AGRAVO INTERNO EM Apelação Cível Nº 5010855-03.2021.4.04.7102/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5010855-03.2021.4.04.7102/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto contra decisão desta Vice-Presidência que negou seguimento a recurso extraordinário com base no tema 735 do STF.
Em suas razões, o(a)(s) agravante(s) sustenta(m) que a decisão incorre em equívoco relativamente ao enquadramento no aludido tema. Alega(m) ser aplicável ao caso o tema 784 do STF.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Em que pesem as razões expendidas, o(a) Vice-Presidente do Tribunal recorrido está adstrito(a) a negar seguimento a recurso contra acórdão em sintonia com o entendimento dos tribunais superiores, nos termos do art. 1.030, I, alínea 'b', ou art. 1.040, I, do Código de Processo Civil.
O julgado desta Corte está em consonância com a tese firmada em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral, de maneira que a aplicação do tema 735 do STF é medida que se impõe:
Tema STF 735 - A questão do direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, quando não comprovada a preterição, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.
A melhor interpretação ao caso é a sistemática buscada no art. 1.030 do CPC, o qual não deixa dúvidas de que a negativa de seguimento se impõe aos recursos em que a tese levantada afrontaria a Constituição Federal apenas de modo indireto ou reflexo, até porque se a argumentação do(a)(s) agravante(s) prevalecesse, haveria a necessidade de que todos os recursos fossem admitidos, o que afrontaria os arts. 4º e 6º do CPC, que se pautam pela razoável duração do processo.
Destaco que o(a)(s) agravante(s) não trouxe(ram) argumentos capazes de modificar o entendimento proferido na decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário.
A propósito, extrai-se do acórdão recorrido o seguinte (evento 11):
Consoante o entendimento firmado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados fora do número de vagas indicadas no edital que rege o concurso público não têm direito subjetivo à nomeação, e o preenchimento das vagas que surgirem no período de validade do certame - seja por força de lei, seja por vacância -, insere-se na esfera de discricionariedade da Administração. Somente se decidir efetivamente provê-las, é que essa liberdade restará limitada pela exigência de observância da ordem de classificação dos candidatos.
Nessa linha, o posicionamento adotado pelo eg. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o recurso extraordinário n.º 837.311 RG, Relator Min. Luiz Fux, na sistemática de repercussão geral:
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." Vencido o Ministro Marco Aurélio, que se manifestou contra o enunciado. Ausentes, nesta assentada, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09/12/2015. (grifei)
Com efeito, tal diretriz é válida tanto para as vagas previstas no edital do concurso público como para aquelas que surgirem durante o prazo de validade do certame, desde que configurada indevida preterição (STJ, 2ª Turma, AgRg no RMS 36831/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 22/05/2012, DJe 15/06/2012).
Outrossim, é cediço que a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital - ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada -, uma vez que a Administração necessita de um período razoável de tempo para realizar um novo processo seletivo que perpassa por várias etapas (elaboração do edital, prazos de inscrição, realização de provas, prazos para recursos, homologação do resultado e por último a nomeação propriamente dita).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE CARGO DESOCUPADO. OCUPAÇÃO. CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. 1. Conforme a orientação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE 837.311/PI, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas do edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2. No último caso, "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato". 3. Ademais, "a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários". 4. Na situação em apreço, os documentos apresentados pela impetrante não permitem atestar que os dois servidores cedidos pela Prefeitura Municipal à Comarca de Amarante do Maranhão exercem as mesmas atividades atribuídas ao cargo de Técnico Judiciário - Apoio Administrativo. Noutras palavras, não há prova da aludida preterição arbitrária e imotivada, descabendo afirmar-se a certeza e a liquidez do direito. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, 2ª Turma, AgInt no RMS 54.519/MA, Rel. Ministro OG FERNANDES, julgado em 19/06/2018, DJe 25/06/2018 -grifei)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E/OU ABERTURA DE NOVO CONCURSO. PRETERIÇÃO (NÃO) AFASTADA. - Conforme a orientação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE 837.311/PI, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas do edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. - No último caso, "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato". (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012316-55.2017.4.04.7100, Relatora Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 20/12/2019 - grifei)
São irretocáveis as ponderações do juízo a quo no sentido de que:
(1) A Universidade ré, nas informações prestadas no evento 14, esclarece que a autora foi aprovada em concurso público na área de Morfologia/Anatomia Humana, regido pelo Edital 094/2019. O concurso regido pelo Edital 177/2019, objeto de questionamento pela autora deste feito, tem como objeto a área de Morfologia/Histologia, ou seja, as subáreas de cada concurso são diferentes, não havendo qualquer irregularidade no certame;
(2) Acerca da nomeação da candidata aprovada no concurso 177/2019 em razão da aposentadoria do professor Sidnei Petroni, destaca a Universidade que a necessidade era na área de Morfologia e Genética Humana, área diversa do concurso público da autora. Mesmo assim, o currículo da autora e de outros candidatos aprovados em concursos de subáreas diversas foram analisados para fins de aproveitamento, sendo decidido pelo Colegiado do Departamento Didático, na reunião nº 47, de 13/09/2021, pela candidata Ana Paula Pesarico, por melhor adequação curricular;
(3) A instrução do feito não logrou infirmar as conclusões iniciais deste Juízo. Destaco que a prova testemunhal () demonstrou que a análise curricular é uma praxe de que se valem os departamentos da universidade para contratação de professores que atendam à atual e real necessidade de um momento específico, até que sejam adequados os futuros concursos a serem abertos por editais com requisitos específicos;
(4) Mesmo a testemunha da autora () refere que os currículos dela e da candidata nomeada eram semelhantes porém o departamento pode dar preferência a uma área em detrimento de outra, sendo um detalhe que não se consegue avaliar;
(5) Entendo que de toda a prova produzida nos autos não é possível afirmar que tenha havido preterição da autora por critérios passíveis de serem afastados judicialmente, uma vez que resta evidente que qualquer interferência judicial nos termos pretendidos configuraria indevida ingerência em critérios técnicos de uma decisão admistrativa.
