Documento:40005350660

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5002668-41.2023.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

VOTO

Trata-se de apelação interposta pela defesa de F. M. P. , contra sentença que o (a) condenou, por infração ao artigo 334, caput, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial fechado.

A defesa interpôs recurso de apelação (evento 76, APELAÇÃO1) e, em suas razões (evento 86, RAZAPELCRIM1), requer: a) o acolhimento da preliminar arguida, reconhecendo que o acusado não importou o notebook MACBOOK, nem contrabandeou os cigarros de marca BILL. b) O reconhecimento da ausência de prova de contrabando. c) seja reconhecido o princípio da insignificância em relação aos delitos. d) Subsidiariamente, a revisão das penas aplicadas, inclusive com modificação do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ausência de acompanhamento de representante da empresa transportadora no momento da deslacração do ônibus e/ou presença do acusado:

A defesa alega nulidade pela ausência de acompanhamento da deslacração do ônibus. Não merece, entretanto, acolhimento o pedido.

Em primeiro posto, os atos administrativos praticados por servidores públicos em exercício de suas funções gozam de presunção relativa de veracidade, conforme jurisprudência consolidada:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. FALTA GRAVE DISCIPLINAR. POSSE DE BATERIA DE CELULAR. INVERSÃO DA ORDEM DO DEPOIMENTO POLICIAL COM A DECLARAÇÃO DO EXECUTADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PAD NÃO OBEDECE RIGOROSAMENTE AS REGRAS DO CPP. FALTA DE PERÍCIA TÉCNICA. PRESCINDIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA.
1- [...] para a apuração de falta grave, importante consignar que este não obedece rigorosamente às regras do processo penal, [...]
(HC 648.297/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 31/05/2021).
2- No caso, não cabe a alegação de nulidade do PAD, por inversão da ordem do depoimento do agente penitenciário com a declaração do executado. O PAD é procedimento administrativo, enquanto que o processo penal é judicial, sendo eles independentes. Além disso, a defesa sequer cuidou de comprovar a inversão, uma vez que não trouxe nem a versão do apenado nem o depoimento do policial.
3- A prova oral produzida, consistente em declarações coesas dos agentes de segurança penitenciária se mostraram suficientes para a caracterização da falta como grave [...]. A Jurisprudência é pacífica no sentido de inexistir fundamento o questionamento, a priori, das declarações de servidores públicos, uma vez que suas palavras se revestem, até prova em contrário, de presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos administrativos em geral (HC n. 391.170/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, julgado em 1º/8/2017, publicado em 7/8/2017).
4- A análise da tese de não configuração da falta grave, ou de desclassificação para falta de natureza média, não se coaduna com a via estreita dohabeas corpus, dada a necessidade, no caso, de incursão na seara fático-probatória, incabível nesta sede [...] (HC n.º 259.028/SP, Quinta Turma, Rel. Ministra. LAURITA VAZ, DJe de 7/3/2014).
5- No caso, conforme bem fundamentou o Tribunal, o agente penitenciário Fabiano Suares foi categórico ao narrar que a bateria de aparelho celular foi encontrada com o apenado, ao ser revistado antes de entrar na cela, ocasião em que ele verificou que a bateria estava atrás do saco e entre as nádegas. E, ainda, a justificativa apresentada pelo apenado (de que a bateria do celular não é de sua propriedade e nem estava em sua posse e que ele está sendo perseguido na unidade prisional) não foi comprovada.
6- Se as instâncias ordinárias, motivadamente, concluíram que as provas são uníssonas em indicar a prática da falta grave cometida pelo apenado, não há falar em ausência , sobretudo se a conduta foi individualizada, conforme depoimento das agentes penitenciárias, que gozam de presunção de veracidade.[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que é prescindível a perícia do aparelho celular apreendido para a configuração da falta disciplinar de natureza grave. [...] (AgRg no HC n. 811.101/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023).
7- Agravo Regimental não provido.
(AgRg no HC n. 860.179/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023.)

Além disso, a ausência de intimação pessoal do réu pela Receita Federal para o acompanhamento da abertura dos volumes e demais atos do processo administrativo não acarreta nulidade para o processo penal, nesse sentido observo que é pacífico o entendimento deste Regional:

"A alegada existência de nulidade no procedimento fiscal por ausência de intimação do contribuinte deve ser apreciada no âmbito administrativo, ou civil, esferas competentes para declarar a ocorrência de eventual nulidade e não tem o condão, em face da independência das instâncias civil, administrativa e penal, de afetar a persecução penal. (TRF4, ACR 5009365-14.2019.4.04.7005, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 31/10/2022).

Neste sentido, não acolho o pedido defensivo de reconhecimento de nulidade por suposta ausência de intimação para o deslacre, não sendo caso, também, de afastar o pertencimento do notebook macbook e dos cigarros de marca bill.

Ausência de comprovação de que os cigarros BILL e GUDAN constavam no rol de produtos proibidos:

Acerca da ausência de portaria alegada, o pedido não merece acolhimento. O Ministério Público Federal demonstrou, ao longo do processo que tais cigarros constavam como proibidos para importação, inclusive em memoriais:

Conforme a Lei nº 9.532/1997 (arts. 44 a 47) e o Decreto-Lei nº 1.593/1977, apenas podem ser importados cigarros cujas marcas sejam comercializadas nos territórios de origem e que a importação somente pode ser feita por pessoas inscritas no registro especial.

Com efeito, a importação de cigarros somente pode ser feita nas marcas licenciadas para comercialização pela Anvisa, conforme art. 20 da Resolução da Diretoria Colegiada nº 90/2007, da Anvisa, vigente até 5/8/2018:

Art. 20 A marca específica somente poderá ser comercializada após a publicação do deferimento da petição de Registro de Dados Cadastrais, no Diário Oficial da União.

§ 1º É proibida a importação, a exportação e a comercialização no território nacional de qualquer marca de produto fumígeno que não esteja devidamente regularizada na forma desta Resolução ainda que a marca se destine à pesquisa no mercado consumidor.

§ 2º É vedada a comercialização no mercado interno brasileiro das marcas de produtos fumígenos registradas exclusivamente para exportação.

Em 6/8/2018 iniciou a vigência da Resolução nº 226/2018, também da Anvisa, cujo art. 29 mantém a proibição de importação, dentre outras ações, de produtos fumígenos não regularizados:

Art. 29. É proibida a importação, a exportação e a comercialização no território nacional de qualquer produto fumígeno que não esteja devidamente regularizado na forma desta Resolução.

