou ainda, a sua restituição em espécie à Contribuinte, nos termos do art. 165, I, do CTN, devidamente atualizados pela Taxa Selic.
A impetrante aduziu, em síntese, que aderiu, em 2017, ao PERT, instituído pela L13.496/2017, incluindo no parcelamento débitos de PIS e de COFINS apurados com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, o que teria acarretado recolhimento a maior da parcela de entrada e impactado no valor das prestações mensais. Sustentou que possui decisão judicial transitada em julgado no Mandado de Segurança 50119498720154047201, em que foi reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, de modo que a Receita Federal deveria reprocessar a consolidação do parcelamento, com eventual alteração da modalidade e restituição dos valores pagos indevidamente.
A sentença concedeu parcialmente a segurança, resultando no seguinte dispositivo ():
Ante o exposto, concedo em parte a segurança a fim de determinar que a autoridade impetrada promova a análise do pedido de revisão de parcelamento (PAF 10920.726559/2019-53) quanto à existência de coisa julgada nos autos do mandado de segurança 5011949-87.2015.4.04.7201.
Condeno a União a ressarcir à impetrante metade das custas processuais, na forma do art. 86 do CPC. Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
Retifique-se a autuação, substituindo a atual autoridade impetrada pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC.
Intimem-se.
Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentar suas contrarrazões, ficando as partes cientes de que a eficácia da presente decisão é a ordinária aplicável para o presente procedimento e remetendo-se os autos, oportunamente, à instância de revisão. Com ou sem interposição de recurso, remetam-se os autos, oportunamente, à instância de revisão (Lei nº 12.016/2009, art. 14, § 1º).
Os embargos de declaração foram rejeitados ().
A impetrante apelou () alegando:
- o presente recurso versa tão somente quanto ao desprovimento dos pedidos principais por suposta inadequação da via eleita, considerando a existência do Mandado de Segurança transitado em julgado nº 5005027-30.2020.4.04.7209.
- a sentença recorrida, ao indeferir o pleito de determinação de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS inseridos no parcelamento do qual se pretende revisão, anuiu com a violação ao artigo 5º, inciso XXXVI, da CF, inauguarada pela Administração ao indeferir o pleito de revisão da consolidação do PERT;
- a decisão administrativa que indeferiu o pleito de revisão do parcelamento descumpriu a determinação contida no § 1º do artigo 19 da Lei nº nº 10.522/2002, acima negritado (o que foi mantido em parte pela sentença recorrida), e descumpriu a orientação da própria PGFN;
- A pretensão da Recorrente de obter a revisão do parcelamento administrativo para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS insertos no parcelamento e nova consolidação é direito líquido e certo e que não comporta digressões, principalmente pela existência de decisão transitada em em julgado conferindo-lhe esse direito.
- tendo em vista a consolidação dos débitos de PIS e COFINS integrais, ou seja, com o valor do ICMS incluso em suas bases de cálculo, à Contribuinte foi compelida na escolha da opção de parcelamento que lhe era possível naquela oportunidade.
- se os débitos lá incluídos não estivessem majorados pela inconstitucional inclusão do imposto estadual, por certo a Recorrente teria escolhido outra opção de parcelamento, tendo em vista a sua disponibilidade financeira à época, com maiores reduções de multa e juros.
- Conclui-se, portanto que, expurgando o valor atinente ao ICMS da base do PIS e da COFINS, não haveria mais débitos constituídos, ao passo que já liquidados na própria competência. Sendo assim, diante de todo o arrazoado, merece reforma a sentença, para a aplicação do entendimento firmado pelo STF no Tema 69 e na ação transitada em julgado em favor da Recorrente, quanto à exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, igualmente, nos débitos parcelados.
A União respondeu ao recurso ().
O Ministério Público Federal deliberou por não intervir ().
O recurso veio a esta Corte para julgamento, inclusive por remessa necessária.
VOTO
O recurso foi interposto por parte legítima, é tempestivo, adequado e guarda pertinência com a decisão recorrida. As custas foram pagas ().
