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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Criminal Nº 5027331-45.2023.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal LORACI FLORES DE LIMA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração () opostos pela defesa de M. S. em face de acórdão proferido por esta Turma Criminal () que, por unanimidade, negou provimento à apelação da defesa. Vejamos a ementa do julgado:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO DEFENSIVA. CONTRABANDO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. RECHAÇADA. VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME:
1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de contrabando a uma pena de 02 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto e substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no importe de 05 salários mínimos vigentes ao tempo do pagamento. De acordo com a exordial, o acusado foi flagrado transportando cigarros de origem estrangeira internalizados de forma clandestina no território nacional.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO:
2. No caso, discute-se: (i) a legalidade da busca veicular; e (ii) a adequação do valor da prestação pecuniária.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3. Não acolhida a preliminar de nulidade da busca veicular (que se equipara à busca pessoal) que culminou na apreensão dos cigarros, uma vez que o contexto em que ocorreram os fatos demonstra que havia fundada suspeita apta a justificar a execução da medida, consubstanciada em informações recebidas pelos policiais, via rádio, dando conta de que o veículo do réu, cujas características também lhes foram repassadas, estava possivelmente transportando mercadorias contrabandeadas.
4. As contradições meramente triviais ou irrelevantes nos depoimentos policiais, sem impacto no núcleo da narrativa ou nos elementos essenciais dos fatos, não conduzem automaticamente à desqualificação da prova, notadamente quando ausente qualquer indício de má-fé.
4.1. No caso, um dos policiais afirmou que a denúncia recebida via rádio dava conta de que o réu estava transportando cigarros em seu veículo, enquanto que o outro policial, que admitiu em juízo que não se recordava de muitos detalhes da ocorrência, aduziu que ela apenas noticiava o transporte de mercadorias contrabandeadas no mesmo veículo, sem especificá-las. Essa pequena divergência pode ter ocorrido em razão do extenso lapso temporal transcorrido entre a data do fato e a da audiência de instrução, não sendo suficiente para que se conclua que os agentes públicos faltaram com a verdade, inventando uma circunstância inexistente para legitimar a abordagem do acusado. Aliás, em atenção às peculiaridades do caso vertente, não parece minimamente razoável que os policiais, que estavam atendendo a uma ocorrência de trânsito na ocasião, tenham abandonado o que estavam fazendo para simplesmente realizarem uma abordagem "aleatória", circunstância que evidentemente ressalta a veracidade dos seus dizeres, no sentido de que de fato receberam denúncia específica dando conta de uma possível prática delitiva pelo acusado, o que acabou se confirmando após a realização da diligência.
5. A ausência de registro formal da denúncia recebida via rádio não conduz, por si só, à desconstituição dos atos administrativos e dos testemunhos prestados pelos agentes públicos, que no caso se mostraram consonantes com os demais elementos dos autos.
6. A pena substitutiva de prestação pecuniária, além de guardar correspondência com a pena privativa de liberdade fixada, deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica da parte condenada, a fim de que se possa viabilizar o respectivo cumprimento, circunstâncias que, no caso concreto, não autorizam a redução do valor estipulado em primeiro grau, que, se dividido pelo número de meses da pena corporal aplicada, resulta em quantia inferior a 30% do atual salário mínimo, a evidenciar a ausência de desproporcionalidade.
IV. DISPOSITIVO:
7. Apelação desprovida.
Em suas razões, a DPU argumenta que o acórdão: a) incorreu em omissão ao deixar de apreciar a tese de aplicação, por analogia, do Tema 280 do STF, que trata da inviolabilidade domiciliar, à busca pessoal/veicular; b) foi omisso e contraditório ao manter a pena de prestação pecuniária acima do mínimo legal, tendo em vista que nenhuma circunstância judicial foi sopesada em desfavor do apelante. Requereu, assim, o saneamento dos vícios apontados, bem o prequestionamento do seguinte:
● Tema 280/STF (RE 603.616/RO) – quanto à aplicabilidade por analogia dos princípios sobre controle judicial, demonstração prévia de justa causa e inadmissibilidade de convalidação pela descoberta posterior de flagrância;
● Art. 93, IX, da Constituição Federal – quanto ao dever de fundamentação das decisões judiciais; ● Art. 5º, XI, da Constituição Federal – quanto à inviolabilidade de domicílio e veículo e necessidade de justa causa prévia;
● Art. 240, §2º, e art. 244 do CPP – quanto à interpretação da "fundada suspeita" exigida para busca pessoal/veicular.
● Art. 59 do Código Penal – quanto aos critérios de aplicação da pena e necessidade de coerência entre primeira fase (pena-base) e terceira fase (penas substitutivas);
● Art. 45, §1º, do Código Penal – quanto aos critérios para fixação do valor da prestação pecuniária;
● Art. 5º, caput, da Constituição Federal – quanto ao princípio da proporcionalidade penal;
● Art. 489, §1º, do CPC (aplicável subsidiariamente) – quanto ao dever de fundamentação adequada.
● Súmulas 282 e 356 do STF (prequestionamento).
A Procuradoria Regional da República apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento dos embargos e, no mérito, pelo seu desprovimento ().
É o relatório.
Inclua-se em mesa.
VOTO
A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. Existe ambiguidade quando a fundamentação do acórdão apresenta mais de uma acepção ou entendimento possível. Ocorre obscuridade quando houver falta de clareza na redação do julgado, tornando difícil dele extrair a verdadeira inteligência ou a exata interpretação. Há contradição quando o julgado apresenta proposições, entre si, inconciliáveis. Dá-se a omissão quando, no julgado, não há pronunciamento sobre pontos ou questões suscitados pelas partes demandantes.
Por construção jurisprudencial, os embargos de declaração também podem ser opostos a fim de sanar erro material (v.g. TRF4, EDs em ACR nº 5017436-65.2011.404.7108/RS, Oitava Turma, Rel. Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 19/02/2015; EDs em ACR nº 5003735-64.2011.404.7002/PR, Sétima Turma, Rel. Sebastião Ogê Muniz, D.E. 05/02/2015; e EDs em ACR nº 5013107-03.2012.404.7002/PR, Oitava Turma, Rel. Leandro Paulsen, D.E. 11/12/2014).
Saliento que a simples insurgência da parte contra os fundamentos invocados e que levaram o órgão julgador a decidir não abre espaço para o manejo dos embargos de declaração, devendo ser buscada a modificação pretendida na via recursal apropriada (TRF4, ACR 5014481-34.2024.4.04.7002, 8ª Turma, Relator para Acórdão LORACI FLORES DE LIMA, julgado em 17/09/2025).
