EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5024518-64.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que decidiu, por maioria, vencida a relatora, dar provimento à apelação da parte autora, assim ementado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. Art. 38, § 1º da LEI nº 11.907/09. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. MP nº 765, de 29/12/2016, convertida na Lei nº 13.464, de 2017.
1. A Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP - tem caráter de generalidade enquanto não regulamentados e processados os resultados da avaliação individual e institucional, a partir de quando a gratificação efetivamente perdeu o caráter geral e assumiu a condição de gratificação de desempenho.
2. A MP nº 765, de 29/12/2016, convertida na Lei nº 13.464, de 2017, alterou substancialmente a redação do art. 38, §1º, da Lei 11.907/2009, ao promover o aumento do limite mínimo do pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária (GDAPMP) aos ativos, passando a dispor que deverá ser observado o limite máximo de cem pontos e o mínimo de setenta pontos por servidor.
3. Considerando que restou assegurado ao servidor em atividade o mínimo fixo de 70 pontos, independente dos resultados da avaliação, tal parcela assume indiscutível natureza geral, de modo que a não extensão da referida gratificação aos aposentados e pensionistas com direito a paridade, nos mesmos moldes que deferidos aos servidores em atividade, ofende o art. 40, §§ 4º e 8º, da Constituição Federal, em sua redação original.
O Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) alega a necessidade de manifestação expressa acerca da hipótese de inobservância da orientação do STF vertente do tema 664, eis que está a outorgar hipotético tratamento paritário posteriormente à efetivação avaliação dos servidores ativos, após o encerramento do ciclo que a Corte considera o termo final à configuração do pagamento caráter genérico. Defende que a alteração do artigo 38 da Lei n.11.907/09, pela Lei n.13.464/17, não determina o pagamento em caráter genérico aos servidores ativos, não elimina a avaliação institucional e pessoal à percepção da gratificação. Postula seja afastada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Requer o prequestionamento das normas pertinentes ao caso para fins de acesso às instâncias superiores.
O Sindicato-autor menciona que, quanto ao índice de atualização monetária dos valores reconhecidos como devidos, o julgado entendeu por diferir para a fase de execução a decisão sobre isso. Todavia, refere a existência de fato novo, isto é, o julgamento pelo STF do Tema 810, em repercussão geral, que reconheceu a inconstitucionalidade da regra do art. 5º da Lei nº 11.960/09. Assim, requer sejam conhecidos e providos os vertentes declaratórios, para o efeito de que seja rejeitado o pedido da União de utilização do índice da TR para fins de atualização dos valores devidos ante o rechaço, pelo STF, da pretensão de que houvesse a modulação dos efeitos da decisão proferida quando do julgamento do Tema no 810. Postula, ainda, seja determinada a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados para, pelo menos, 10% do valor da condenação, na forma do que disposto na regra do § 3º do art. 85 do novo CPC, ou, sucessivamente, caso assim não entenda este MM. Juízo, seja diferida para a fase de liquidação a decisão sobre o percentual aplicável ao caso, conforme o valor que vier a ser apurado, na forma do que disposto na regra do inciso II do § 4º do art. 85 do novo CPC.
A parte autora peticionou nos autos eletrônicos informando a ocorrência de fato novo, no sentido de houve restruturação na Carreira de Perito Médico Previdenciário, que passou a ser denominada de Carreira de Perito Médico Federal, vinculado ao Ministério da Economia. Aduz que até agosto de 2020 os proventos de inativos e pensionistas vinham sendo pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, a partir de quando passou a ser da União a obrigação de arcar com as diferenças reconhecidas no presente feito, constituindo-se como legítima sucessora processual da obrigação de pagar as diferenças decorrentes do reconhecimento do direito dos substituídos ao recebimento da GDAPMP no patamar mínimo de 70 (setenta) pontos, bem como de implantar em folha as diferenças estipendiais respectivas ().
Em consequência, a União foi incluída no polo passivo da demanda ().
Irresignada, a União opôs embargos de declaração () alegando ser parte ilegítima para responder sobre qualquer prestação vencida e consectários que corresponda a período inserido em vínculo dos servidores com o INSS. Sustenta que, independentemente da edição da MP 871/2019, ou da Lei 14.261/21 a ilegitimidade passiva da União se mantém em relação aos inativos cujo pagamento seja de responsabilidade do INSS. Aduz, ainda, por ser tratar de questão de ordem pública, a ilegitimidade ativa da parte autora.