Nessa linha:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS INICIALMENTE. CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE VAGAS. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA.
1. "A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 837.311/PI, Relator: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015). 2. Mandado de segurança denegado. (STJ, 1ª Seção, MS 22.515/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 22/08/2018, DJe 28/08/2018)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E/OU ABERTURA DE NOVO CONCURSO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. 1. Consoante o entendimento firmado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados fora do número de vagas indicadas no edital que rege o concurso público não têm direito subjetivo à nomeação, e o preenchimento das vagas que surgirem no período de validade do certame - seja por força de lei, seja por vacância -, insere-se na esfera de discricionariedade da Administração. Somente se decidir efetivamente provê-las, é que essa liberdade restará limitada pela exigência de observância da ordem de classificação dos candidatos. Nessa linha, o posicionamento adotado pelo eg. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o recurso extraordinário n.º 837.311 RG, Relator Min. Luiz Fux, na sistemática de repercussão geral. 2. A abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital - ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada -, uma vez que a Administração necessita de um período razoável de tempo para realizar um novo processo seletivo que perpassa por várias etapas (elaboração do edital, prazos de inscrição, realização de provas, prazos para recursos, homologação do resultado e por último a nomeação propriamente dita). 3. A despeito da prorrogação do prazo de validade do concurso público realizado pelo autor (Lei Complementar n.º 173/2020), a contratação de candidato aprovado em processo seletivo mais recente ocorreu quando já expirado aquele, o que afasta eventual preterição. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004823-85.2021.4.04.7100, 4ª Turma, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/08/2022, grifei)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SUSPENSÃO DE PRAZOS. LEI COMPLEMENTAR 173/2020. CARGOS VAGOS. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. NÃO CARACTERIZADA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. A aplicação da suspensão dos concursos públicos prevista na Lei Complementar nº 173/2020 aplica-se no âmbito concurso regido pelo Edital TRE/RS n° 01/2015, porquanto, quando da publicação do Decreto Legislativo nº 6/2020 ainda não estava findo o prazo de validade do certame. 2. O direito à nomeação do candidato em concurso público surge quando constatada preterição durante a validade do certame. 3. De acordo com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 784 da Repercussão Geral, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública. 4. Apelação do autor desprovida. (TRF4, AC 5069892-98.2020.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 12/07/2022)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO EM ENFERMAGEM. CANDIDATAS CLASSIFICADAS FORA DAS VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO E NOMEAÇÃO. DIREITO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TRF4, AC 5006238-44.2019.4.04.7110, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 18/02/2021)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTENTE. TEMA 784 DO STF. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito líquido e certo nas hipóteses de preterição. 2. O reconhecimento de que a Administração necessita de servidores, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação, exigindo-se que seja demonstrada a preterição arbitrária do candidato, conforme a tese fixada no Tema 784 do STF. (TRF4, 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL Nº 5079607-38.2018.4.04.7100, Relator Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 27/08/2020)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CADASTRO RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. De acordo com o RE 837311, julgado pelo STF em sede de repercussão geral (Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015), entendeu-se, no que toca aos aprovados fora do número de vagas previstas em edital, ou seja, em cadastro reserva, que tais candidatos possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convola em direito subjetivo. 2. Restou assentado, no referido julgamento, que a aprovação em concurso público só originaria direito subjetivo à nomeação: a) quando ela ocorresse dentro do número de vagas previstas no edital; b) quando houvesse preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação no concurso; e c) quando surgissem novas vagas durante a validade do concurso e, excepcionalmente, a Administração Pública, mesmo após reconhecer, de forma inequívoca e demonstrada casuisticamente, a necessidade do provimento das vagas durante a validade do concurso, deixasse o referido prazo escoar para nomear candidatos de concurso superveniente. 3. É indispensável à caracterização de preterição da autora a comprovação de plano da positiva existência de vagas de caráter efetivo, a qual não se presume do mero fato da existência de contrato com terceirizados para o desempenho de idêntica atividade. Precedentes das Cortes superiores. (TRF4, 3ª Turma, AC 5015040-79.2015.4.04.7107, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 01/08/2018 - grifei)
Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pela instância de origem, determino sua majoração em desfavor do(a) apelante, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Em reforço, o próprio Supremo Tribunal Federal, analisando o agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário (), determinou a devolução dos autos para que fossem adotados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, com base no tema 735 do STF.
Além disso, a conformação do tema 784 do STF com o caso concreto já foi apreciada na decisão lançada no , a qual não foi objeto de agravo interno pela parte recorrente.
Portanto, as justificativas para se obter guarida no recurso excepcional por meio do agravo interno não conseguem desfazer os fundamentos da decisão guerreada, a qual fica mantida por seus próprios fundamentos, sem necessidade de reprodução por economia processual.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo interno.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Vice-Presidente, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005520629v7 e do código CRC f1e0f945.
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Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
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