Da mesma forma, "não é necessário ao julgador enfrentar os dispositivos legais citados pela parte ou obrigatória a menção dos dispositivos legais em que fundamenta a decisão, desde que enfrente as questões jurídicas postas na ação e fundamente, devidamente, seu convencimento" (STJ, AgRg no REsp 1305728/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 21/05/2013). No mesmo sentido:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALTA GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPRESSO. DESNECESSIDADE. I - Para se ter prequestionada a matéria, não há necessidade de referência expressa ao artigo ofendido. Basta debate e decisões anteriores fulcrados na norma em questão. II - A perda de dias remidos, em virtude do cometimento de falta grave, não viola o postulado inscrito no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. III - Agravo regimental improvido. (STF, AgR no AI 616427, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 09/09/2008)
Ressalto ainda ser desnecessário o prequestionamento expresso. Aliás, a reiterada jurisprudência desta Corte e do STJ é no sentido de que, ainda quando ajuizados para efeito de prequestionamento, os embargos de declaração só têm cabimento nas restritas hipóteses elencadas no artigo 619 do CPP, quais sejam, omissão, ambiguidade, obscuridade ou contradição (STJ, EDs no AgRg no REsp nº 1113221/SC, Sexta Turma, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues, DJ 12/04/2011 e TRF4, EDs em ACR nº 5014242-27.2010.404.7000, Sétima Turma, Rela. Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, por unanimidade, juntado aos autos em 30/10/2013), ou ainda nos casos de erro material.
Com tal norte devem ser examinados os presentes embargos, de modo que somente a efetiva necessidade de enfrentamento de tema não examinado ou cujos fundamentos não estejam claros ou se revelem contraditórios permitirá o reexame do julgamento.
1. Da alegada omissão quanto à aplicabilidade do Tema 280 do STF
No caso, como relatado, a defesa argumenta que o acórdão incorreu em omissão ao deixar de apreciar a tese de aplicação, por analogia, do Tema 280 STF, que trata sobre a inviolabilidade domiciliar, à busca pessoal/veicular.
Segundo a DPU, as premissas fixadas pela Suprema Corte na referida tese são plenamente aplicáveis à busca pessoal/veicular, a saber: a) necessidade de controle judicial da medida, ainda que a posteriori; b) exigência de justa causa; c) impossibilidade de constatação posterior de situação de flagrância possa justificar medida inicialmente arbitrária.
Pois bem, inicialmente destaco que a busca pessoal não se confunde com a busca domiciliar, sendo que ambas possuem regramentos distintos.
A inviolabilidade de domicílio decorre do art. 5º, XI, da Constituição Federal, o qual prevê que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Quanto às situações de flagrância, encontram regramento nos arts. 302 e 303 do Código de Processo Penal, que dispõem o seguinte:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Já no que diz respeito ao conceito de "casa", no âmbito penal, tem-se que é extraído do art. 150, §§ 4º e 5º, do CP, in verbis:
(...)
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.
Infere-se ainda do dispositivo constitucional acima elencado que, caso não haja situação autorizadora de ingresso forçado em domicílio, afigura-se necessário consentimento do morador, o qual, segundo a doutrina, precisa ser voluntário, livre de qualquer constrangimento ou coação.
Diante dos recorrentes debates sobre a matéria, notadamente em relação aos delitos de natureza permanente, o Supremo Tribunal Federal, no RE 603.616/RO, com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese (Tema 280): "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
Assim, caso inexistente autorização voluntária do morador, exige-se que haja "fundadas razões" para ser possível a dispensa da prévia expedição de mandado judicial de busca e apreensão para ingresso em casa alheia, de modo que os agentes estatais necessitam demonstrar, posteriormente à realização da diligência, que havia justa causa apta a possibilitar o afastamento da garantia da inviolabilidade domiciliar constitucionalmente prevista.
Já no que se refere à busca pessoal, é certo que a Constituição Federal assegura a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (CF, art. 5º, X), razão pela qual a medida também exige demonstração de fundada suspeita, que pode, à semelhança da inviolabilidade domiciliar, ser demonstrada a posteriori, permitindo o devido controle judicial. Os artigos 240, § 2º, e 244, ambos do CPP, também tratam sobre a medida, conforme fundamentado no voto condutor:
Sobre o tema, dispõem os arts. 240, § 2º, e 244, ambos do CPP:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
(...)
§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Como se vê, a busca pessoal, que, segundo a doutrina e a jurisprudência, abrange também a busca veicular, exige para a sua realização, quando a medida não for realizada em ocasião de prisão ou no curso de busca domiciliar, a existência de fundadas suspeitas de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
Entretanto, o legislador não especificou os casos que configurariam essa "fundada suspeita", deixando tal tarefa para os doutrinadores e operadores do direito.
Nessa senda, o STF, analisando o dispositivo supracitado, já decidiu no sentido de que "a fundada suspeita prevista no art. 244 do CPP não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa" (HC 81.305/GO).
No HC 208.240/SP, julgado 11/04/2024, o STF fixou, por unanimidade, a seguinte tese: “A busca pessoal independente de mandado judicial deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física”.
Vejamos o teor da ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISTA PESSOAL SEM ORDEM JUDICIAL. PERFILAMENTO RACIAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE ELEMENTOS INDICIÁRIOS OBJETIVOS. PROIBIÇÃO DE ABORDAGEM POLICIAL COM BASE EM ESTEREÓTIPOS DE ORIGEM, RAÇA, SEXO, COR, IDADE OU OUTRAS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO. ORDEM DENEGADA POR MAIORIA. TESE DE JULGAMENTO APROVADA POR UNANIMIDADE. 1. A Constituição Federal protege a intimidade e a privacidade como direitos individuais (art. 5º, X). Também prevê como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade justa, plural e solidária, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV). 2. A legislação processual penal reclama para a busca pessoal sem ordem judicial a presença de justa causa fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito (art. 244 do CPP). Precedentes do STF. 3. O Estado brasileiro comprometeu-se a proibir e a eliminar a discriminação racial em todas suas formas e a garantir o direito de cada um à igualdade perante a lei sem distinção de raça, de cor ou de origem nacional ou étnica (Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial). 4. O perfilamento racial na atividade policial ocorre quando as forças de segurança utilizam estereótipos baseados em raça, cor, etnia, idioma, descendência, religião, nacionalidade, local de nascimento ou uma combinação desses fatores, em vez de evidências objetivas, para submeter pessoas a revistas ou atos de persecução penal. 5. A busca pessoal baseada em filtragem racial viola a Constituição Federal, a legislação pátria e os compromissos assumidos internacionalmente pelo Brasil. 6. O Tribunal, por unanimidade, aprovou a seguinte tese de julgamento: “A busca pessoal independente de mandado judicial deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física”. 7. No caso concreto, o Tribunal, por maioria, concluiu que a revista pessoal do paciente não ocorreu em razão de perfilamento racial. Ordem de habeas corpus denegada. Vencidos o relator, ministro Edson Fachin, e os ministros Luiz Fux e Roberto Barroso, que concediam a ordem.