Extrai-se da sentença ():
FUNDAMENTOS DA DECISÃO
Da legitimidade passiva
Sustenta o impetrado que não seria parte legítima para figurar no polo passivo em relação ao pedido de revisão dos débitos parcelados no Programa Especial de Regularização Tributária - PERT, ao que compete ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville, que foi quem apresentou as informações acerca do mérito da ação.
A parte legítima para compor o polo passivo da lide é, em verdade, a pessoa jurídica de que faz parte a autoridade impetrada, e não esta última, que apenas presenta a administração pública através da incumbência de prestar informações sobre o caso concreto. Com efeito, é a pessoa jurídica por quem o impetrado atua que suporta as consequências financeiras da demanda e que está sujeita aos efeitos da coisa julgada, sendo, portanto, a verdadeira parte legítima para compor o polo passivo. Em um contexto tal e considerando que as informações foram prestadas por responsável pela circunscrição fiscal onde a impetrante tem domicílio tributário, a saber, o Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville, não verifico qualquer prejuízo no imediato julgamento do feito ao acolher a preliminar suscitada pela autoridade, ora impetrada, reconhecendo a legitimidade da autoridade que apresentou as informações.
Assim, acolho a preliminar suscitada e determino a retificação da autuação para fazer constar o Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville na condição de autoridade impetrada, excluindo-se o Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis do polo passivo.
Do mérito
Em síntese, o que se discute nos presentes autos é a existência de ilegalidade ou abuso na decisão proferida no PAF 10920.726559/2019-53, que indeferiu a revisão do parcelamento da Lei 13.496/2017. Como fundamento para tal decisão, foi utilizado um argumento, a saber, o de que a vinculação da Secretaria da Receita Federal do Brasil às decisões judiciais que são desfavoráveis à Fazenda Nacional, prolatadas em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (STF) ou em Recurso Especial Repetitivo (STJ), só ocorreria após expressa manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nesse sentido, e, no caso, não haveria qualquer vinculação. Não houve manifestação acerca da decisão exarada na ação ajuizada pela impetrante, que está acobertada pela coisa julgada.
A esse respeito, cumpre ressaltar que os títulos executivos constituem prova legal de crédito, podendo ser documentos tanto judiciais quanto extrajudiciais, mas devem sempre ensejar uma obrigação certa, líquida e exigível.
Aduz a impetrante que a decisão foi omissa, porquanto não foi verificado o seu direito de executar o título judicial oriundo da segurança que lhe foi concedida na ação 5011949-87.2015.4.04.7201, que transitou em julgado em 10/04/2019 (), razão por que o título seria exigível a fim de obrigar o impetrado a rever o parcelamento com o acatamento da ordem definitiva.
Ao compulsar os autos, verifico que foram parcelados débitos compreendidos no intervalo de 2013 a 2017 (; pág. 33-35) e que a revisão se circunscreve à dívida derivada das contribuições ao PIS e da COFINS que, naquela época, foram contabilizadas com a inclusão do ICMS nas suas respectivas bases de cálculo.
A despeito de a adesão ao parcelamento implicar na declaração de confissão irrevogável e irretratável da dívida (art. 1º, §4º, inciso I, da Lei 13.946/2017), tal circunstância não impede o questionamento em face de eventual ilegalidade ou nulidade na constituição daquele débito. Nesse sentido, colaciono o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Recurso Especial representativo de controvérsia (art. 543-C, § 1º, do CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.
1. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN).
2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido.
3. Caso em que a Administração Tributária Municipal, ao invés de corrigir o erro de ofício, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a confessar o débito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obtenção de certidão negativa.
4. Situação em que o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confissão.
5. A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g.erro, dolo, simulação e fraude).
Precedentes: REsp. n. 927.097/RS,Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em8.5.2007; REsp 948.094/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux,Primeira Turma, julgado em 23/06/2009; REsp 1.074.186/RS, Rel. Min.Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009; REsp1.065.940/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em18/09/2008.6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial.Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. (grifei)
Com efeito, a confissão de dívida tributária está à margem da incidência da regra jurídica, abrangendo apenas o reconhecimento de matérias que são de ordem fática. Assim, eventual constatação de erro de direito na formação de crédito tributário dá ensejo à discussão da nulidade de sua cobrança, ainda mais quando o erro jurídico pode ser sanado através de mera reprodução de aplicação de decisão judicial que se amolde ao caso.