É o relatório.
VOTO
Conforme o disposto no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. Além das hipóteses que a legislação pretérita já previa e também aquelas há muito tempo admitidas pela jurisprudência, como exemplo do erro material, o novo Código de Processo Civil também autoriza a interposição de embargos declaração contra a decisão que deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos, em incidentes de assunção de competência, ou, ainda, em qualquer das hipóteses descritas no art. 489, § 1º.
A decisão obscura é aquela capaz de gerar dúvida quanto à posição manifestada pelo julgador, podendo ser interpretada de maneiras diferentes; contraditória, quando constam fundamentos ou proposições que se mostram inconciliáveis entre si, ou, então, a fundamentação e a parte dispositiva apresentam discordância; omissa quando deixa de apreciar ponto sobre o qual o juiz deveria se pronunciar de ofício ou a requerimento da parte.
Os embargos de declaração não visam à cassação ou substituição da decisão impugnada e, em razão disso, pode ser interposto por qualquer uma das partes, mesmo que vencedor na causa, mas desde que evidenciada alguma das hipóteses acima elencadas. Vale dizer, a rediscussão do mérito, caso seja a intenção da parte, deve ser veiculada por meio de recurso próprio. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou incapazes de infirmar as conclusões adotadas pelo julgador, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO (ART. 535 DO CPC) OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. INCOMPATIBILIDADE. NATUREZA INTEGRATIVA DO RECURSO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são inviáveis se a parte não demonstra a ocorrência de obscuridade, contradição ou omissão, a teor das disposições do art. 535 do CPC, ou ainda erro material no julgado. 2. Na hipótese em que o órgão colegiado, após extenso e expressivo debate entre seus integrantes, delibera por maioria dar provimento ao recurso com a apreciação das questões suscetíveis de cognição na instância especial e necessárias ao deslinde da controvérsia, sem que o acórdão tenha incorrido em vício, não cabe o oferecimento de embargos de declaração. 3. Quando a parte, a pretexto de sanar supostos vícios no decisum questionado, tem por objetivo promover o reexame de matéria já decidida, evidencia-se seu inconformismo com o resultado do julgamento da causa, o que não justifica o manuseio dos embargos de declaração, que, servindo para esclarecer ou aprimorar a decisão, não se prestam ao simples propósito de sua modificação, o que é incompatível com a natureza integrativa desse recurso. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1428903/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, EM PARTE, APENAS PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 83 DO STJ, SEM EFEITO INFRINGENTES. (...) 4. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC, art. 535). Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, impõe-se a sua rejeição. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no AREsp 637.679/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015)
De qualquer maneira, nada impede a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para alterar o resultado da decisão impugnada, desde que caracterizado algum dos vícios que autorizam sua interposição (art. 1.023, § 2º CPC/2015).
Na hipótese, quanto ao mérito propriamente dito e aos honorários advocatícios verifica-se a inexistência das omissões alegadas pelo INSS e pela parte autora. A partir da leitura do voto-condutor do acórdão embargado, vê-se que a matéria suscitada já foi examinada de forma clara e congruente, dentro dos limites da lide e do pedido inicial. Destaco o seguinte trecho do voto condutor:
No mérito propriamente dito, a controvérsia a ser dirimida cinge-se ao direito dos substituídos à percepção da GDAPMP (Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária) no mesmo patamar assegurado aos servidores ativos, com observância do limite mínimo de 70 (setenta) pontos, nos termos no § 1º do art. 38 da Lei nº 11.907, de 02/02/2009, na redação dada pela Medida Provisória nº 765, de 29/12/2016.
Quanto à Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, esta surgiu com a MP nº 441/08, convertida na Lei nº 11.907/09, e passou a fazer parte da estrutura remuneratória da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, nos seguintes termos:
Art. 38. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, devida aos titulares dos cargos de provimento efetivo da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional.
§ 1o A GDAPMP será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em sua respectiva jornada de trabalho semanal, ao valor estabelecido no Anexo XVI desta Lei, produzindo efeitos financeiros a partir de 1o de julho de 2008.