As restrições de comercialização e circulação dos cigarros importados em desacordo com as normas aduaneiras estão expressas no Decreto nº 399/1968:

Art 2º O Ministro da Fazenda estabelecerá medidas especiais de contrôle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira.

Art 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados.

Além disso, ocorre que, conforme jurisprudência deste Regional utilizada alhures, bem como entendimento do STJ, os cigarros são mercadorias de proibição relativa, ou seja, se a sua importação ou exportação não foi realizada nos termos legais, o autor incorre no crime de contrabando:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTRABANDO DE CIGARROS. TRANCAMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
1. Esta Corte firmou a orientação de que a introdução de cigarros em território nacional é sujeita a proibição relativa, sendo que a sua prática, fora dos moldes expressamente previstos em lei, constitui o delito de contrabando, o qual inviabiliza a incidência do princípio da insignificância.
2. O bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, pois visa proteger o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território nacional, bem como resguardar a saúde pública, devendo prevalecer o entendimento jurisprudencial de que não se aplica o princípio da insignificância ao contrabando de cigarros.
3. Recurso desprovido.
(RHC n. 40.779/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 3/12/2015, DJe de 17/12/2015.)

Neste sentido, mesmo que não tivesse sido demonstrado que os cigarros eram taxativamente proibidos, a importação fora dos moldes legais acarreta a persecução penal pelo dispositivo, tendo sido réu adequadamente condenando pelo delito.

Não acolho, portanto, a alegação da defesa.

Insignificância penal

Quanto à insignificância penal nos crimes de descaminho e de contrabando, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu parâmetros por meio do sistema de precedentes, conforme os Temas 157, 1.218 e 1.143, revisados ou julgados pela Terceira Seção do STJ, fixando limites objetivos e necessidade de avaliação do aspecto subjetivo.

Com efeito, o principal critério para aferição da relevância penal do fato e, em consequência, da tipicidade da conduta no descaminho, é o interesse fazendário na cobrança do crédito tributário.

Acerca da matéria, anoto que o Superior Tribunal de Justiça, revisando o Tema Repetitivo 157, firmou tese de que incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda (Terceira Seção, Resp 1688878/SP, afetação 01/12/2017, j. 04/04/2018).

Já no contrabando de cigarros é a quantidade das mercadorias importadas. Como parâmetro objetivo para a aplicação do princípio da insignificância no crime de contrabando de cigarros, o STJ estabeleceu o limite objetivo de 1.000 (um mil) maços para a incidência do referido princípio, afastado o benefício na hipótese de reiteração da conduta, conforme a Tese estabelecida no Tema 1.143 STJ (REsp n. 1.971.993/SP e REsp n. 1.977.652/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 19/9/2023):

O princípio da insignificância é aplicável ao crime de contrabando de cigarros quando a quantidade apreendida não ultrapassar 1.000 (mil) maços, seja pela diminuta reprovabilidade da conduta, seja pela necessidade de se dar efetividade à repressão ao contrabando de vulto, excetuada a hipótese de reiteração da conduta, circunstância apta a indicar maior reprovabilidade e periculosidade social da ação.

Entretanto, há muito predomina no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a reiteração na prática das condutas tipificadas constitui circunstância que lhes confere maior grau de reprovabilidade, impedindo a aplicação do princípio da insignificância, independentemente do valor dos tributos elididos.

Veja-se, exemplificativamente, julgado do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. A habitualidade delitiva revela reprovabilidade suficiente a afastar a aplicação do princípio da insignificância (ressalva de entendimento da Relatora). Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 166099 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-274 DIVULG 10-12-2019 PUBLIC 11-12-2019)

Mais recentemente, em 28/02/2024, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento dos processos paradigma - Recursos Especiais 2083701/SP, 2091651/SP e 2091652/MS - relativo ao Tema 1.218, firmou a seguinte tese (publicação 05/03/2024):

A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho - independentemente do valor do tributo não recolhido -, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, se concluir que a medida é socialmente recomendável. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos penais e fiscais pendentes de definitividade, sendo inaplicável o prazo previsto no art. 64, I, do CP, incumbindo ao julgador avaliar o lapso temporal transcorrido desde o último evento delituoso à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Como se observa, a jurisprudência consolidada afasta a possibilidade de reconhecimento da insignificância não apenas diante de novos registros criminais, mas também quando existentes outros procedimentos administrativos em desfavor do agente.

Esta Turma alinha-se a esse entendimento, considerando inaplicável o princípio da insignificância, de rigor, a partir do terceiro registro - administrativo ou criminal - de recorrência da conduta nos cinco anos anteriores, independente do valor dos tributos iludidos.

Em que pese o acusado não tenha importado mercadorias acima do limite objetivo jurisprudencial, o réu, apresenta diversas outras autuações penais, de crimes de mesma natureza, nos cinco anos anteriores ao presente fato, conforme o auto de infração e termo e apreensão de mercadorias (evento 1, PROCADM2, fls.45-46), o relatório de pesquisa (evento 1, PROCADM2, fls. 121-126), bem como os seus antecedentes judiciais (evento 8, CERTANTCRIM2) e a certidão juntada (evento 58, CERT1), não sendo, portanto, aplicável o princípio da insignificância.

Nesse contexto, não há atipicidade material de sua conduta por insignificância.

Participação de Menor Importância:

Quanto a participação de menor importância, entendo que o pedido não tenha razão.

Em que pese a alegação defensiva de que o réu seja "meramente transportador", este foi peça fundamental para a consumação do delito de descaminho e do contrabando, tendo internalizado as mercadorias iludindo os tributos. O acusado foi peça-chave, pois, sem este, o crime não seria possível. A atual jurisprudência deste Regional é neste sentido (grifei):

EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. PRELIMINARES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO VERIFICADA. NÃO OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. DOSIMETRIA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO CONFIGURADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CRITÉRIOS. QUANTUM MANTIDO. 1. A Solicitação de Assistência Judiciária (SAJ) possui natureza similar a da carta rogatória expedida para citação do acusado, razão pela qual se aplica o disposto na norma prevista no art. 368, CPP, restando, consequentemente, suspenso o prazo prescricional durante o período. 2. Mesmo que se aplique o enunciado de Súmula 415 do STJ e considere a suspensão referente à SAJ pelo lapso de apenas 4 (quatro) anos, máximo de pena cominada ao delito de descaminho (art. 344, CP), não foi ultrapassado o prazo prescricional. 3. Somando todo o período de tempo em que o prazo prescricional correu, chega-se ao total de 3 anos, 2 meses e 22 dias, inexistinto, por consequência, prescrição, haja vista que, diferente do alegado pela defesa, não transcorreu período superior a 4 (quatro) anos. 4. O apelante ostenta outros registros administrativos de recorrência da conduta. Assim, se houvesse o oferecimento do acordo de não persecução penal, haveria o descompasso com o art. 28-A, § 2º, inciso II, do CPP. Além disso, diante da negativa de oferecimento do ANPP por ocasião do parecer ministerial, caberia à defesa requerer a remessa dos autos à instância revisora do MPF, nos termos do art. 28-A, § 14, c/c o art. 28, ambos do CPP, medida essa que não foi adotada de imediato, estando, assim, preclusa a questão. 5. Valor total dos tributos iludidos acima de R$20.000,00, parâmetro objetivamente adotado pela jurisprudência para reconhecimento da insignificância no descaminho. 6. A lei possibilita (não determina) ao juiz que reduza a pena quando houver o alegado desconhecimento da ilicitude, a não ser que o erro de proibição (insipiência da lei) seja inevitável, caso em que a potencial consciência da ilicitude será excluída e o réu será considerado não culpável, isentando-o da pena. No caso, evidentemente há potencial consciência da ilicitude, razão pela qual não se cogita de isenção da pena, nem mesmo de sua redução. 7. O réu concordou em participar do transporte das mercadorias, sendo, inclusive, remunerado para isso, de modo que aderiu à conduta delitiva, participação essa que seria determinante para o êxito da empreitada, não podendo ser considerada de menor importância, desimportando, pois, que não fosse proprietário das mercadorias apreendidas. 8. Para definição do valor da prestação pecuniária, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída, elementos que, no caso, não autorizam a redução do valor estabelecido em sentença. (TRF4, ACR 5005383-40.2015.4.04.7002, 7ª Turma, Relator para Acórdão LUIZ CARLOS CANALLI, julgado em 25/08/2025)

EMENTA: PENAL. ART. 334, § 1º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR SUPERIOR AO LIMITE ADMITIDO. INAPLICABILIDADE. LAUDO MERCEOLÓGICO. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. MINORANTE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INAPLICÁVEL. REGIME DE CUMPRIMENTO ABERTO. CONFIRMAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A COMUNIDADE 1. Para a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho deve ser observado o parâmetro fiscal de R$ 20.000,00, estabelecido pela Portaria MF nº 75/2012 no somatório de tributos iludidos (II e IPI) e admitido pela jurisprudência. 2. A relação das mercadorias apreendidas na posse do agente é hábil a demonstrar a destinação comercial das mercadorias e, assim, a reprovabilidade da conduta. 3. Sendo a Receita Federal do Brasil órgão responsável pelo controle e repressão do ingresso irregular de mercadorias estrangeiras no território brasileiro, gozam seus agentes de aptidão técnica para diagnosticar a origem estrangeira e a mensuração do seu valor, sendo desnecessária a elaboração de laudo merceológico para constatação da materialidade do crime de contrabando ou descaminho. 4. Comprovadas a materialidade e autoria delitivas, bem assim o dolo do acusado, sendo o fato típico, antijurídico e culpável, e inexistindo causas excludentes, mantém-se a condenação do réu pela prática do crime de descaminho. 5. A minorante de participação de menor importância é inaplicável quando o agente é autor da conduta descrita no tipo penal, praticando a internalização das mercadorias de procedência estrangeira no território nacional, proibidas ou sem o pagamento dos tributos correspondentes. 6. Pena privativa de liberdade fixada no mínimo legal confirmada. 7. Regime de cumprimento da pena aberto mantido, em virtude da quantidade da pena imposta, inferior a 4 (quatro) anos, e por não haver reincidência, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. 8. Aplicada pena que não supera 4 (quatro) anos de reclusão e atendidos os demais requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, as quais proporcionam meio menos gravoso de cumprimento da pena. 9. Esta Corte possui entendimento sumulado (Súmula 132) no sentido de que a substituição por uma única pena restritiva de direito deve dar-se preferencialmente pela pena de prestação de serviços à comunidade. (TRF4, ACR 5002996-21.2021.4.04.7106, 7ª Turma, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, julgado em 22/10/2024)

Não acolho, portanto, o pedido.

Responsabilidade criminal

Descaminho

As provas de materialidade e autoria foram adequadamente analisadas na sentença, nos seguintes termos (evento 66, SENT1):

No caso em concreto, a materialidade e a autoria dos fatos delituosos descritos na denúncia decorrem, num primeiro momento, dos seguintes documentos que instruíram o Procedimento Administrativo-Fiscal nº 10494.720541/2022-11:

(i) Representação Fiscal Para Fins Penais nº 10494.720568/2022-11, formalizada em desfavor de FLÁVIO MENDOÇA PEREIRA, dando conta da suposta prática de delitos de contrabando e descaminho decorrentes da apreensão "de mercadorias de origem e/ou procedência estrangeira introduzidas no país irregularmente, em desacordo com a legislação vigente” (evento 01, PROCADM2, fls. 08-10);

(ii) Auto de Infração e Termo de Apreensão de Mercadorias nº 1000107-87190/2022, informando que a carga em questão "foi encontrada pela Receita Federal em poder do autuado no dia 13/07/2022, na RODOVIA BR386 PAVERAMA, no interior do veículo MBENZ BUSSCAR de placas KNR-8H08", e "deveria ter sido submetida ao regime de importação comum", em razão de "estar acima da quota de isenção para bagagem acompanhada" e "não se enquadrar neste conceito, pois permite - seja pela natureza, quantidade ou variedade - presumir a sua destinação comercial ou industrial" (evento 01, PROCADM2, fls. 45-46);

(iii) Termo de Retenção, Lacração de Veículos e Mercadorias nº KNR81108/2022, o qual confirma que todas as mercadorias apreendidas naquela ocasião são "de origem estrangeira, com indícios para aplicação de pena de perdimento" (evento 01, PROCADM2, fl. 39);

(iv) Licença de Viagem nº 0005979082, a qual confirma que F. M. P. era um dos passageiros do ônibus de placas KNR-8H08 e demonstra que tal veículo, quando abordado pela Receita Federal, estava retornando da fronteira do Brasil com o Paraguai, mais precisamente de Foz do Iguaçu (evento 01, PROCADM2, fls. 18-20);

(v) Relatório de Triagem DIREP10/KNR81108/2022, o qual esclarece que "os viajantes permaneceram menos de oito horas no destinado da viagem (Foz do Iguaçu/PR - Ciudad del Este/PY) e retornaram com grandes quantidades de mercadorias adquiridas no exterior" (evento 01, PROCADM2, fls. 35-37);

(vi) e Relação de Mercadorias com Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos, a qual descreve as mercadorias apreendidas em poder de F. M. P., estimando em R$ 6.620,84 o total iludido por ele a título de II e IPI (evento 01, PROCADM2, fls. 15-16):

Decorrem, outrossim, do próprio interrogatório judicial do réu FLÁVIO, ocasião em que admitiu ter adquirido no "Paraguai", "nas lojas lá", todas as mercadorias em questão, com exceção dos cigarros da marca Bill e do notebook, os quais negou serem seus (evento 41, VIDEO4, desta Ação Penal).