Já a Sexta Turma do STJ, por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA, à unanimidade, fixou as seguintes premissas:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. MERAS DENÚNCIAS ANÔNIMAS. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência". 2. Na espécie, depreende-se dos autos que a busca pessoal e veicular realizada nos pacientes foi justificada com base apenas na alegação de que a polícia recebeu informações anônimas de que eles estavam vendendo drogas, o que, por si só, não configura fundada suspeita de posse de corpo de delito apta a validar a revista, conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgInt no HC n. 793.953/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)
Segundo aquela Corte, há três razões principais para que se exijam elementos sólidos para a realização da busca pessoal: "a) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (art. 5º, caput, e X, da Constituição Federal), porquanto, além de se tratar de conduta invasiva e constrangedora - mesmo se realizada com urbanidade, o que infelizmente nem sempre ocorre -, também implica a detenção do indivíduo, ainda que por breves instantes; b) garantir a sindicabilidade da abordagem, isto é, permitir que tanto possa ser contrastada e questionada pelas partes, quanto ter sua validade controlada a posteriori por um terceiro imparcial (Poder Judiciário), o que se inviabiliza quando a medida tem por base apenas aspectos subjetivos, intangíveis e não demonstráveis; c) evitar a repetição - ainda que nem sempre consciente - de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).
Cumpre ressalvar ainda que a exigência de fundada suspeita prevista no art. 244 do CPP é referente apenas à efetiva revista pessoal ou veicular, mas não abrange a mera abordagem dos veículos que trafegam na via, situação que encontra amparo no poder de polícia de trânsito e pode ter por objetivo a fiscalização de rotina de documentos etc (AgRg no HC n. 815.346/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023).
(...)
Como se vê, tais medidas invasivas (busca domiciliar e pessoal) possuem fundamentos constitucionais e legais distintos, de modo que os dispositivos que tratam da busca pessoal/veicular não foram abordados pelo STF quando da fixação do Tema nº 280 invocado pela defesa, sendo tal julgado tecnicamente inaplicável à espécie.
Aliás, saliente-se que o standard probatório exigido para a realização das buscas pessoais é menos robusto do que aquele necessário para fins de quebra da inviolabilidade domiciliar. Nesse ponto, vejamos o seguinte julgado do STJ, que bem discorreu acerca da distinção entre os institutos em análise:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUGA DO RÉU AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA QUANTO À POSSE DE CORPO DE DELITO. CONFIGURAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS LÍCITAS. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais e apresentou como conclusões, no que interessa: 2.1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência" [...]. 2.2. "Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial". 3. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, ao tratar sobre a validade de buscas pessoais, assentou que, "ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH". Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal encampou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física". 4. Não se desconsidera, por certo, que os agentes de segurança, em virtude da experiência adquirida durante anos no trabalho nas ruas, talvez possam ter uma certa "intuição" sobre algumas situações, da mesma forma que um magistrado com anos de carreira, em certos casos, eventualmente "sinta" quando algum réu ou testemunha está mentindo em um depoimento. Entretanto, do mesmo modo que o juiz não pode fundamentar uma decisão afirmando apenas ter "sentido" que o acusado ou testemunha mentiu em seu depoimento, também não se pode admitir que o policial adote medidas restritivas de direitos fundamentais com base somente na sua intuição ou impressão subjetiva. 5. Não é possível argumentar que uma busca (fato anterior) é válida porque o réu foi preso (fato posterior) e, ao mesmo tempo, dizer que a prisão (fato posterior) é válida porque a busca (fato anterior) encontrou drogas. Se havia fundada suspeita de posse de corpo de delito, a ação policial é legal, mesmo que o indivíduo seja inocente; se não havia, a ação é ilegal, ainda que o indivíduo seja culpado.
6. O cerne da controvérsia em debate é saber se a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche ou não o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP. 7. Não se ignora, naturalmente, que esta Corte vem rechaçando a validade de buscas domiciliares realizadas com base apenas no fato de o suspeito haver corrido para dentro de casa ao avistar uma guarnição policial. Também não se desconhece a recente decisão proferida sobre o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 169.788/SP. É importante notar, porém, que, ao contrário do que noticiaram alguns veículos de informação, embora a ordem de habeas corpus não haja sido concedida pela Suprema Corte, não houve maioria no colegiado para estabelecer a tese de que a fuga do suspeito para o interior da residência ao avistar a polícia justifica, por si só, o ingresso domiciliar. Assim, por imperativo de coerência, é necessário esclarecer o motivo pelo qual essa atitude, embora não justifique uma busca domiciliar sem mandado, pode justificar uma busca pessoal em via pública. Para isso, é preciso invocar a noção de standards probatórios, os quais devem seguir uma tendência progressiva, de acordo com a gravidade da medida a ser adotada. 8. Enquanto a proteção contra buscas pessoais arbitrárias está no Código de Processo Penal (art. 244) e decorre apenas indiretamente das proteções constitucionais à privacidade, à intimidade e à liberdade, a inviolabilidade do domicílio está prevista expressamente em diversos diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos e na Constituição Federal, em inciso próprio do art. 5º, como cláusula pétrea, além de a afronta a essa garantia ser criminalizada nos arts. 22 da Lei n. 13.869/2019 e 150 do Código Penal. É bem verdade que buscas pessoais são invasivas e que algumas delas eventualmente podem ser quase tão constrangedoras quanto buscas domiciliares; no entanto, não há como negar a diferença jurídica de tratamento entre as medidas. 9. O art. 5º, XI, da Constituição Federal exige, para o ingresso domiciliar sem mandado judicial - ressalvadas as hipóteses de "prestar socorro" ou "desastre" -, a existência de flagrante delito, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 280, reputou necessário haver "fundadas razões" prévias quanto à existência de situação flagrancial no interior do imóvel. Assim, embora o STF não haja imposto um standard probatório de plena certeza, trata-se de uma exigência elevada quanto à provável existência de flagrante delito, diante da ressaltada dimensão que a proteção domiciliar ocupa e da interpretação restritiva que se deve atribuir às exceções a essa garantia fundamental. E, ao contrário do que se dá na busca pessoal, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência. 