Em verdade, ao aderir ao parcelamento, a impetrante tão somente submeteu o crédito à suspensão de sua exigibilidade, sem que tal ato servisse de motivo impeditivo à discussão judicial, e, da sua irresignação resultou determinação judicial no sentido de que a administração fiscal deve se abster de inserir os valores pagos a título de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, o que revela que a pretensão é legítima.
Ocorre que a negativa ao pedido voltado ao imediato recálculo dos tributos aqui questionados não deveria ser objeto de discussão da presente ação e, sim - como a própria impetrante aduziu -, deveria ser tomada como descumprimento do que foi decidido no processo 5011949-87.2015.4.04.7201, o que implica dizer que o pedido firmado na vestibular no sentido de obrigar o impetrado a revisar o parcelamento, agora, com base no acórdão prolatado na apelação cível em face da sentença daquele mandamus, padece de inadequação pela via eleita, visto que a impetrante, em verdade, está exigindo um cumprimento de sentença disfarçado de mandado de segurança. Em decorrência disso e da ausência de liquidez e certeza, também não tem mérito o pedido de alteração da modalidade de pagamento do parcelamento com base na suposição de que, não fosse considerada a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, haveria a possibilidade de a impetrante escolher outra opção de parcelamento de acordo com a disponibilidade financeira à época.
No que diz respeito à tese firmada pelo STF no RE 574.706, ao fixar a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", destaco que não se pode admitir a aplicação de precedentes obrigatórios sem que exista o trânsito em julgado da decisão. Com efeito, precedente clama pela noção de algo que precede e que, sendo pertencente ao passado, não tem o potencial de mudar. É óbvio que pode se dar curso a processos atendendo ao previsto no art. 1.040, inciso III, só que tem acontecido com frequência entre nós, quando dos julgamentos de embargos declaratórios em julgamentos de recursos especial repetitivo e extraordinário com repercussão geral, que a própria tese afirmada no primeiro acórdão sofra significativa modificação no julgamento dos declaratórios, seja em seu conteúdo, seja quanto à natureza da aplicabilidade - se retroativa ou meramente prospectiva. Ora, seguir teses erráticas, ao menos enquanto não há o trânsito em julgado, é fazer o Judiciário propagar, com ampliação, os eventuais potenciais equívocos que os "esclarecimentos" têm vindo reconhecer, com consequências extremamente danosas ao próprio poder nos casos de formação de coisa julgada material antes de sedimentação das "teses". Se esse quadro é relevante no Judiciário, com maior razão deve ser atentado pela administração, que se vê vinculada tão somente quando da efetiva constatação de que a tese firmada é segura o suficiente a fim de tornar irrelevante qualquer resistência.
De outro vértice, verifico a existência de falha parcial na motivação da decisão do procedimento administrativo 10920.726559/2019-53. No que diz respeito ao tema, a Lei 9.784/1999 assim dispõe:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Nesse ponto, é possível verificar que, apesar de a impetrante ter juntado a comprovação da impetração e de que a ação judicial 5011949-87.2015.4.04.7201 havia transitado em julgado (, pág. 56), a autoridade administrativa limitou-se a informar que não estaria vinculada ao julgamento do STF no RE 574.706 enquanto a PGFN não se manifestasse expressamente nesse sentido. Assim, a autoridade impetrada parece desconsiderar o que foi decidido naquele processo, não havendo qualquer menção ao acatamento - ou não - daquele julgado.
Em um cenário tal, à vista do que é pertinente ao presente processo, deve-se conceder a segurança parcial ao pleito.
Não há motivos fáticos ou jurídicos para modificar a sentença recorrida.