§ 2o A pontuação referente à GDAPMP será assim distribuída:
I - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional; e
II - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual.
§ 3o A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição individual para o alcance dos objetivos organizacionais.
§ 4o A parcela referente à avaliação de desempenho institucional será paga conforme parâmetros de alcance das metas organizacionais, a serem definidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.
(omissis)
Art. 46. Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual e institucional da GDAPMP.
§ 1o Os critérios e procedimentos específicos de avaliação individual e institucional e de atribuição da GDAPMP serão estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.
§ 2o As metas referentes à avaliação de desempenho institucional serão fixadas anualmente em ato do Presidente do INSS.
§ 3o Enquanto não forem publicados os atos a que se referem o caput deste artigo e o seu § 1o e até que sejam processados os resultados da avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAPMP, os servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial perceberão a gratificação de desempenho calculada com base na última pontuação obtida na avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP, de que trata a Lei no 10.876, de 2 de junho de 2004.
§ 4o O disposto neste artigo aplica-se aos ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança.
Art. 47. O resultado da primeira avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAPMP gera efeitos financeiros a partir do início do período de avaliação, devendo ser compensadas eventuais diferenças pagas a maior ou a menor.
O artigo 50 da Lei nº 11.907/09 estipulava a incorporação da GDAPMP aos proventos de aposentadoria ou pensão instituídas até 19 de fevereiro de 2004 em valor correspondente a 40 pontos (a partir de julho de 2008) e correspondente a 50 pontos (a partir de julho de 2009).
Para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004, estabeleceu o inciso II do art. 50 da Lei nº 11.907/09:
Art. 50 A GDAPMP integrará os proventos da aposentadoria e as pensões, de acordo com:
II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:
a) quando percebida por período igual ou superior a 60 (sessenta) meses e ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. 3o e 6o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3o da Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á a média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses;
b) quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses, ao servidor de que trata a alínea a deste inciso aplicar-se-á o disposto nas alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo; e
III - aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004.
Da leitura dos dispositivos legais acima transcritos, concluiu-se que a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP - tem caráter de generalidade enquanto não regulamentados e processados os resultados da avaliação individual e institucional, motivo por que era extensível aos servidores inativos no mesmo percentual devido aos servidores ativos.
Em consequência, os substituídos tiveram reconhecido o direito ao pagamento paritário da GDAPMP até a data da homologação dos resultados do primeiro ciclo de avaliação de desempenho em maio/2014, ocasião em que a gratificação efetivamente perdeu o caráter de generalidade e assumiu a condição de gratificação de desempenho.
No entanto, o objeto desta ação não abrange o debate acerca da natureza geral da gratificação em si, mas o direito dos aposentados e pensionistas com direito a paridade ao recebimento da parcela fixa da gratificação em patamar igual ao assegurado a todos os servidores em atividade, independentemente do resultado das avaliações.
Com o advento da MP nº 765, de 29/12/2016, convertida na Lei nº 13.464, de 2017, procedeu-se substancial alteração na redação do art. 38, §1º, da Lei 11.907/2009, em decorrência do aumento do limite mínimo do pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária (GDAPMP) aos ativos, passando a dispor:
§ 1o A GDAPMP será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 70 (setenta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, na respectiva jornada de trabalho semanal, ao valor estabelecido no Anexo XVI desta Lei.(Redação dada pela Lei nº 13.464, de 2017)
Percebe-se, portanto, que a norma em questão passou a assegurar o patamar mínimo de pagamento da gratificação em 70 (setenta) pontos, independentemente dos resultados das avaliações de desempenho institucional e pessoal.
É de se ressaltar que o Legislativo pode estabelecer vantagem de forma diferenciada para os servidores da ativa e aposentados e pensionistas, sem que implique em inconstitucionalidade, desde que observado o direito adquirido dos servidores aposentados com a paridade de vencimentos.
Com efeito, as alterações legais não tiveram o condão de transformar a GDAPMP em gratificação de natureza geral. Contudo, tal medida evidentemente garantiu que nenhum servidor ativo, sujeito à avaliação de desempenho, receba a título de Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária pontuação inferior a 70 (setenta).