10. Já no que concerne às buscas pessoais, apesar de evidentemente não poderem ser realizadas sem critério legítimo, o que a lei exige é a presença de fundada suspeita da posse de objeto que constitua corpo de delito, isto é, uma suspeição razoavelmente amparada em algo sólido, concreto e objetivo, que se diferencie da mera suspeita intuitiva e subjetiva. 11. É possível cogitar quatro motivos principais para que alguém empreenda fuga ao avistar uma guarnição policial: a) estar praticando crime naquele exato momento (flagrante delito); b) estar na posse de objeto que constitua corpo de delito (o que nem sempre representa uma situação flagrancial); c) estar em situação de descumprimento de alguma medida judicial (por exemplo, medida cautelar de recolhimento noturno, prisão domiciliar, mandado de prisão em aberto etc.) ou cometendo irregularidade administrativa (v. g. dirigir sem habilitação); d) ter medo de sofrer pessoalmente algum abuso por parte da polícia ou receio de ficar próximo a eventual tiroteio e ser atingido por bala perdida, sobretudo nas comunidades periféricas habitadas por grupos vulneráveis e marginalizados, em que a violência policial e as intensas trocas de tiros entre policiais e criminosos são dados presentes da realidade. 12. Com base nessas premissas, diante da considerável variabilidade de possíveis explicações para essa atitude, entende-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo - não meramente subjetivo ou intuitivo -, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito). 13. Ademais, também não se trata de mera "suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir" ou classificação subjetiva de "certa reação ou expressão corporal como nervosa", o que, segundo a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, é insuficiente para uma busca pessoal. Fugir correndo é mais do que uma mera reação sutil, como seria o caso, por exemplo, de: a) um simples olhar (ou desvio de olhar), b) levantar-se (ou sentar-se), c) andar (ou parar de andar), d) mudar a direção ou o passo, enfim, comportamentos naturais de qualquer pessoa que podem ser explicados por uma infinidade de razões, insuficientes, a depender do contexto, para classificar a pessoa que assim se comporta como suspeita. Essas reações corporais, isoladamente, são assaz frágeis para embasar de maneira sólida uma suspeição; a fuga, porém, se distingue por representar atitude intensa, nítida e ostensiva, dificilmente confundível com uma mera reação corporal natural. 14. Não se deve ignorar, entretanto, a possibilidade de que se criem discursos ou narrativas dos fatos para legitimar a diligência policial. Daí, por conseguinte, a necessidade de ser exercido um "especial escrutínio" sobre o depoimento policial, na linha do que propôs o Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO (Tema de Repercussão Geral n. 280): "O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio". 15. Trata-se, portanto, de abandonar a cômoda e antiga prática de atribuir caráter quase que inquestionável a depoimentos prestados por testemunhas policiais, como se fossem absolutamente imunes à possibilidade de desviar-se da verdade; do contrário, deve-se submetê-los a cuidadosa análise de coerência - interna e externa -, verossimilhança e consonância com as demais provas dos autos. 16. Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos. 17. O exame destes autos indica que o réu, ao avistar uma viatura policial que fazia patrulhamento de rotina na região dos fatos, correu, em fuga, para um terreno baldio, o que motivou a revista pessoal, na qual foram encontradas drogas. Diante das premissas estabelecidas neste voto e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP. 18. Ordem denegada. (HC n. 877.943/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 15/5/2024.)
De qualquer sorte, conquanto os fundamentos sejam diversos e a busca pessoal se satisfaça com standard probatório menos vultoso, de se observar que a jurisprudência específica sobre essa medida já vem exigindo que haja observância às premissas indicadas pela DPU (demonstração concreta de justa causa, necessidade de controle judicial, ainda que a posteriori, e impossibilidade de convalidação de medidas inicialmente ilegais ante a posterior constatação de situação de flagrância), como visto nos julgados acima colacionados. Desse modo, sequer parece necessário que a defesa invoque a aplicação, por analogia, do disposto no Tema 280 do STF.
Como bem salientado nas contrarrazões do MPF:
1. O embargante alega que o acórdão deixou de aplicar, por analogia, o Tema 280/STF, que trata da validade de provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial. Sustenta que o referido tema estabelece princípios essenciais à atuação estatal em situações de restrição de direitos fundamentais, como: (i) a necessidade de controle judicial, ainda que posterior, das medidas restritivas; (ii) a exigência de demonstração de justa causa pelos agentes públicos; e (iii) a inadmissibilidade de que a constatação posterior de flagrância legitime medida inicialmente arbitrária.
2. Contudo, embora não tenha mencionado expressamente o “Tema 280/STF”, a decisão recorrida observou integralmente os princípios nele consagrados, ao adotar a jurisprudência consolidada sobre busca pessoal e veicular, a qual incorpora tais parâmetros, conforme se extrai do voto condutor (evento 12):
(...)
3. Como se verifica, a decisão está em plena conformidade com o cerne dos princípios objeto do Tema 280/STF, pois: (i) aferiu a legalidade da medida, evidenciando controle judicial posterior; (ii) reconheceu a existência de fundada suspeita, caracterizando justa causa baseada em elementos objetivos (informações repassadas por outra força policial via COPOM), e não em meras denúncias anônimas; e (iii) alinhou-se ao entendimento de que a legalidade da diligência deve ser avaliada antes da descoberta do ilícito.
Deveras, no caso concreto o voto condutor do acórdão, exercendo o controle a posteriori da medida, concluiu ter sido devidamente demonstrada a configuração de prévia e fundada suspeita apta a legitimar a busca veicular efetuada no veículo do réu, rechaçando a ocorrência da ilegalidade suscitada pela defesa, senão vejamos:
No caso dos autos, entendo que não há ilegalidade a ser reconhecida.
Nesse sentido, peço vênia para transcrever a fundamentação constante da sentença, integrando-a ao presente voto como razões de decidir para o fim de manter a higidez da diligência:
No caso dos autos, as circunstâncias da abordagem são suficientes para configurar a fundada suspeita de que o réu poderia estar na posse de objeto/substância que constitua corpo de delito.
Tal conclusão decorre da análise dos depoimentos prestados em audiência e dos fatos que já constam no inquérito.