Porém, ao ser ouvido em juízo, o Auditor da Receita Federal Carlos Eduardo Dulac Oliveira Machado garantiu que "as mercadorias constantes, por exemplo, em nome do SR. FLÁVIO são mercadorias que estavam com uma etiqueta em nome dele, por isso, ficaram identificadas e integraram o Auto de Infração em nome do sujeito passivo” (evento 41, VIDEO3, desta Ação Penal).

Ademais, se houve, de fato, algum erro nesse processo de identificação das bagagens, cabia à Defesa, nos termos do art. 156, caput, do Código de Processo Penal, comprová-lo, arrolando como testemunha, por exemplo, o transportador que etiquetou as bagagens ou o possível dono das mercadorias equivocamente atribuídas ao réu FLÁVIO, o que não o fez.

Sendo assim, entendo que tal indivíduo deve responder por todas as mercadorias em tela, sem exceção.

No que tange à tipicidade objetiva do delito de descaminho, a Defensoria Pública da União tentou descaracterizá-la, argumentando que a conduta de transportar mercadorias estrangeiras não está prevista no art. 334 do Código Penal.

Com efeito, o legislador penal pecou ao não incriminar, de forma explícita, a conduta em questão.

Porém, é inegável que quem transporta mercadorias estrangeiras dentro de um veículo conduzido por si mesmo ou por outrem nada mais faz do que mantê-las em depósito, ainda que de forma provisória, até serem entregues ao destinatário final, conduta que se encontra expressamente prevista no art. 334, § 1º, inciso III, do Código Penal, in litteris:

Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1^o Incorre na mesma pena quem:

III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;

Sendo assim e considerando que a conduta de manter em depósito mercadorias estrangeiras também foi descrita na denúncia, entendo que o argumento em apreço não se presta para afastar a tipicidade objetiva do delito de descaminho imputado ao réu FLÁVIO.

Também não se presta para esse fim, ao contrário do pretendido pela Defensoria Pública da União, o fato de a Receita Federal ter decretado o perdimento das mercadorias apreendidas em poder do réu FLÁVIO.

Isso porque o delito de descaminho, por ter natureza formal e não material como os delitos tributários listados na Súmula Vinculante nº 24, não está atrelado ao resultado do procedimento administrativo-fiscal eventualmente instaurado pela Receita Federal para apurá-lo, consumando-se muito antes disso, mais precisamente quando da introdução de mercadorias estrangeiras em solo nacional sem o pagamento dos tributos devidos.

Assim, a materialidade restou comprovada pela Representação Fiscal para Fins Penais nº 1000107-103663/2022 (evento 1, PROCADM2, fls. 8-10), pelo Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias nº 1000107-87190/2022 (evento 1, PROCADM2, fls. 12-13) , e pelo Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos (evento 1, PROCADM2, fls. 15-16).

No demonstrativo de créditos tributários evadidos, a Receita Federal do Brasil apurou o valor de R$ R$ 6.620,84 (seis mil seiscentos e vinte reais e oitenta e quatro centavos) em tributos iludidos. É entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, quando há decreto de perdimento das mercadorias apreendidas - tratamento comumente dado pela Receita Federal do Brasil nas apreensões quando do transporte ou manutenção em depósito das mercadorias estrangeiras - incidem apenas o imposto de importação e o imposto sobre produtos industrializados sobre seu valor, devendo ser excluídos do cálculo as alíquotas relativas ao PIS e a Cofins (artigo 2º, inciso III, da Lei nº 10.865/2004).

Nessa linha, os precedentes de longa data REsp 1202274/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 10/10/2011; AgRg no REsp 1275827/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 27/02/2012; AgRg noAREsp 106.003/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,DJe 26/03/2015.

Os tributos iludidos, portanto, são no valor de R$ R$ 6.620,84 (seis mil seiscentos e vinte reais e oitenta e quatro centavos), conforme consta da sentença condenatória.

A materialidade, pois, é certa.

Quanto à autoria, os documentos produzidos pelos servidores públicos, da Receita Federal do Brasil, e o interrogatório do réu realizado em juízo dão conta de bem demonstrá-la (evento 41, VIDEO4).

No que tange ao dolo, o tipo penal de descaminho apresenta elemento subjetivo na forma de dolo genérico, sem finalidade específica, sendo que, para aferi-lo, "basta a comprovação da prática consciente e deliberada da conduta descrita no preceito primário da norma penal." (TRF4, ACR 5000299-32.2014.404.7119, Sétima Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, juntado aos autos em 25/02/2016).

As circunstâncias que envolvem o fato apurado permitem verificar o dolo na conduta do acusado. Inclusive o réu, em juízo, confirmou a prática dos fatos, uma vez que reconheceu que importou as mercadorias.

A autoria e o dolo no agir, desse modo, estão bem configurados.

A alegação de que o mero transporte não configuraria o crime de contrabando, por não estar descrito no tipo penal, devo divergir da interpretação defensiva. O transporte é ato executório do tipo, integrando o iter crriminis do tipo. No caso em concreto, o réu afirmou, em sua confissão (evento 41, VIDEO4) que teria transportado as mercadorias por encomendas de conhecidos, ou seja, com fins comerciais, objetivamente incorrendo no tipo penal. Não há que se falar, portanto, de atipicidade da conduta.

Presente prova da materialidade, da autoria e do dolo no agir, bem como inexistentes causas excludentes da culpabilidade ou da ilicitude, impõe-se manter a condenação.

Contrabando

Em relação ao delito de contrabando, a materialidade e autoria foram analisadas concomitantemente à prova de materialidade e autoria do descaminho, posto que as provas documentais são, em suma, as mesmas, quais sejam: a Representação Fiscal para Fins Penais nº 1000107-103663/2022 (evento 1, PROCADM2, fls. 8-10), o Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias nº 1000107-87190/2022 (evento 1, PROCADM2, fls. 12-13) , e o Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos (evento 1, PROCADM2, fls. 15-16).