Nesse sentido, não se pode perder de vista que os aposentados e pensionistas com direito a paridade têm direito à extensão de todas vantagens e gratificações concedidas em valor fixo no mesmo patamar assegurado aos servidores em atividade.
Assim, até a modificação da legislação, os aposentados e pensionistas vinham percebendo os valores nos termos do art. 50 da Lei 11.907/2009, os quais condiziam com a pontuação mínima de 30 (trinta) pontos, garantido pelo § 1.º do artigo 38 da Lei n.º 11.907/2009, em sua redação original.
Todavia, a partir do momento em que restou assegurado ao servidor em atividade o mínimo fixo de 70 pontos, independente dos resultados da avaliação, tal parcela assume indiscutível natureza geral. Assim, a não extensão da referida gratificação, nos mesmos moldes que deferidos aos servidores em atividade, aos aposentados e pensionistas, ofende o art. 40, §§ 4º e 8º, da Constituição Federal, em sua redação original, que determina a outorga de quaisquer benefícios concedidos aos servidores da ativa aos inativos.
Em consequência, deve ser estendida a mesma vantagem em idêntica proporção aos inativos e pensionistas substituídos com direito à paridade, a partir da edição da MP 765/2016, com pagamento das parcelas vencidas desde então.
(...)
Dos honorários advocatícios
No caso em tela, particularmente sobre o cabimento de honorários advocatícios em favor do autor, mesmo não desconhecendo o entendimento da jurisprudência no sentido de que, por critério de absoluta simetria, no bojo de ação civil pública, não cabe a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios, tenho que existe razão para o discrímen referente à condenação em honorários advocatícios entre “demandante” e “demandado”, não sendo suficientemente justa a regra objetiva de incidência desta condenação quando comprovada a má-fé de quaisquer das partes litigantes.
De plano, entendo que a melhor interpretação dos dispositivos legais incidentes (arts. 18 e 19 da LACP) deve ser sistemática e com percepção teleológica, não bastando limitação de incidência de ônus sucumbenciais somente quando comprovada má-fé da parte autora da ação. Nessa esteira, entendo que o ônus da sucumbência na Ação Civil Pública subordina-se a um duplo regime: i) vencida a parte autora, incide a lei especial (Lei nº 7.347/85 - art. 17 e 18), cuja razão normativa está voltada a evitar a inibição e/ou restrição dos legitimados ativos na defesa dos interesses transindividuais e; ii) vencida a parte ré, aplica-se o regramento do Código de Processo Civil (art. 85 e seguintes), no sentido de prestigiar a condenação do vencido em honorários advocatícios e custas processuais (estas, na ACP não incidentes porque sequer existe adiantamento da parte autora).
Outrossim, não procede a tese de simetria, visto que os arts. 17 e 18 da LACP tratam apenas da possibilidade de condenação da parte autora nos encargos processuais por comprovada má-fé ou ação manifestamente infundada. Logo, ausente qualquer menção expressa dos requeridos na Ação Civil Pública, não há o que se falar em princípio de simetria, visto que o próprio texto legal faz distinção entre autor e réu.
Afastada a aplicação do critério de simetria, a solução está remetida ao prescrito no art. 19 da lei em comento, que remete subsidiariamente à aplicação do Código de Processo Civil, naquilo em que não contrarie suas disposições, o que é o caso.
Importa ainda anotar que a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem adotado posição pelo cabimento da condenação dos requeridos em verba honorária, quando sucumbentes. É o caso do Resp nº 1.659.508. Vejamos a ementa do julgado recente -02/05/2017:
RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE OFENSA ADAPTAÇÃO DO TRANSPORTE COLETIVO. ACESSSIBILIDADE. ART. 16 DA LEI 10.098/2000.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 17 E 18 DA LEI 7.347/1985.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. A Lei 10.098/2000, publicada em 20.12.200, disciplinou o prazo para adaptação dos veículos de transporte coletivo para pessoas deficientes em seu art. 16: "Os veículos de transporte coletivo deverão cumprir os requisitos de acessibilidade estabelecidos nas normas técnicas específicas".
3. Antes de a citada lei entrar em vigor já existiam diversas normas regulamentares sobre a acessibilidade dos transportes coletivos editadas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).