Cinge-se a controvérsia a verificar se é possível, em sede de mandado de segurança, determinar o recálculo imediato da consolidação do parcelamento instituído pela L 13.496/2017, com exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, alteração da modalidade e restituição de valores recolhidos a maior, ou se deve prevalecer a sentença que limitou a concessão da segurança à determinação de que a Receita Federal reanalise o pedido administrativo (PAF 10920726559201953), levando em conta a coisa julgada formada no Mandado de Segurança 50119498720154047201.
A apelante sustenta que o mandado de segurança não se confunde com cumprimento de sentença, mas visa atacar ato administrativo específico que indeferiu o pedido de revisão do parcelamento, devendo ser reconhecido o direito, já acobertado por coisa julgada no referido processo, com recálculo da consolidação do PERT, alteração da modalidade e restituição de valores pagos indevidamente, sendo de aplicação imediata o Tema 69 do STF. De outro lado, a União alega que este mandado de segurança foi utilizado como sucedâneo de cumprimento de sentença, hipótese incabível, e que não há direito líquido e certo ao recálculo do parcelamento ou à alteração de sua modalidade, providências dependentes de reprocessamento administrativo, além de sustentar que, à época do despacho administrativo, a Receita não estava vinculada ao julgamento do STF por ausência de manifestação da PGFN.
Por meio do processo administrativo fiscal 10920726559201953 (), a apelante postulou a revisão da consolidação PERT, tendo em vista a fixação do entendimento, pelo STF, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como em razão da segurança concedida no mesmo sentido no MS 50119498720154047201 ().
Todavia, a autoridade impetrada indeferiu tal requerimento, alegando, exclusivamente, que a vinculação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) às decisões judiciais desfavoráveis à Fazenda Nacional proferidas em Recursos Extraordinários com Repercussão Geral (STF) ou em Recursos Especiais Repetitivos (STJ), após expressa manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ().
Silente a autoridade fazendária quanto à coisa julgada formada no mandado de segurança, houve omissão na motivação do ato administrativo, o que impõe a manutenção da segurança concedida, no sentido de que a Fazenda Pública analise o pedido de revisão de parcelamento.
Neste sentido, em em situação idêntica esta Corte decidiu:
MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE REVISÃO DA CONSOLIDAÇÃO DO PROGRAMA ESPECIAL DE REGULARIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - PERT. OMISSÃO QUANTO À SEGURANÇA CONCEDIDA PARA EXCLUIR O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DOS DÉBITOS DO PIS E DA COFINS. CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA ANÁLISE DESSA COISA JULGADA PELA FAZENDA PÚBLICA. ALTERAÇÃO DA MODALIDADE DE PARCELAMENTO DA LEI N. 13.496, DE 2017. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
(TRF4, segunda Turma, AC 5006441-56.2021.4.04.7200, julgado em 15out.2024)
No ponto, nego provimento à remessa necessária.
Resultado idêntico se impõe à apelação. A segurança deferida pelo juízo de origem limitou-se a determinar que a Receita Federal reaprecie o pedido de revisão do parcelamento. Não houve ordem para exclusão imediata do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, tampouco para alteração da modalidade ou restituição de valores. Nesse quadro, não há demonstração de direito líquido e certo que autorize a intervenção judicial além dos limites da sentença.
É certo que, no mandado de segurança anterior, reconheceu-se que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, mesmo ciente dessa decisão, a Receita registrou que os débitos correspondentes não poderiam ter sido incluídos no PERT sem a prévia desistência da ação judicial, requisito exigido pela L 13.496/2017 e não atendido pela contribuinte.
Assim, não se vislumbra direito líquido e certo à redução efetiva do montante consolidado no parcelamento, o que afasta a pretensão deduzida em apelação.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa necessária, mantendo integralmente a sentença.
SUCUMBÊNCIA
Vencida na integralidade de suas pretensões, a impetrante é plenamente sucumbente e pagará as despesas do processo.
Sem condenação em honorários de advogado (art. 25 da L 12.016/2009), não incide o § 11 do art. 85 do CPC.
PREQUESTIONAMENTO
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005391107v11 e do código CRC af344edc.
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