Apelação Cível Nº 5002853-79.2023.4.04.7100/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002853-79.2023.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
RELATÓRIO
Distribuidora Memphis Ltda. e Memphis S/A Industrial impetrara, mandado de segurança contra ato autoridade vinculada à União (representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional) pretendendo segurança para garantir o direito líquido e certo das Impetrantes de recolher a contribuição ao PIS e a Cofins pelas alíquotas de 0,33% e 2%, respectivamente, nos moldes determinados pelo Decreto nº 11.322/22, afastando-se a aplicação dos artigos 1º, II, 3º, I, e 4º do Decreto nº 11.374/23 até 02/04/2023 (inclusive), sendo observado o princípio da anterioridade nonagesimal.
A segurança foi denegada.
A impetrante interpôs apelação, pretendendo aplicação da anterioridade nonagesimal (noventena) à redução e restabelecimento de alíquotas das contribuições para PIS-PASEP e COFINS sobre as receitas financeiras operado pelos DD 11.322/2022 e 11.374/2023.
A contraparte respondeu ao recurso. O Ministério Público Federal manifestou-se perante esta Corte, sem intervir.
VOTO
O recurso interposto é adequado, tempestivo, regular e pertinente com a decisão recorrida. Foram recolhidas as despesas.
PIS-PASEP, COFINS, receitas e despesas financeiras
Tese 939 de repercussão geral do STF
A L 10.865/2004 autorizou ao Poder Executivo a redução por decreto das alíquotas das referidas contribuições incidentes sobre as receitas financeiras e, ao mesmo tempo, alterou a redação do inc. V do art. 3º nas LL 10.833/2003 e 10.637/2002, revogando a hipótese de dedução das despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos no regime não cumulativo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese 939 de repercussão geral sobre o tema:
Tese 939, STF. É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal.
O julgado constitutivo da tese 939 examinou a constitucionalidade das alterações promovidas pela L 10.865/2004 nos dois aspectos: redução ou restabelecimento de alíquotas de contribuições para PIS-PASEP e COFINS sobre as receitas financeiras pela via infralegal e vedação do creditamento de despesas financeiras no regime não cumulativo. O item 4 da ementa do julgado evidencia não haver violação ao princípio da não cumulatividade disposto no § 12 do art. 195 da Constituição:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE CADA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA E DE CADA CASO CONCRETO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP E À COFINS. PARÁGRAFO 2º DO ART. 27 DA LEI Nº 10.865/04. POSSIBILIDADE DE O PODER EXECUTIVO REDUZIR E RESTABELECER ALÍQUOTAS DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP E DA COFINS INCIDENTES SOBRE AS RECEITAS FINANCEIRAS AUFERIDAS PELAS PESSOAS JURÍDICAS SUJEITAS AO REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE DAS REFERIDAS CONTRIBUIÇÕES, NAS HIPÓTESES QUE FIXAR. PRESENÇA DE FUNÇÃO EXTRAFISCAL A SER DESENVOLVIDA. NÃO CUMULATIVIDADE. REVOGAÇÃO DE NORMA QUE CONCEDIA DIREITO A APURAÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE.
1. A observância do princípio da legalidade tributária é verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto, sendo certo que não existe ampla e irrestrita liberdade para o legislador realizar diálogo com o regulamento no tocante aos aspectos da regra matriz de incidência tributária.
2. Para que a lei autorize o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, é imprescindível que o valor máximo dessas exações e as condições a serem observadas sejam prescritos em lei em sentido estrito, bem como exista em tais tributos função extrafiscal a ser desenvolvida pelo regulamento autorizado.