Especificamente acerca do transporte rodoviário existia a NBR 14022/1997, posteriormente substituída pela Portaria 260/2007 do Inmetro. 4. Portanto, desde a edição da Lei 10.098/2000, a adaptação dos veículos de transporte coletivo foi suficientemente regulamentada, de sorte que, ao tempo da vigência da referida lei, o recorrente já estava em mora em promover tal adaptação.
5. Com relação à citada ofensa aos arts. 17 e 18 da Lei 7.347/1985, o acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o ônus de sucumbência, na Ação Civil Pública, rege-se por duplo regime de modo que, quando vencida a parte autora, incidem as disposições especiais dos artigos 17 e 18 da Lei 7.347/1985, contudo, quando houver sucumbência, em razão da procedência da demanda, deve-se aplicar subsidiariamente o art. 20 do CPC.
6. Recurso Especial não provido.
(REsp 1659508/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 17/05/2017) - grifei
Na mesma esteira os julgados do STJ : AREsp 623.257 (rel. Min. OG Fernandes); AgRg no REsp 1.455.414 (rel. Min. Humberto Martins), que resgataram o entendimento do então Min. Luiz FUx - Resp nº 845.339.
Destaco apenas, que essa diretiva interpretativa não se aplica na hipótese do Ministério Público, uma vez que não percebe verba honorária enquanto instituição da Justiça e, no caso particular, atua em nome da sociedade por violação de direitos transindividuais. Em suma, o Ministério Público exerce uma função socialnas chamadas “ações coletivas”, em favor da sociedade.
Ademais, conforme estabelecido no art. 128, § 5º, inc. II, "a", da Constituição Federal de 1988, está vedado aos membros do Ministério Público, receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais.
Com essas singelas considerações, mas fundado na recente jurisprudência do STJ, condeno a parte vencida no pagamento da verba honorária em favor da entidade proponente da Ação Civil Pública, fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), como medida de justa remuneração pelo ajuizamento da demanda em favor de seus substituídos.
Conforme ressaltado na decisão embargada, a norma em discussão passou a assegurar o patamar mínimo de pagamento da gratificação em 70 (setenta) pontos, independentemente dos resultados das avaliações de desempenho institucional e pessoal, de modo que não contraria a orientação do STF fixada na análise do tema 664.
Assim, a partir do momento em que restou assegurado ao servidor em atividade o mínimo fixo de 70 pontos, independente dos resultados da avaliação, tal parcela assume indiscutível natureza geral. Em consequência, a não extensão da referida gratificação, nos mesmos moldes que deferidos aos servidores em atividade, aos aposentados e pensionistas, ofende o art. 40, §§ 4º e 8º, da Constituição Federal, em sua redação original, que determina a outorga de quaisquer benefícios concedidos aos servidores da ativa aos inativos.
Ressalte-se, ainda, que o tópico refere aos honorários advocatícios foi integralmente enfrentado não havendo que se falar em omissão. No caso, o valor arbitrado observou a espécie de ação ajuizada (coletiva), levando em conta principalmente o previsto no art. 85, §8º, no sentido de que, nas causas em que for inestimável (já que indefinido o número de servidores que serão beneficiados), o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §2º.
O fato de o acórdão decidir contrariamente às pretensões da parte recorrente, não possibilita o uso da via dos embargos declaratórios, pena de se lhes atribuir efeitos infringentes, hipótese que só é admitida excepcionalmente, como, por exemplo, para corrigir erro material, o que não se vislumbra no presente caso.
Ressalte-se, ainda, que eventual negativa de vigência a determinado dispositivo legal é decorrente dos fundamentos da decisão, e não de manifestação expressa do julgador nesse sentido.
Logo, percebe-se que a parte embargante busca, na verdade, a alteração do resultado do julgamento sem que a decisão tenha incorrido em algum(ns) dos vícios que autorizam o manejo dos embargos de declaração.
Destaco que os embargos declaratórios não se prestam à reforma do julgamento proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma, conforme pacífica jurisprudência do STJ, da qual colho o seguinte julgado, a título ilustrativo:
"É incabível, nos embargos declaratórios, rever a decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em conseqüência, do resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC." (RSTJ 30/412).
Especificamente quanto à alegação da parte autora no sentido da necessidade de que sejam estabelecidos, desde logo, os critérios de correção monetária e de juros, tenho que merece provimento a irresignação.