Além disso, houve, também, a confissão expressa do acusado quanto ao contrabando em audiência (evento 41, VIDEO4) afirmando ter importado 20 (vinte) maços de cigarros GUDAN, ainda que não tenha confessado o contrabando no caso dos cigarros de marca BILL.

Já o dolo e a tipicidade foram fundamentados como segue:

No que tange à tipicidade objetiva do delito de contrabando, a Defensoria Pública da União também tentou descaracterizá-la, requerendo a sua desclassificação para o delito de descaminho, sob o argumento de que os cigarros apreendidos em poder do réu FLÁVIO não se enquadram no conceito de "mercadoria proibida" previsto no art. 334-A do Código Penal.

No entanto, essa tese defensiva também esbarra na jurisprudência pátria, a qual, mesmo antes da entrada em vigor do art. 334-A do Código Penal, já vinha entendendo serem os cigarros estrangeiros não autorizados pela ANVISA, a exemplo dos apreendidos em poder do réu FLÁVIO, mercadorias proibidas que, quando introduzidas em território nacional, configuram o delito de contrabando e não de descaminho:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO DE CIGARROS (ART. 334, § 1º, “D”, DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O cigarro posto mercadoria importada com elisão de impostos, incorre em lesão não só ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. Precedente: HC 100.367, Primeira Turma, DJ de 08.09.11. 2. O crime de contrabando incide na proibição relativa sobre a importação da mercadoria, presentes as conhecidas restrições dos órgãos de saúde nacionais incidentes sobre o cigarro. 3. In casu, a) o paciente foi condenado a 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 334, § 1º, alínea d, do Código Penal (contrabando), por ter adquirido, para fins de revenda, mercadorias de procedência estrangeira – 10 (dez) maços, com 20 (vinte) cigarros cada – desacompanhadas da documentação fiscal comprobatória do recolhimento dos respectivos tributos; b) o valor total do tributo, em tese, não recolhido aos cofres públicos é de R$ 3.850,00 (três mil oitocentos e cinquenta reais); c) a pena privativa de liberdade foi substituída por outra restritiva de direitos. 4. O princípio da insignificância não incide na hipótese de contrabando de cigarros, tendo em vista que “não é o valor material que se considera na espécie, mas os valores ético-jurídicos que o sistema normativo-penal resguarda” (HC 118.359, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 11.11.13). No mesmo sentido: HC 119.171, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 04.11.13; HC 117.915, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 12.11.13; HC 110.841, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 14.12.12. 5. Ordem denegada. (STF, HC 118858, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. CIGARRO. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CABIMENTO. 2. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ART. 557, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, C.C. O ART. 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. 3. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL. VEDAÇÃO DO ART. 159 DO REGIMENTO INTERNO DESTA CORTE. 4. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO CRIME DE CONTRABANDO DE CIGARROS. 6. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A alegada violação a dispositivos da Constituição Federal não deve ser conhecida por esta Corte, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 2. A prolação de decisão monocrática pelo Ministro Relator está autorizada pelo art. 557 do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3º do Código de Processo Penal, não devendo prosperar a tese de nulidade por cerceamento de defesa ou ofensa ao princípio da colegialidade. Ademais, os temas sempre poderão ser levados ao colegiado com a interposição do agravo regimental. 3. O pedido de sustentação oral deve ser indeferido, tendo em vista a vedação contida no art. 159 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 4. Conforme o entendimento pacífico deste Superior Tribunal de Justiça, mesmo antes do advento da Lei n. 13.008, de 26/06/2014, que deu nova redação aos arts. 334 e 334-A do Código Penal, o cigarro é mercadoria de proibição relativa, cuja introdução ou exportação clandestina, em desconformidade com as normas de regência, tipifica o crime de contrabando. Assim, não se aplica o princípio da insignificância, tendo em vista os interesses juridicamente tutelados, como a saúde e segurança públicas. 5. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp n. 1.470.256/MS, relator Ministro Walter de Almeida Guilherme (Desembargador Convocado do TJ/SP), Quinta Turma, julgado em 11/11/2014, DJe de 19/11/2014.)

PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. ARTIGO 334-A, § 1º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. NULIDADE DAS APREENSÕES. AÇÃO CONTROLADA. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. MANTIDA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. DESCABIMENTO. BASE DE CÁLCULO. MOMENTO DO PAGAMENTO. MANUTENÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DA CORTE DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE STF COM REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA 122 TRF4. COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM. 1. Não se vislumbra irregularidade no procedimento adotado pela autoridade policial que, buscando evitar futura alegação de nulidade na coleta da prova, requereu autorização judicial para efetuar a busca e apreensão do material, ao invés de realizar o flagrante no momento em que constatada a venda irregular dos produtos. 2. O reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo (CPP, art. 563), o que não ocorreu no presente caso. 3. Os cigarros estrangeiros são mercadoria relativamente proibida, conforme a Lei nº 9.532/1997 (art. 44 a 47) e o Decreto-Lei nº 1.593/1977, normas nas quais consta que apenas podem ser importados cigarros cujas marcas sejam comercializadas nos territórios da origem e que a importação somente pode ser feita por pessoas inscritas no Registro Especial. 4. Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com elisão de impostos, não há apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas também a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. 5. No caso dos autos o volume aprendido é superior a 500 maços de cigarros, o que inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância. 6. Nos crimes de contrabando, a materialidade e a autoria são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias. 7. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, resta mantida a condenação dos réus pela prática do delito do artigo 334-A, §1º, inciso IV, do CP. 8. Considerando a extensão do delito e as condições socioeconômicas declaradas pela ré, adequada a prestação pecuniária fixada em 02 (dois) salários mínimos. 9. A base de cálculo da prestação pecuniária é a do salário mínimo vigente ao tempo de seu pagamento, sendo incabível a aplicação analógica da regra de cálculo da pena de multa, por suas funções e efeitos diversos. 10. Concluído o julgamento dos recursos pelo segundo grau de jurisdição, com manutenção das condenações impostas em sentença ou mesmo impondo-se condenação, é cabível a imediata execução da pena, independentemente da eventual interposição de recursos especial ou extraordinário ou mesmo da sua admissibilidade. Posição do STF em repercussão geral. ARE 964246/SP. 11. A 4ª Seção desta Corte editou a "Súmula nº 122: Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário". 12. Conforme entendimento do STF e desta Corte, apesar de a pena restritiva de direitos não ter como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, é inquestionável a sua natureza de sanção penal, mormente se considerada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Por esse motivo, não há razão para diferenciar as duas modalidades de sanção quanto à possibilidade de execução provisória da pena. 13. A execução provisória da pena será iniciada após o encaminhamento de comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte e do preenchimento das condições necessárias ao início da execução provisória, nos moldes dos embargos infringentes e de nulidade nº 5005572-31.2012.404.7002 (letras "a" a "c"). (TRF4, ACR 5007997-57.2016.4.04.7107, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 14/09/2018.