3. Na espécie, o § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04 permite ao Poder Executivo reduzir e restabelecer, até os percentuais legalmente fixados, as alíquotas da contribuição ao PIS/PASEP e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade dessas contribuições, nas hipóteses que fixar. Além da fixação de tetos, houve, na lei, o estabelecimento das condições para que o Poder Executivo possa alterar essas alíquotas. Ademais, a medida em tela está intimamente conectada à otimização da função extrafiscal presente nas exações em questão. Verifica-se, ainda, que o diálogo entre a lei tributária e o regulamento se dá em termos de subordinação, desenvolvimento e complementariedade.
4. É constitucional a Lei nº 10.865/04 na parte em que, ao dar nova redação ao inciso V do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, revogou as normas legais que davam ao contribuinte direito de apurar, no âmbito do sistema não cumulativo de cobrança das referidas contribuições, créditos em relação a despesas financeiras decorrente de empréstimos e financiamentos. A alteração vale para todos aqueles que estão submetidos à sistemática não cumulativa de cobrança da contribuição ao PIS/PASEP e da Cofins. Ademais, tal mudança não desnatura o próprio modelo não cumulativo dessas contribuições.
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
6. Tese proposta para o Tema 939 da sistemática de repercussão geral: “É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal”.
(STF, Tribunal Pleno, RE 1043313, DJe 25mar.2021)
O item I da tese 756 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal complementa a tese 939: O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança.
redução e restabelecimento DE ALÍQUOTAS
DECRETO 11.322/2022
Concretizando a autorização disposta no § 2º do art. 27 da L 10.865/2004, o Poder Executivo editou o D 11.322/2022 que alterou a redação do art. 1º do D 8.426/2015 para estabelecer em 0,33% (trinta e três centésimos por cento) e 2% (dois por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. O art. 2º do D 11.322/2022, publicado em 30dez.2022, estabeleceu vigência a partir de 1ºjan.2023.
O D 11.374 de 1ºjan.2023, publicado em 2jan.2023, revogou expressamente o D 11.322/2022 (inc. I do art. 1º) e determinou a repristinação da redação anterior do art. 1º do D 8.426/2015, restabelecendo assim a alíquota de 0,65% para PIS-PASEP e 4% para COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge , auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. O art. 4º do D 11.374/2023 estabeleceu vigência a partir da data de publicação.
Diante do contexto a Contribuinte alega violação ao princípio da anterioridade nonagesimal aplicado às contribuições sociais (§ 6º do art. 195 da Constituição), considerando jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a majoração da contribuição ao PIS/Pasep ou da Cofins por meio de decreto autorizado submete-se à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6º, da CF/88, correspondente a seu art. 150, III, c (STF, Tribunal Pleno, ADI 5277, DJE 25mar.2021). Sobre a anterioridade nonagesimal vale destacar:
A ideia de anterioridade da lei visa a garantir que o contribuinte não seja surpreendido com um novo ônus tributário de uma hora para outra, sem que se possa preparar para a nova carga tributária, ou seja, concretiza um comando que tem como fundamento a segurança jurídica e como conteúdo a garantia da certeza do direito, assegurando o conhecimento prévio da lei. A anterioridade, portanto, sempre se relaciona com inovação legislativa relativa à instituição ou majoração de tributo.
(PAULSEN, Leandro. Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, 16a ed., 2014, Livraria do Advogado, p. 213).
A anterioridade nonagesimal se aplica aos casos de majoração da carga tributária pela via infralegal, mas essa limitação constitucional ao poder de tributar não foi violada no específico caso dos DD 11.322/2022 e 11.374/2023. A revogação operada pelo D 11.374/2023 não importou em majoração do tributo de fato, pois revogada a norma que reduziu as alíquotas das contribuições sobre as receitas financeiras na mesma data em que produziriam seus efeitos, restabelecendo as alíquotas vigentes desde a edição do D 8.426/2015: 0,65% para PIS-PASEP e 4% para COFINS.