Na fase investigativa, o Policial Militar Felipe Pereira Matos disse:
QUE na data de hoje, pouco antes das 20h, o depoente e seu colega policial militar FELIPE DIAS estavam atendendo uma ocorrência relativa a um acidente de trânsito no bairro Estreito em Florianópolis/SC, quando receberam informação via copom de um veículo fiat palio placas MDI 2935, que possivelmente estaria transportando cigarros contrabandeados; QUE logo em seguida abordaram o veículo, conduzido por M. S. e localizaram no porta malas uma caixa contendo 170 maços de cigarro gudan garan e 220 maços de cigarro gift, todos de origem estrangeira e sem documentação comprobatória do pagamento de tributos; QUE o condutor disse que comprou os cigarros de diversas pessoas e disse que iria revender a mercadoria; QUE MAYKON portava o valor de R$7.150,00 que seriam oriundos da venda de cigarros, mas não informou para quem teria vendido os cigarros; QUE MAYKON informou que já foi preso anteriormente por contrabando de cigarros [...] (, p. 3)
O policial Felipe Dias de Oliveira e Britto, por sua vez, narrou:
QUE hoje por volta das 20h o depoente e o policial militar FELIPE MATOS estavam atendendo um acidente de trânsito no bairro Estreito em Florianópolis/SC, quando receberam informação via rádio de um veículo fiat palio que estaria transportando mercadoria contrabandeada; QUE abordaram o veículo, conduzido por M. S. e durante busca no veículo, localizaram no porta malas uma caixa contendo 390 maços de cigarros de origem estrangeira; QUE o condutor disse que a mercadoria era sua, que revendia os cigarros e não tinha nota fiscal; QUE MAYKON portava o valor de R$7.150,00 que seriam oriundos da venda de cigarros. (p. 4)
O acusado, em seu interrogatório na fase administrativa, contou:
que estava hoje em seu veículo fiat palio, transportando cigarros de origem estrangeira, quando foi abordado pela Polícia Militar no bairro Estreito, em Florianópolis/SC; QUE durante a busca em seu veículo, os policiais localizaram 390 maços de cigarros de origem estrangeira, que foram adquiridos de terceiros, não sabendo informar de quem; QUE iria vender os cigarros em bares de Florianópolis/SC, mas não sabe indicar quais os estabelecimentos comerciais; QUE já havia vendido alguns maços de cigarro, antes de ser abordado pela Polícia Militar; QUE estava na posse de R$7.150,00 e que o dinheiro era oriundo da venda de cigarros; QUE afirma que antes de ser abordado tinha vendido uns 100 maços de cigarros, mas não lembra para qual estabelecimento, nem o valor recebido; QUE afirma que já foi preso uma vez anteriormente, mas pagou fiança e foi liberado; QUE não sabe informar qual a situação atual do processo, que seu advogado não lhe deu mais informações; QUE afirma que trabalha com pintura de casas, e que comprou os cigarros para revender somente para complementar sua renda (p. 5).
Sob o crivo do contraditório, a testemunha Felipe Pereira Matos repisou o que já havia narrado na fase indiciária. Adoto, como parte integrante desta sentença, a transcrição da audiência realizada pelo Ministério Público, por ter sido elaborada de forma fidedigna, refletindo com precisão os depoimentos colhidos e os demais atos processuais nela constantes:
[...] MPF (Ev. 60, VIDEO3, 00:01:36): você recorda essa caso aqui? PM FELIPE MATOS (Ev. 60, VIDEO3, 00:01:37): sim, senhor. MPF (Ev. 60, VIDEO3, 00:01:41): ah, que bom, então tu podes, por favor, contar pra nós com tuas próprias palavras como é que aconteceu a apreensão e a prisão dele, por favor? PM FELIPE MATOS (Ev. 60, VIDEO3, 00:01:46): sim, foi passado via rádio que uma guarnição, se eu não me engano da PRE, avistou um carro com caixas de cigarros atrás, né, no banco de trás, e que esse carro teria ido para o Estreito, que era a área onde eu atuava com meu parceiro. Eu e meu parceiro, na época, a gente estava atendendo um acidente de trânsito em frente à farmácia que tem ali na Praça Nossa Senhora de Fátima, a São João, se não me engano, mas acho que é, na Praça Nossa Senhora de Fátima. E nisso a gente viu o carro passar. Aí eu falei para meu parceiro “óh, o carro passou ali, vamos abordar!”. A gente avisou lá o pessoal da gente, óh passou um carro aqui que vai ter que abordar, posteriormente a gente volta. A gente foi e conseguimos abordar ele no Posto Shell, que tem ali perto do campo do Figueirense, na avenida central que corta ali. Nisso a gente abordou ele, saiu, a gente deu voz de prisão e a gente confirmou que tinha ali os cigarros, acho que o cigarro e o dinheiro, né? Posteriormente levou até a Polícia Federal, para os procedimentos. MPF (Ev. 60, VIDEO3, 00:02:52): hum hum. O que ele falou quando vocês chegaram nele? PM FELIPE MATOS (Ev. 60, VIDEO3, 00:02:56): ele falou que quando viu a viatura ele já sabia que iria ser abordado, por isso que ele parou. Daí ele falou “ah, senhor, isso daí não dá nada, eu já fui parado outras vezes, eles só pegam o cigarro e o carro e eu sou liberado”. Daí eu expliquei “cara, tu é liberado mas o processo continua, tu pode ser julgado depois”. Ele ficou surpreso. Aí ele, assim, “ah, é mesmo?”, eu disse “é, depois vai rolar o processo, cara, vai ser ouvido em tudo”. “Ah, então tá bom, então tá bom”. Mas ele não sabia, ele achava que era só apreendido as mercadorias e o carro e ele era liberado. MPF (Ev. 60, VIDEO3, 00:03:30): ele falou que outras vezes ele já tinha praticado esse mesmo tipo de conduta, é isso? Outras vezes que ele pegava eram os próprios cigarros, é isso? PM FELIPE MATOS (Ev. 60, VIDEO3, 00:03:39): é, eu não sei qual mercadoria, mas acredito que sim, porque ele falou que não era a primeira vez. MPF (Ev. 60, VIDEO3, 00:03:43): sim. Então ele confessou, assim, tranquilamente. PM FELIPE MATOS (Ev. 60, VIDEO3, 00:03:50): sim, sim. MPF (Ev. 60, VIDEO3, 00:03:53): ele disse que iria... estava vendendo, tinha vendido, ia vender mais também? PM FELIPE MATOS (Ev. 60, VIDEO3, 00:03:57): é, eu perguntei pra ele “tá, tu compra isso aí da onde”. Aí ele assim “ah, senhor, compro de algumas pessoas por aí que vendem”. Não quis falar, né? Aí eu, assim, “tá, e tu vende pra quem?” “ah, pra loja de conveniência, quem quiser comprar, compra”. Mas depois que ele percebeu que ia ter um processo, ele podia se complicar, acho que daí ele ficou mais fechado, ele não falou mais nada. MPF (Ev. 60, VIDEO3, 00:04:22): ah, tá. Com relação ao dinheiro ele falou que vinha da venda antes, também? PM FELIPE MATOS (Ev. 60, VIDEO3, 00:04:27): isso. Ele falou que já tinha vendido algum já. MPF (Ev. 60, VIDEO3, 00:04:30): o dinheiro era da venda, então. PM FELIPE MATOS (Ev. 60, VIDEO3, 00:04:30): sim. MPF (Ev. 60, VIDEO3, 00:04:33): [...]