Sobre o elemento subjetivo, no delito de contrabando, o dolo exigido é genérico, consiste, respectivamente, na vontade livre e consciente de adquirir, transportar, vender, expor à venda ou manter em depósito mercadorias de origem estrangeira na vontade livre e consciente dirigida à importação da mercadoria proibida.

Ou seja, em que pese a pouca quantidade de produto verifica-se o elemento subjetivo do agente, que transportou e manteve em depósito os cigarros, configurando o dolo genérico. Deve ser mantida, portanto, a condenação pelo delito, não sendo acolhido o pedido.

Passo a análise da dosimetria.

Dosimetria

De início, consigno que a lei não estabelece critério matemático para a dosagem da pena, de tal modo que não está o magistrado obrigado a pautar-se em cálculos precisos para a sua fixação, mas sim nos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais e da isonomia.

Sobre a questão, a 4ª Seção desta Corte já sedimentou o entendimento de que a dosagem da pena-base "deve atender às peculiaridades do caso, e não a um critério puramente matemático" (5001071-30.2011.4.04.7206, Quarta Seção, Rel. Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani, D.E. 09-9-2014).

Com efeito, não há nenhuma vinculação a critérios puramente matemáticos - como, por exemplo, os de 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) por vezes sugeridos pela doutrina -, mas os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais e da isonomia exigem que o Julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre: (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos. (AgRg no REsp 1817386/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020).

Vale dizer, a preocupação central da individualização da pena não é a de precisamente fatiar e classificar cartesianamente a realidade entre as oito circunstâncias judiciais, mas sagrar o seu predomínio buscando encontrar, entre o mínimo e o máximo de pena previstos pelo legislador, e sem se desviar do comando legal quanto aos fatores a observar, a dose adequada àquela particular ocorrência.

Além disso, eventuais ajustes na dosimetria, desde que não acarretem, ao fim, aumento nas reprimendas, não configuram reformatio in pejus (STJ, Recursos Repetitivos, Tema nº 1.214).

Descaminho

A sentença estabeleceu a pena para o crime de descaminho em relação ao réu da seguinte forma (evento 66, SENT1):

3.1. Descaminho

A culpabilidade do réu é acentuada, porque praticou o delito em questão enquanto cumpria pena definitiva por outros delitos de descaminho nos autos da execução penal nº 5004983-95.2021.4.04.7202, o que torna a sua conduta mais reprovável do que a média (STJ, AgRg no HC nº 728.569/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022; STJ, AgRg no AREsp nº 1.490.583/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 05/9/2019, DJe de 12/9/2019). O réu registra maus antecedentes, pois possui, nos autos da ação penal nº 5021303-20.2021.4.04.7107, uma condenação por descaminho anterior, com trânsito em julgado posterior. Não há elementos para desabonar a conduta social do réu, tampouco para censurar a sua personalidade. Os motivos são comuns ao tipo penal. As circunstâncias do crime não destoam do que normalmente se verifica em delitos do gênero. As consequências também não foram graves, tendo em vista que o total de tributos iludidos ficou bem aquém do parâmetro R$ 100.000,00 que vem sendo adotado pela jurisprudência pátria para negativar a vetorial em tela (TRF4, ACR 5009835-77.2021.4.04.7004, OITAVA TURMA, Relator NIVALDO BRUNONI, juntado aos autos em 29/09/2022). Não há falar em colaboração da vítima.

Considerando, portanto, que duas operantes judiciais do art. 59 do Código Penal são desfavoráveis à situação processual do réu (culpabilidade e antecedentes criminais), assino-lhe uma pena-base de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.

Como o réu admitiu, em juízo, a autoria delitiva, reconheço a incidência da atenuante da confissão prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal.

Em contrapartida, também tem incidência a agravante da reincidência prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que o réu, quando da prática delitiva em questão, já possuía, nos autos das ações penais nº 5005370-81.2019.4.04.7202 e nº 5006709-46.2017.4.04.7202, duas condenações transitadas em julgado por delitos de descaminho anteriores.

Diante disso, compenso a reincidência oriunda da ação penal nº 5005370-81.2019.4.04.7202 com a confissão, por serem circunstâncias de mesmo peso, nos termos do art. 67 do Código Penal, utilizando a reincidência oriunda da ação penal nº 5006709-46.2017.4.04.7202 para agravar a pena-base na fração de 1/6 (um sexto).

E, por consequência, fixo a pena-provisória do réu em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a qual torno definitiva, por não haver outras agravantes ou atenuantes a considerar, tampouco causas de aumento ou de diminuição de pena.

A defesa pede para que a pena seja diminuída, pela incidência de bis in idem, pois o juízo de 1° grau teria usado a mesma condenação definitiva na culpabilidade (o processo de execução respectivo) e na reincidência.

Quanto a vetorial da culpabilidade, tem razão a defesa, pois, de fato vilumbra-se a ocorrência de bis in idem no aumento da pena pela culpabilidade e reincidênica, quando a execução penal utilizada para aumentar a pena é relativa aos mesmos fatos da condenação utilizada para fins de reincidência (grifei):

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO GRADE A. COMPETÊNCIA. PREVENÇÃO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 2º DA LEI Nº 12.850/2013. MATERIALIDADE E AUTORIA. PROVAS. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS. CONSEQUÊNCIAS. AGRAVANTE. PATAMAR. 1. A jurisprudência do STJ afirma que em delitos permanentes e continuados, quando praticados em múltiplas jurisdições, a competência é firmada pela prevenção, considerando o juízo que deferiu medidas investigativas relevantes (art. 71 do CPP). 2. Para a caracterização do crime de organização criminosa é necessária a presença dos seguintes requisitos: a) pluralidade de agentes, no mínimo 4 (quatro) pessoas; b) associação estruturalmente organizada; c) divisão de tarefas; d) fim de obtenção de vantagem; e e) prática de infrações penais graves (penas máximas superiores a 4 anos) ou transnacionais. O crime é formal e de conduta múltipla, consumando-se com a mera prática de qualquer das condutas enunciadas, independentemente da produção de resultado naturalístico. A consumação se prolonga no tempo, tratando-se de crime permanente. 3. O magistrado deve formar sua convicção a partir da apreciação da prova produzida em contraditório judicial, além de eventuais elementos informativos cautelares, irrepetíveis ou provas produzidas de forma antecipada colhidos na investigação (art. 155 do CPP). A prova da alegação, contudo, incumbe à parte que a fizer (art. 156 do CPP). 4. Configura bis in idem a valoração negativa da vetorial culpabilidade em razão do cometimento do crime na pendência de execução penal quando a condenação objeto desta foi considerada como antecedente ou para fins de incidência da agravante da reincidência. 5. Os elementos fáticos inerentes ao crime de organização criminosa não justificam a exasperação da pena-base mediante negativação da vetorial circunstâncias do crime (art. 59 do CP). 6 Havendo prova do elevado volume econômico da operação ilícita, embora o valor dos tributos iludidos pela organização criminosa tenha sido estimado, é cabível a valoração negativa das consequências do crime para fixação da pena-base. 7. No âmbito da segunda fase da dosimetria da pena, o STJ adota, como regra geral, o patamar de 1/6 para cada agravante reconhecida pelo julgador. (TRF4, ACR 5000479-14.2024.4.04.7017, 7ª Turma, Relator para Acórdão ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA, julgado em 09/09/2025)