O D 11.322/2022 não produziu efeitos e nunca atingiu fato gerador das referidas contribuições sociais (art. 144 do CTN). Logo, não produziu consequência jurídica, de modo que a superveniência do D 11.374/2023, que manteve as alíquotas que vigiam desde 2015, não se sujeita à anterioridade. Considerando o conteúdo mínimo do princípio da anterioridade nonagesimal (não surpresa, previsibilidade de majoração do tributo, justa expectativa de estabilidade, segurança jurídica), não há razão jurídica para que o decreto revogador observe a limitação do § 6º do art. 195 da Constituição, pois não incidiu efetivamente sobre fatos geradores.
A questão foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, no julgamento conjunto da ADC 84 e ADI 7342, com acórdão assim ementado:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 1º, II; 3º, I; E 4º DO DECRETO 11.374/2023. JULGAMENTO CONJUNTO COM A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 7.342/DF. ALÍQUOTAS DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS INCIDENTES SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS AUFERIDAS PELAS PESSOAS JURÍDICAS SUJEITAS AO REGIME NÃO CUMULATIVO. REPRISTINAÇÃO DO ART. 1º DO DECRETO N. 8.426/2015. MANUTENÇÃO DAS ALÍQUOTAS APLICADAS DESDE 2015. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. AÇÃO DECLARATÓRIA JULGADA PROCEDENTE.
I. Do caso em exame
1. Ação declaratória de constitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Presidente da República para declarar a constitucionalidade dos arts. 1°, II; 3°, I; e 4°, do Decreto n. 11.374/2023, os quais repristinam dispositivos do Decreto n. 8.426/2015, anteriormente à alteração promovida pelo Decreto n. 11.322/2022, referentes às alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo das contribuições. Julgamento conjunto com a ADI 7.342/DF.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se o Decreto n. 11.374/2023, ao repristinar as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS previstas no art. 1º do Decreto n. 8.426/2015, majorou, ou não, tributo, de forma a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal.
III. Razões de decidir
3. O Decreto n. 11.374/2023 não instituiu, restabeleceu ou majorou tributo, de modo a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal. Por esse motivo, não viola os princípios da segurança jurídica e da não surpresa, uma vez que o contribuinte já experimentava, desde 2015, a incidência das alíquotas de 0,65% e 4%. Entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da medida cautelar. Precedentes da Primeira e da Segunda Turma.
4. A edição do Decreto n. 11.322 no último dia útil de 2022 compromete o dever de responsabilidade dos agentes públicos, contrariando, assim, as diretrizes do art. 2º do Decreto n. 7.221/2010 e que decorrem, ao fim e ao cabo, dos princípios republicano e democrático previstos no art. 1º da Constituição Federal, e dos princípios que regem a Administração Pública insculpidos no art. 37 do texto constitucional.
VI. Dispositivo e Tese
5. Ação declaratória julgada procedente para, confirmando a medida cautelar referendada pelo Plenário em 09/5/2023, declarar a constitucionalidade do Decreto n. 11.374/2023, que repristinou as alíquotas de 0,65% e 4% para fins da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS previstas no art. 1º do Decreto n. 8.426/2015, sem, com isso, majorar tributo de forma a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal. Tese de julgamento: “A incidência das alíquotas de 0,65% e 4% da contribuição ao PIS e da COFINS previstas no art. 1º do Decreto n. 8.426/2015, repristinado pelo Decreto n. 11.374/2023, não está sujeita a anterioridade nonagesimal”. _________ Jurisprudência relevante citada: RE 584.100/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 05/02/2010; RE 566.032/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 23/10/2009.
(STF, ADC 84, Tribunal Pleno, DJe 22out.2024)
O Supremo Tribunal Federal fixou no mesmo sentido a tese 1337 de repercussão geral (DJe 22out.2024):
A aplicação das alíquotas integrais do PIS e da COFINS, a partir da repristinação promovida pelo Decreto nº 11.374/2023, não está submetida à anterioridade nonagesimal.
A segurança deve ser denegada, mantida a sentença inclusive quanto à imputação dos ônus da sucumbência.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005549572v2 e do código CRC 25623bad.
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