Com relação aos juros moratórios e correção monetária de débitos não tributários incidentes sobre as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, segundo critérios previstos no art. 1º- F da Lei nº 9.497/97, com redação conferida pela Lei nº 11.960/09, o STF, apreciando o tema 810 da Repercussão Geral (RE 870.947), fixou as seguintes teses:
a) ... quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;
b) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
A partir desse julgamento, passei a determinar a incidência do IPCA-E, ao invés da TR, por ser o índice que melhor reflete a inflação acumulada no período. Ademais, a aplicação de tal índice de atualização monetária passou a contar com o respaldo da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando apreciou o Tema 905.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, por meio de decisão monocrática do Ministro Luiz Fux, em razão do pedido de modulação dos efeitos do acórdão proferido no julgamento do RE nº 870.947, deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais.
Da referida decisão, datada de 24/09/2018, ressalta-se o seguinte fundamento:
Desse modo, a imediata aplicação do decisum embargado pelas Instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamentos de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas.
Contudo, em Sessão Extraordinária, em 03/10/2019, o Corte Suprema, por maioria, acabou por rejeitar todos os embargos de declaração e decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida.
Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade da TR e não havendo modulação dos efeitos, fica estabelecida a aplicação do IPCA-E para o cálculo da atualização monetária.
No entanto, cumpre tecer esclarecimento acerca do advento da Emenda Constituição nº 113/2021, que instituiu significativa inovação a respeito da atualização monetária, da remuneração do capital e da compensação da mora, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública.
No que se refere aos juros moratórios e à correção monetária, são aplicados os índices relativos a cada período conforme a lei então em vigor, conforme o princípio tempus regit actum. Em consequência, sobrevindo lei nova que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso.
A Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada no D.O.U. de 09 de dezembro de 2021, estabeleceu em seu art. 3º:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Dessa forma, a partir de 09 de dezembro de 2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora deve ser observada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
Cumpre esclarecer que a correção monetária e os juros de mora, por serem consectários legais da condenação principal, ostentam natureza de ordem pública. Assim sendo, podem ser analisados mesmo de ofício pelo julgador, não sendo aplicável o princípio da proibição da reformatio in pejus.
No mais, passo a suprir as omissões apontadas nos embargos de declaração do .
A União ingressou no polo passivo da demanda em face da transposição da carreira de Perito Médico Previdenciário para o Ministério da Economia (Lei n.º 13.846/2019) e, posteriormente, para o Ministério do Trabalho e Previdência (Lei n.º 14.261/2021). A transferência da carreira de um órgão para outro da Administração Pública acarreta a sucessão nas obrigações.
Assim, a União passou a ter responsabilidade sobre os encargos diante da mudança na titularidade da relação jurídica funcional desde o remanejamento administrativo. O INSS, por sua vez, permanece responsável pelos débitos constituídos durante o período de vinculação do servidor à Autarquia previdenciária.
No que tange à alegação de ilegitimidade ativa, não prospera a pretensão da embargante.
A questão acerca da legitimidade do SINDISPREV/RS - sindicato de base estadual - para propor ação em regime de substituição processual em relação aos servidores Peritos Médicos Federais (antigos Peritos Médicos Previdenciários), já foi objeto de enfrentamento pela 3ª Turma desta Corte, no julgamento da AC 5089300-41.2021.4.04.7100 (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5089300-41.2021.4.04.7100, 3ª Turma, Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/09/2024).
Por se tratar da mesma discussão que aqui se expõe, inclusive quanto ao mesmo órgão de representação sindical, adoto como razões de decidir os mesmos fundamentos daquele julgado, que ficam aqui transcritos:
"(...)
Com efeito, a unicidade sindical deve ser compreendida a partir e nos contornos do princípio da não-interferência estatal, o que, na hipótese de especificidade de organização sindical, inclui a possibilidade de sindicato menos abrangente em base municipal.
Recentemente, e como bem apontado pelo apelante, a 4ª Turma deste Tribunal, por unanimidade, reconheceu a legitimidade do SINDISPREV/RS, na qualidade de substituto processual, em detrimento de sindicato com representatividade específica para a categoria postulante (TRF4 5025946-52.2015.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 07/08/2024).