Neutralizada a vetorial, pena-base deve ser alterada para 1 (um) ano e 2 (dois) meses.

Quanto à pena intermediária, deve ser mantida o mesmo cálculo utilizado na sentença, compensando uma das reincidências do acusado com a confissão, aumentando, portanto, em 1/6 a pena, fixando-a em 01 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias

Não há outras causas de aumento ou diminuição, mantendo-se a pena final em 01 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias.

Contrabando:

Já para o crime de contrabando, a pena foi dosada da seguinte forma (evento 66, SENT1):

A culpabilidade do réu é acentuada, porque praticou o delito em questão enquanto cumpria pena definitiva por outros delitos de descaminho nos autos da execução penal nº 5004983-95.2021.4.04.7202, o que torna a sua conduta mais reprovável do que a média (STJ, AgRg no HC nº 728.569/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022; STJ, AgRg no AREsp nº 1.490.583/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 05/9/2019, DJe de 12/9/2019). O réu registra maus antecedentes, pois possui, nos autos da ação penal nº 5021303-20.2021.4.04.7107, uma condenação por descaminho anterior, com trânsito em julgado posterior. Não há elementos para desabonar a conduta social do réu, tampouco para censurar a sua personalidade. Os motivos são comuns ao tipo penal. As circunstâncias do crime não destoam do que normalmente se verifica em delitos do gênero. As consequências também não foram graves, porque a quantidade de cigarros apreendida em poder do réu (30 maços) não representa risco extremado à saúde pública, sendo, aliás, bem inferior à quantidade considerada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (30.000 maços) para elevar a pena-base (ACR 5016617-74.2019.4.04.7003, OITAVA TURMA, Relator NIVALDO BRUNONI, juntado aos autos em 18/08/2021). Não há falar em colaboração da vítima.

Como o réu admitiu, em juízo, a autoria delitiva, reconheço a incidência da atenuante da confissão prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal.

Em que pese as alegações defensivas acerca da dosimetria da pena, noto que o juízo de 1° grau incorreu, inclusive, em erro na dosimetria da pena para o crime de contrabando, pois calculou o apenamento conforme os limites do delito de descaminho (1 a 4 anos) e não de contrabando (2 a 5 anos). Ainda que este equívoco tenha ocorrido, não pode ser alterada a pena de ofício, sob pena de incorrer em reformatio in pejus.

Novamente quanto a vetorial da culpabilidade, ocorre o bis in idem pelos argumentos já apresentados, devendo ser fixada a pena-base em 1 (um) ano e 2 (dois) meses.

Quanto à pena intermediária, deve ser mantida o mesmo cálculo utilizado na sentença, compensando uma das reincidências do acusado com a confissão, aumentando, portanto, em 1/6, resultando em uma pena intermediária de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias.

Não há outras causas de aumento ou diminuição, fixando-se a pena final em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias.

Concurso formal

A pena total foi calculada com base no concurso formal próprio de crimes, a qual deve ser mantida, incidindo a fração mínima de 1/6, impondo ao réu uma pena final de 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 01 (um) dia de reclusão.

Regime Prisional

Em que pese a sentença de 1° grau tenha fixado o regime inicial de cumprimento de pena fechado, a baixa pena aplicada concomitantemente com o relativamente pequeno valor das mercadorias e tributos iludidos, e baixa quantidade de maços apreendidos (30 maços), são circunstâncias que demonstram a desproporcionalidade do regime aplicado.

O STJ, por meio da súmula 269, afirmou que o regime semiaberto pode ser aplicado mesmo para os réus reincidentes, desde que apresentem circunstâncias judiciais majoritariamente favoráveis. Além disso, o acusado é idoso (69 anos), e o delito não foi cometido mediante violência ou grave ameaça.

Neste sentido, demonstra-se mais adequada o regime inicial no semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP c/c Súmula n. 269 do STJ.

Entretanto, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

Conclusão

Recurso provido somente para modificar a pena total para 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 01 (um) dia, e o regime inicial para semi-aberto

Dispositivo

Ante o exposto, voto por pelo parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005350661v46 e do código CRC 2529ec92.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Data e Hora: 13/11/2025, às 16:07:40

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5002668-41.2023.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

VOTO DIVERGENTE

Conquanto acompanhe a solução de mérito proposta pela Relatoria, divirjo em parte de seu voto, nos termos da fundamentação infra.

1. DOSIMETRIA

De início, consigno que, a regularidade da dosimetria da pena, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser apreciada independentemente de provocação das partes, de ofício.

Adiro integralmente à solução proposta pela Relatoria no que tange à fixação do quantum da pena corporal e ao estabelecimento do regime inicial de cumprimento.

1.1. Substituição

Contudo, no que concerne à substituição da sanção, apresento divergência. Conforme se extrai dos autos, o apelante ostenta 1 (uma) anotação a título de maus antecedentes e 2 (duas) a título de reincidência. Ainda, as vetoriais do art. 59 do CP são majoritariamente favoráveis a ele, de modo que, avaliado o quantitativo da pena corporal e satisfeitas as condicionantes do art. 44 do CP, parece-me viável a sua substituição por penas restritivas de direitos.

E, aqui, faço novamente um registro bem objetivo e direto sobre essa situação, a partir do que vivenciamos em face do Mutirão Processual Penal, concebido no âmbito do colendo CNJ, e, neste Regional, implementado por meio da Portaria Conjunta n. 3/2023, de 25/7/2023. Ao lado de tudo o que sabemos e debatemos quanto ao sistema prisional brasileiro, a política criminal ali delineada é cristalina quanto ao objetivo de inibir o cárcere a casos que não demandem essa solução.