No mesmo sentido, foi o relato da testemunha Felipe Dias de Oliveira e Britto:
[...] MPF (Ev. 60, VIDEO4, 00:01:19): você recorda desse fato aí, dessa apreensão? PM FELIPE DIAS (Ev. 60, VIDEO4, 00:01:23): eu, apesar de ser em 2022, eu me recordo, não com detalhes, mas eu me recordo. MPF (Ev. 60, VIDEO4, 00:01:28): claro! Então pode narrar mais ou menos em tuas palavras o que tu recordas disso aí? PM FELIPE DIAS (Ev. 60, VIDEO4, 00:01:34): a princípio eu recebi umas informações de que a características do veículo que possuía esse ilícito... na verdade não sabia qual o ilícito do veículo, até chegou uma informação no rádio, pra abordar o veículo com tal característica, e que ele estaria... acho que foi a PRE, a patrulha estadual, né, estaria acompanhando esse veículo, com informação de que estaria com ilícito dentro do veículo. Daí assim que a gente recebeu a informação no rádio, estava parado até perto de uma farmácia no Estreito, e o veículo logo passou em seguida na geral do Estreito ali. Assim que ele passou a gente já foi atrás do veículo, batemos a placa, confirmamos no rádio, fomos atrás dele, ele entrou num posto de gasolina, logo à frente, e assim que ele entrou no posto a gente fez a abordagem. Eu não sei se ele entrou no posto porque a gente já sinalizou para a abordagem, ou se ele entrou naturalmente, enfim, fizemos a abordagem do veículo, ele desceu do carro, normal a gente conversou com ele, e assim que a gente procedeu para a revista do veículo encontramos diversos maços de cigarro, caixas, tinha Gudam, tinha outra marca também que eu não lembro direito qual era, ele falou, assumiu que faria, traria do Paraguai, se não me engano, e logo em seguida chegaram várias outras guarnições, e alguma pessoas até verificaram, fizeram a revista no veículo também, enfim, conseguimos pegar o material, apreender o material e levamos ele pra delegacia da Polícia Federal. Como era acho que ou descaminho ou contrabando, a gente foi resolver lá. E chegando na delegacia falamos com o Delegado, não sei se foi o Delegado ou foi o Agente lá, não me recordo agora, enfim, acabou que ele fez o procedimento que tinha que ser feito lá e ficou detido. MPF (Ev. 60, VIDEO4, 00:03:28): hum hum. Ele comentou se já tinha vendido alguns maços ou se ia vender depois também? PM FELIPE DIAS (Ev. 60, VIDEO4, 00:03:38): ele não comentou se já tinha vendido... eu não me recordo direito, não vou poder afirmar. Mas eu lembro, que eu posso afirmar, que eu lembro, que não era a primeira vez que ele tinha feito aquele, ele já tinha costume de fazer aquele ato ali, ele mesmo tinha assumido, e que... ah, lembrei, que naquele dia ele já tinha até vendido alguns maços de cigarro também. Naquele mesmo dia ele vendeu uns Gudam, ele parava em algumas baladas, não sei se era balada ou se era barzinho e tal, enfim, e vendia os Gudams, que eram mais rentáveis pra ele, e que ele estava acostumado a fazer aquele tipo de ilícito, no caso, né? MPF (Ev. 60, VIDEO4, 00:04:14): humhum. Ou seja, ele mesmo comentou que já tinha feito issso outras vezes, é isso? PM FELIPE DIAS (Ev. 60, VIDEO4, 00:04:19): isso, correto. Ele mesmo, conversando com a gente, ele falou ali. MPF (Ev. 60, VIDEO4, 00:04:24): humhum. E o dinheiro que ele tinha com ele era dessas vendas? Ele comentou isso? PM FELIPE DIAS (Ev. 60, VIDEO4, 00:04:30): era... eu não vou saber a quantidade de dinheiro que tinha. MPF (Ev. 60, VIDEO4, 00:04:35): sete mil e pouco, por aí. PM FELIPE DIAS (Ev. 60, VIDEO4, 00:04:35): sete mil e pouco? MPF (Ev. 60, VIDEO4, 00:04:37): é. PM FELIPE DIAS (Ev. 60, VIDEO4, 00:04:38): tinha mais ou menos por aí, mas ele tinha falado que tinha sido daquela venda ali, mas não daquele dia, né, não sei, agora não vou poder afirmar se era daquele dia, enfim, era decorrente daquele ato ilícito dele. [...]
Diante do relatado, verifica-se que havia fundada suspeita apta a legitimar a busca veicular. Isso porque, como supracitado, os policiais militares foram informados via COPOM que o veículo em questão fora avistado pela Polícia Rodoviária Estadual transportando mercadoria contrabandeada.
Esse contexto revela que os policiais agiram no estrito cumprimento do dever legal, tendo em vista a existência de investigações prévias por parte da Polícia Rodoviária Estadual, as quais, conquanto não tenham sido juntadas aos autos do inquérito, são suficientes a justificar a abordagem.
Cabe acrescentar, ainda, a argumentação trazida pelo MPF em suas contrarrazões, em que foram bem analisadas e rechaçadas as alegações da defesa:
Na espécie vertente, a fundada suspeita é facilmente extraída da leitura dos depoimentos dos policiais militares em sede investigativa (evento 1, PORT_INST_IPL1, p. 3 e 4), em que estavam atendendo uma ocorrência relativa a um acidente de trânsito no bairro Estreito, em Florianópolis, SC, quando receberam informação de um veículo Fiat Palio, que possivelmente estaria transportando cigarros contrabandeados. Os depoimentos são uníssonos em apontar que os policiais militares receberam informações, via copom, de um veículo Fiat Palio placas MDI 2935, que possivelmente estaria transportando produtos contrabandeados e deram início as diligências de localização, acompanhamento e abordagem do veículo.