Na oportunidade, as razões que ampararam esse entendimento fazem referência a julgamento realizado em quórum ampliado (TRF4, AC 5032836-07.2015.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator para Acórdão CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 16/11/2017), a cujos fundamentos, de modo a evitar tautologia, adiro:
Em situações anteriores, envolvendo sindicato com amplo alcance (Sindicato dos Servidores Federais do Rio Grande do Sul), havia decidido que o sindicato "genérico" não tinha representatividade para as categorias específicas que tivessem representação própria, como se verifica destes julgados:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1- À luz dos princípios da unicidade sindical e da especificidade, configurada a ilegitimidade ativa do Sindicato Autor, uma vez que existe sindicato que representa mais especificamente os servidores que integram o quadro funcional da ré. 2- Honorários advocatícios reduzidos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015303-11.2010.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/09/2013)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. À luz dos princípios da unicidade sindical e da especificidade, configurada a ilegitimidade ativa do Sindicato Autor, uma vez que existe sindicato que representa mais especificamente os servidores que integram o quadro funcional da ré. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015931-97.2010.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/09/2013)
Pois bem, agora a discussão se dá em sentido contrário: não é o sindicato mais "amplo" que vem a juízo (Sindicato Nacional dos Servidores das Agências Nacionais de Regulação - SINAGÊNCIAS - ou Associação Nacional dos Servidores Efetivos das Agências Reguladoras Federais - ANER-SINDICAL), mas o sindicato local que tem um escopo de representação mais limitado (Sindicato dos Trabalhadores Federais da Saúde, Trabalho e Previdência no Estado do Estado do Rio Grande do Sul - SINDISPREV-RS).
Portanto, tendo o sindicato local um escopo mais restrito de representatividade, alcançando os servidores públicos de saúde da agência reguladora da saúde (ANVISA), reconhecer sua legitimdiade ativa nesta ação coletiva está em conformidade com o que vinha entendendo a 4a Turma de fazer prevalecer essa representatividade específica do sindicato local, historicamente constituído e com sólida legitimidade em demandas no Rio Grande do Sul em prol das categorias que representa.
Por esse primeiro motivo, divirjo da sentença e do voto do Relator, para reconhecer que há uma relação de especificidade e um escopo mais concentrado de legitimidade do Sindicato-autor em relação aos demais sindicatos nacionais, uma vez que o SINDISPREV-RS concentra sua atuação na representação de servidores públicos de uma categoria específica (servidores públicos federais da área da saúde pública do Rio Grande do Sul), enquanto os outros sindicatos têm uma representatividade que se perde na representação de inúmeras categorias genéricas de âmbito nacional (servidores vinculados às agências reguladoras, independentemente de matéria ou de área de atuação). Ou seja, os dois sindicatos nacionais detêm amplo espectro de representação, que vai da ANTT, passa pela ANATEL, envolve a ANA e outras tantas agências reguladoras, dentre elas a ANVISA, à qual estão vinculados os servidores representados pelo SINDISPREV-RS na presente ação. Ora, dado o conteúdo específico e o objetivo primordial do SINDISPREV-RS, não há como se afastar sua legitimidade e representatividade para dar conta de defender a categoria profissional de saúde pública no âmbito federal que está constituído para representar.
Além disso, um segundo motivo que me faz divergir do voto do Relator, é o entendimento de que no Brasil impera a regra da não-intervenção do Estado na organização sindical. Isso ficou claro no texto constitucional, que fez uma opção clara em favor de construção de um espaço não-estatal para que as categorias profissionais e os diversos interessados se auto-regulassem e estabelecessem uma organização sindical que pudesse dar conta de suas peculiaridades e necessidades, observando apenas alguns poucos princípios trazidos pelo artigo 8o da Constituição Federal de 1988, a saber:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;
V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;
VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.
Pois bem, a Constituição deixa bem claro que "é livre a associação profissional ou sindical" e que ficam "vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical". Essas regras não são dirigidas apenas ao Estado abstratamente considerado, mas também aos juízes que integram o Estado Brasileiro e que o representam no exercício da jurisdição, os quais não poderão - no exercício de atividade jurisdicional estatal - pretender disciplinar como se dará a organização sindical, já que ela "será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados", a partir do que prevê a Constituição.