Não por menos, tem se verificado que o sistema carcerário com início de cumprimento no semiaberto, dadas as suas vicissitudes tende a transmutar-se, faticamente, em um regime aberto; e, posta tal situação, entendo que a não imposição contemporânea de medidas diversas de ressocialização e sancionamento ao réu poderia representar não só alguma ineficácia na presente condenação penal - uma vez que o reeducando não seria compelido a dispensar qualquer esforço funcional ou financeiro para elidir a prática criminosa de sua vida-, mas também se denotaria maior perniciosidade social, pois, a consequente resposta criminal neutralizar-se-ia com o réu eventualmente livre do cárcere.

Por outro lado, a imposição de restritivas de direitos, enseja a consecução desses propósitos de reeducação e de ressocialização; permite que se dedique ao labor lícito e contribua de forma útil à sociedade e, enfim, sinta o efeito da repressão estatal mediante retribuição financeira ao erário que, depois, dessa cifra vai se valer para implementar melhoria, seja no precário sistema carcerário, seja em programas sociais.

Registre-se, nesse aspecto, que a Turma tem efetivado a substituição em casos tais, seja como meio de melhor reprimir condutas de inferior danosidade, seja para oportunizar ao agente para, de forma derradeira, abandonar o meio ilícito de vida; trata-se, enfim, de política criminal hábil para inibir a inserção de apenado com similar situação jurídica no sistema carcerário nacional.

Nesse sentido, destaco exemplificativamente:

"PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. ARTIGO 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINARES. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO ÓRGÃO ACUSADOR PELO DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DOS TRIBUTOS. INAPLICABILIDADE. MÉRITO. AUSÊNCIA DE DOLO. INOCORRÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. CONFISSÃO. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE. EXCLUDENTE NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. ATENUANTE INOMINADA. ARTIGO 66, DO CÓDIGO PENAL. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. ARTIGO 92, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. MANTIDA. [...] 11. Sendo o réu reincidente, não faz jus à fixação de regime aberto, impondo-se a manutenção do semiaberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea B, do Código Penal. 12. Avaliado o quantitativo da pena corporal e satisfeitas as condicionantes do artigo 44 do Código Penal, viável a substituição por pena restritiva de direitos, consoante entendimento desta Turma. A substituição é adequada, seja como meio de melhor reprimir condutas de inferior danosidade, seja para oportunizar ao agente para, de forma derradeira, abandonar o meio ilícito de vida; trata-se, enfim, de política criminal hábil para inibir a inserção de apenado com similar situação jurídica no sistema carcerário nacional. 13. Fixada a pena em 1 (um) ano de reclusão, a substituição deve se dar por apenas 1 (uma) pena restritiva de direitos, a de prestação de serviços à comunidade, por ser a que melhor atende aos fins legais. Inteligência da Súmula 132 deste Egrégio Tribunal. [...] (TRF4, ACR 5021334-30.2022.4.04.7002, 7ª Turma, Relator para Acórdão NIVALDO BRUNONI, julgado em 22/07/2025)" grifei;

"DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334-A, §1º, I, DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. VETORIAL CULPABILIDADE NEUTRA. BIS IN IDEM. E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONCURSO DE AGENTES. FALTA DE DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. VETORIAL TORNADA NEUTRA. ANTECEDENTES. CONDUTA SOCIAL. CONFIRMAÇÃO. REGIME ALTERADO PARA SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR MANTIDA. [...] 10. Fixada pena privativa de liberdade em patamar inferior a 4 (quatro) anos, sendo neutras, na maior parte, as circunstâncias judiciais, mas tratando-se de acusado reincidente, mostra-se adequado o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. Súmula 269 do STJ. 11. Aplicada pena que não supera 4 (quatro) anos de reclusão e atendidos os demais requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, as quais proporcionam um meio menos gravoso de cumprimento da pena. 12. A conjugação das penas de prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária é a que melhor atinge a finalidade da persecução criminal, porque exige do condenado um esforço no sentido de contribuir com o interesse público, ao cooperar para a realização de várias obras assistenciais ou sociais, bem como possui o caráter retributivo ao dano causado. [...] (TRF4, ACR 5001565-20.2024.4.04.7017, 7ª Turma, Relatora para Acórdão SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, julgado em 17/06/2025)" grifei; e

"PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO DE CARNE BOVINA. PRODUTO IN NATURA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOSIMETRIA. [...] 3. Em se tratando de réu reincidente, correta a fixação do regime inicial semiaberto para início de cumprimento da pena, ainda que reprimenda tenha sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão. 4. Ainda que o réu seja reincidente específico, incumbe ao magistrado avaliar a possibilidade de substituição da pena à luz das características do caso concreto. (TRF4, ACR 5008846-09.2023.4.04.7002, 7ª Turma, Relator para Acórdão ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA, julgado em 18/03/2025)" grifei.

Assim, dentre as restritivas possíveis, elejo a de prestação de serviços à comunidade, a ser oportunamente definida pelo juízo das execuções criminais, quanto ao local e condições, pelo lapso da pena, porque consagrada no Tribunal como a mais apta a ensejar a ressocialização do agente; e a de prestação pecuniária, essa dosada em 5 (cinco) salários mínimos, observado o valor vigente ao tempo do pagamento, porquanto reclama seja o agente compelido, por meio de pagamento, para que ações estatais sejam ultimadas no intuito de reprimir e inibir a renovação de condutas similares. Anoto que, para a imposição dessa cifra, considerei ter o apelante declarado, em juízo (Evento 41.4, ação penal 5002668-41.2023.4.04.7100/RS), ser casado, não possui filhos, residir em casa alugada e ser aposentando, auferindo renda média mensal de um salário mínimo. A cifra dosada, portanto, implica um pagamento, pelo lapso da pena, de quantia inferior a 30% (trinta por cento) desse noticiado rendimento.

Portanto, de ofício, substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos na figura da prestação de serviços à comunidade e na prestação pecuniária fixada no valor de 5 (cinco) salários mínimos.

CONCLUSÃO

Divergência limitada à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade, a ser oportunamente definida pelo juízo das execuções criminais e na prestação pecuniária dosada em 5 (cinco) salários mínimos, observado o valor vigente ao tempo do pagamento.

Comunique-se o juízo local, pelo meio mais expedito, a respeito desta decisão.

DISPOSITIVO

Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, em maior extensão, nos temos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por LUIZ CARLOS CANALLI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005483898v7 e do código CRC 98632c7a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ CARLOS CANALLI
Data e Hora: 12/11/2025, às 13:25:34