Referidos elementos informativos foram corroborados em juízo pelo depoimento do policial militar Felipe Matos (evento 60, VIDEO3, 00:01:46): "sim, foi passado via rádio que uma guarnição, se eu não me engano da PRE, avistou um carro com caixas de cigarros atrás, né, no banco de trás, e que esse carro teria ido para o Estreito, que era a área onde eu atuava com meu parceiro."
Nessa perspectiva, pode-se extrair do mesmo depoimento judicial de Felipe Matos que ambos localizaram o veículo apontado pelo COPOM, via rádio, e na abordagem o réu confessou a natureza e a origem dos cigarros contrabandeados que transportava: "assim que ele passou a gente já foi atrás do veículo, batemos a placa, confirmamos no rádio, fomos atrás dele, ele entrou num posto de gasolina, logo à frente, e assim que ele entrou no posto a gente fez a abordagem" e que "fizemos a abordagem do veículo, ele desceu do carro, normal a gente conversou com ele, e assim que a gente procedeu para a revista do veículo encontramos diversos maços de cigarro, caixas, tinha Gudam, tinha outra marca também que eu não lembro direito qual era, ele falou, assumiu que faria, traria do Paraguai, se não me engano, e logo em seguida chegaram várias outras guarnições."
Com efeito, o fato do Policial Militar Felipe Dias de Oliveira e Britto afirmar em seu depoimento em fase investigativa de que "estavam atendendo um acidente de trânsito no bairro Estreito em Florianópolis, SC, quando receberam informação via rádio de um veículo fiat palio que estaria transportando mercadoria contrabandeada; (evento 1, PORT_INST_IPL1, fl.4), não significa dizer que os policiais militares deveriam saber previamente a descrição com riqueza de detalhes dos produtos ilícitos que poderiam ser encontrados na abordagem, uma vez que é especificamente a natureza da fundada suspeita que justifica a iniciativa policial na atividade de preservação da ordem pública.
Por igual, o fato do Policial Militar Felipe Dias ter afirmado, em juízo, que "recebemos a informação da característica de um veículo que possuía esse ilícito, na verdade, a gente não sabia qual era esse ilícito do veículo" (evento 60, VIDEO4, 00:01:34), não tem o condão de desnaturar, por si só, a legitimidade da busca veicular, sendo da natureza da atividade policial a abordagem e a averiguação de veículos em potencial estado de flagrância criminosa diante de circunstâncias que tornem fundada essa suspeita.
Dessa forma, constata-se que as circunstâncias que antecederam a abordagem do agente evidenciam, indubitavelmente, fundadas suspeitas que justificaram a diligência e, consequentemente, a prisão em flagrante delito, em consonância com os arts. 240 e 302, ambos do Código de Processo Penal.
(...)
Ademais, inexiste algum elemento indiciário nos autos de que os policiais militares tenham agido de forma desproporcional ou adotando meios além dos estritamente necessários ao cumprimento do dever legal, a fim de reprimir o crime, de natureza permanente, em estado de flagrância. Não houve excesso e toda a atuação policial esteve baseada em suspeita razoável de ocorrência de crime, a partir das informações que foram repassadas via rádio, oriundas de outra força policial.
Assim, descabe falar em ilegalidade da busca veicular que redundou na prisão em flagrante delito do acusado, ora apelante.
Com efeito, os relatos dos policiais foram harmônicos e congruentes no sentido de que haviam recebidos notícias, via rádio, dando conta de que o veículo do réu, cujas características também lhes haviam sido repassadas, estava possivelmente transportando mercadorias contrabandeadas.
O simples fato de o policial FELIPE DIAS ter dito em juízo que não sabiam do que se tratava a mercadoria, por si só, não tem o condão de infirmar a higidez da apreensão, até porque ele pode ter se esquecido dessa circunstância ante o lapso temporal transcorrido entre o fato e a audiência de instrução, o que é plenamente compreensível. Giza-se que o referido policial afirmou expressamente em juízo que não se recordava de muitos detalhes da ocorrência, mas mesmo assim prestou informações coerentes com as demais constantes dos autos.
Aliás, não parece minimamente razoável que os agentes públicos, que estavam atendendo a uma ocorrência de trânsito na ocasião, tenham abandonado o que estavam fazendo para simplesmente realizarem uma abordagem "aleatória", circunstância que evidentemente ressalta a veracidade dos seus dizeres, no sentido de que de fato receberam informações dando conta de uma possível prática delitiva pelo acusado, o que acabou se confirmando após a realização da diligência.
Nesse cenário, como bem sinalado no parecer ministerial ofertado nesta instância, a mera ausência de registro formal da comunicação via rádio não se mostra suficiente no caso concreto para desconstituir a fé pública dos atos administrativos e dos testemunhos prestados pelos policiais.
Nesse cenário, não há que se falar em ilegalidade da diligência, razão pela qual rejeito a preliminar.
Com efeito, embora as informações recebidas pelos policiais não tenham sido formalmente documentadas nos autos, entendeu-se, à semelhança do que restou decidido pelo STJ no HC n. 877.943/MS (cuja ementa está acima colacionada), que a versão por eles apresentada se mostrou verossímil, inexistindo elementos nos autos a desacreditá-los. Como referido, não parece "minimamente razoável que os agentes públicos, que estavam atendendo a uma ocorrência de trânsito na ocasião, tenham abandonado o que estavam fazendo para simplesmente realizarem uma abordagem 'aleatória', circunstância que evidentemente ressalta a veracidade dos seus dizeres, no sentido de que de fato receberam informações dando conta de uma possível prática delitiva pelo acusado, o que acabou se confirmando após a realização da diligência".
Registre-se que no processo penal brasileiro a prova, via de regra, não é tarifada, podendo o magistrado adotar a compreensão que lhe pareça mais adequada, à luz do livre convencimento motivado (art. 155 do CPP).
Enfim, embora tecnicamente inaplicável à busca pessoal/veicular o disposto no Tema 280 do STF, o fato é que as premissas aventadas pela defesa já foram incorporadas pela jurisprudência que trata especificamente sobre essa medida, tendo sido, inclusive, devidamente enfrentadas no acórdão.