No caso dos autos, parece que a autação do juízo na sentença está interferindo indevidamente na organização sindical, porque existindo mais de um sindicato autorizado a atuar na representação de determinada categoria profissional (servidores públicos da saúde vinculados à Anvisa), a sentença está dizendo que um dos sindicatos não pode atuar, enquanto os demais poderão fazê-lo, sem que se tenha quebra a alguma das regras previstas no artigo 8o da Constituição, ao contrário do que ocorria nos julgados acima referidos, onde um dos sindicatos não detinha legitimidade para atuação justamente porque outro sindicato (mais específico e com escopo de representatividade mais restrito) justamente detinha aquela legitimação.
Por fim, um terceiro motivo para reformar a sentença e divergir do voto do Relator é a situação fática consolidada trazida nas razões de apelação e reforçada na sustentação oral durante a sessão de julgamento. O quadro fático dá conta de que muitos dos servidores substituídos pelo SINDISPREV-RS nesta ação coletiva são associados-fundadores do próprio sindicato, há muitos anos, sempre tendo sido representados pelo referido sindicato em âmbito regional, sem que tal representatividade tivesse sido impugnada com sucesso.
Acolher agora a ideia de que o SINDISPREV-RS não os representa, além de ir contra os próprios fatos e contra a própria história da categoria profissional ao longo de tantos anos, também vai contra o próprio espírito e contra a própria letra do artigo 8o da Constituição, uma vez que estaríamos acabando por obrigar o servidor a se filiar a determinado sindicato nacional (e não o sindicato regional a que ele voluntariamente se filiou) para que pudesse ser representado numa ação que, por interessar apenas aos servidores da ANVISA, talvez sequer viesse a ser proposta ou fosse de interesse das demais categorias profissionais integrantes das outras agências nacionais de regulação, o que demonstra o desacerto da sentença e a necessidade de se reconhecer ao SINDISPREV-RS legitimação para a presente ação coletiva.
Portanto, meu voto é em sentido contrário à sentença e ao voto do Relator, já que entendo que o SINDISPREV-RS tem legitimidade ativa para a propositura da presente ação, devendo a sentença ser reformada e retornando os autos para prosseguimento da ação no juízo de origem.
Por fim, importa referir que o registro sindical do recorrente, em base territorial mais específica, abrange dos servidores cuja substituição ora se pleiteia, conforme se infere do seu estatuto, art. 1º, parágrafo único ():
(...)
Acrescento que, embora a sentença proferida tenha considerado a existência de sindicato mais específico para a categoria cujos interesses são objeto do pedido, o sindicato autor possui abrangência regionalizada, possuindo base territorial apenas no Rio Grande do Sul, enquanto o Sindicato Nacional dos Servidores Federais Peritos Médicos Previdenciários é entidade nacional, possuindo base territorial em todo o país, representando os servidores em âmbito nacional, diversa, portanto, da base territorial do SINDISPREV/RS, que é estadual, não violando, portanto, o princípio da unicidade sindical (art. 8º, II, da Constituição Federal)."
Portanto, considerando que o sindicato autor possui abrangência regionalizada, com base territorial apenas no Rio Grande do Sul, enquanto o Sindicato Nacional dos Servidores Federais Peritos Médicos Previdenciários é entidade nacional, possuindo base territorial diversa, representando os servidores em âmbito nacional, não há violação do princípio da unicidade sindical (art. 8º, II, da Constituição Federal).
Por fim, em face da discussão acerca do prequestionamento e considerando a disciplina do art. 1.025 do CPC/2015, os elementos que a parte suscitou nos embargos de declaração serão considerados como prequestionados mesmo que tais embargos sejam rejeitados, desde que o tribunal superior considere que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade. Ou seja, o novo CPC acabou por consagrar expressamente a tese do prequestionamento ficto, na linha de como o STF pacificou entendimento por meio do verbete sumular 356.
Nesse sentido, a oposição dos embargos de declaração, ainda que inadmitidos/rejeitados, autorizam o manejo de recurso às Instâncias Superiores.
Conclusão
Parcialmente providos os embargos de declaração da parte autora e da União para suprir omissão.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração do INSS e dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora e da União.
Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40002063981v23 e do código CRC 1bc60c3b.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 20/11/2025, às 05:42:59