Nessa toada, feito esse pequeno acréscimo de fundamentação, a decisão deve ser mantida.
2. Omissão e contradição quanto ao valor da prestação pecuniária
A DPU ainda alega que o acórdão foi omisso e contraditório ao manter a pena de prestação pecuniária acima do mínimo legal, tendo em vista que nenhuma circunstância judicial foi sopesada em desfavor do apelante.
Ocorre que as circunstâncias judiciais não são o único parâmetro para a fixação da referida pena substitutiva, de modo que, ainda que nenhuma delas seja tida como negativa, o julgador pode se valer dos demais critérios indicados no voto condutor para fixá-la acima do mínimo legal.
Vejamos, a propósito, a fundamentação tecida no caso concreto:
A defesa se insurge apenas com relação ao valor da prestação pecuniária, argumentando que a reprimenda foi fixada acima do mínimo legal sem fundamentação idônea.
Pois bem.
Para a estipulação do valor da prestação pecuniária (artigo 43, I, do Código Penal), cumpre referir que o julgador, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, § 1º, do Estatuto Repressivo, deve considerar certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento.
Nessa linha, tenho que tal prestação deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, guardando proporcionalidade com a pena aplicada e atentando-se ainda para a extensão dos danos decorrentes dos ilícitos e para a situação econômica da parte condenada.
Urge destacar que o valor da prestação pecuniária pode ser fixado entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos, como reza o citado art. 45, § 1º, do CP.
Acrescento que "a prestação pecuniária é medida substitutiva que mantém caráter punitivo, de tal modo que o seu cumprimento deve exigir, efetivamente, sacrifício e esforço, podendo ser reduzida quando se mostrar exacerbada" (TRF4, ACR 5001436-96.2020.4.04.7100, OITAVA TURMA, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 11/10/2023).
No caso, a fim de embasar o valor fixado, o juízo de origem apontou para o fato de que houve apreensão de considerável quantia em dinheiro em posse do réu na ocasião da sua prisão em flagrante, qual seja, R$ 7.150 (sete mil, cento e cinquenta reais).
Com efeito, trata-se de argumento idôneo para recrudescer a reprimenda, pois a quantia apreendida foi de fato significativa, a evidenciar que o acusado auferia rendimentos consideráveis com a venda dos cigarros contrabandeados. Giza-se que, segundo informado pelo próprio réu, a apreensão dos autos não foi a primeira oportunidade em que ele foi flagrado em posse de mercadorias ilícitas, circunstância que pode ser confirmada na fl. 8 do .
Ademais, de se ressaltar que se dividido o valor total da prestação pecuniária pelo número de meses da pena privativa de liberdade aplicada, chega-se a montante inferior a 30% do salário mínimo atual, o que afasta qualquer alegação de desproporcionalidade.
A propósito:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. DESCAMINHO. MATERIALIDADE. AUTORIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO DÉBITO. RESPONSABILIDADE CRIMINAL. ATIVIDADE COMO LARANJA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ANTECEDENTES. CONFISSÃO. PROMESSA DE RECOMPENSA. 1. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade e a autoria são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias. 2. O delito previsto no artigo 334 do Código Penal se perfectibiliza com a simples entrada ou saída da mercadoria em território nacional sem o pagamento dos impostos devidos, sendo inexigível a constituição definitiva do débito para caracterização do tipo penal ou como condição de sua tipicidade. 3. Mesmo na condição de "laranja", ou seja, transportando as mercadorias internalizadas irregularmente em território nacional, o acusado deve ser responsabilizado criminalmente por sua conduta, sendo irrelevante para a configuração do delito de descaminho o fato de ser ou não o real "proprietário" das mercadorias. 4. Comprovadas a autoria, a materialidade e o dolo, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, considerando a inexistência de causas excludentes de ilicitude e de culpabilidade, resta evidenciada a prática do delito do art. 334, §1º, d, c/c art. 29, ambos do Código Penal. 5. A utilização de veículo - ônibus - especialmente preparado para o delito - sem os assentos, portanto rádio transceptor com antena e com película escura nos vidros - autoriza a exasperação da pena em razão do elevado grau de reprovabilidade das condutas perpetradas pelos réus. 6. A prestação pecuniária prevista no art. 45, §1º, do CP, deve ser fixada levando-se em consideração a possibilidade de parcelamento dos valores, a soma da pena de multa e da prestação pecuniária (se for o caso), posteriormente dividida pelo número total de meses da pena privativa de liberdade aplicada, devendo o resultado situar-se em patamar próximo a trinta por cento da renda mensal do réu, por analogia ao limite estabelecido para desconto de benefícios indevidos na legislação previdenciária (LBPS, art. 115, II; RPS, art. 154, § 3º; Lei 10.953/04, art. 1º, § 5º). 7. A circunstância desfavorável de haver antecedentes em nome do réu, em razão da existência de três ações penais já transitadas em julgado, todas pela prática do crime previsto no art. 334 do CP, deve ser valorada na fixação da pena-base. 8. A confissão judicial, quando em sintonia com os demais elementos de convicção trazidos ao processo, é válida e deve ser levada em conta pelo julgador tanto como fundamento para uma decisão condenatória como para fins de aplicação da atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. 9. Não incide a agravante da promessa de recompensa prevista no art. 62, IV, do CP aos crimes de descaminho/contrabando, porquanto o objetivo do lucro ou vantagem econômica é inerente ao tipo penal. (TRF4, ACR 0002402-41.2006.4.04.7002, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, D.E. 08/10/2013)
Portanto, mantenho o valor da prestação pecuniária fixado na origem.
Como bem salientado pelo MPF, "o acórdão embargado apreciou detidamente a questão, fundamentando o valor da prestação pecuniária com base nas circunstâncias concretas do caso, em especial na apreensão de quantia expressiva em poder do réu (R$ 7.150,00) e na constatação de que ele já havia sido flagrado anteriormente em situação análoga, evidenciando habitualidade na prática delitiva. Tais elementos foram considerados idôneos para justificar a fixação do valor em patamar superior ao mínimo".
Nesse cenário, não há omissão nem contradição, mas mera discordância com as razões invocadas. Dessarte, não prospera a argumentação defensiva.
3. Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, tão somente para o fim de agregar fundamentação ao acórdão, sem alterar o resultado do julgamento.
Documento eletrônico assinado por LORACI FLORES DE LIMA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005505598v48 e do código CRC a3c2f939.
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Signatário (a): LORACI FLORES DE LIMA
Data e Hora: 14/11/2025, às 15:53:08