AGRAVO INTERNO EM Apelação Cível Nº 5065365-98.2023.4.04.7100/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5065365-98.2023.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, em virtude do Tema n.º 1394 do Supremo Tribunal Federal.
Em suas razões, o(a) agravante alega que, (i) Não obstante o Tema 1394 tenha sido invocado, o cerne da discussão posta no Recurso Extraordinário não se limita à base de cálculo, mas sim à violação do princípio da não-cumulatividade, conforme art. 195, § 12, da CF/88 e dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, que possuem natureza eminentemente constitucional; (ii) Nesse contexto, a correta leitura da matéria exige a análise do conceito constitucional de "insumo" e da sistemática de créditos do PIS/COFINS sob a égide da Constituição, extrapolando o campo da legislação infraconstitucional, Lei 10.833/03 e Lei 10.637/02; (iii) A Lei n° 14.592/2023, derivada da Medida Provisória n° 1.147/2022, que, inicialmente, instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), trouxe consigo a proibição de inclusão do ICMS na base dos créditos de PIS e COFINS, originalmente trazida pela Medida Provisória n° 1.159/2023, vigente desde o dia 1° de maio de 2023; (iv) A utilização de uma MP para tratar de matéria diversa daquela que se propunha a regulamentar é vedada pelo STF, haja vista que viola o procedimento legislativo constitucional, como a Corte Superior reconheceu no julgamento da ADI n. 5127; (v) Embora a evidente tentativa realizada pela MP n° 1.159/2023, as normas infraconstitucionais não têm o poder de alterar o conceito constitucional de faturamento; (vi) Sob o argumento da necessidade de buscar um equilíbrio entre os débitos e os créditos das contribuições após o julgamento do Tema 69 pelo STF, a União, através da MP ora questionada, busca limitar a apuração de créditos do PIS e da COFINS. Entretanto, inexiste correlação lógica entre a exclusão do ICMS da base dos débitos do PIS e da COFINS e a exclusão desse imposto estadual da base dos créditos dessas contribuições; (vii) Quando do julgamento do Tema 69, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dos débitos de PIS e COFINS, uma vez que o imposto estadual não caracteriza receita dos contribuintes; (viii) Se as Leis n° 10.637/2022 e n° 10.833/2003, em seu artigo 3°, preveem que os créditos de PIS e COFINS são calculados sobre o custo de aquisição dos bens e serviços destinados à revenda ou utilizados como insumos, e o STF define que o custo de aquisição compreende o tributo incluso no preço, significa dizer que o cálculo dos créditos de PIS e COFINS deve compreender o ICMS incluso nas notas fiscais de entrada; (ix) Assim, como o ICMS compõe o valor de aquisição, e desde que os itens adquiridos sejam tributados pelo PIS e pela COFINS, o contribuinte pode creditar-se sobre o ICMS na aquisição, mesmo que tal valor não tenha sido tributado na etapa anterior; (x) A não cumulatividade do PIS e da COFINS tornou-se possível através da Emenda Constitucional n° 42/2003, que introduziu o §12° ao art. 195 da CF; (xi) Ou seja, como regra geral para IPI e ICMS, o crédito a ser apurado pelo adquirente deve ser idêntico ao tributo devido pelo fornecedor. Mas isso não se aplica ao PIS e à COFINS. Estas se dão pelo método base contra base. Não se trata de uma análise contra a eventual ofensa à isonomia entre determinados segmentos, mas, sim, de um enfrentamento coletivo, ou seja, a regra da não cumulatividade deve ser aplicada indistintamente. Quando um crédito lhe é vedado, fora as exceções previstas na legislação ordinária, a constitucionalidade da sua vedação deve ser apreciada; (xi) A limitação ao direito de creditamento de PIS e COFINS ofende a Constituição Federal/88. Qualquer tentativa de viabilizar tal procedimento deveria ser feita por meio Projeto de Emenda Constitucional, e não legislação ordinária, como acontece no presente feito; (xii) Conforme referido supra, a vedação ao crédito de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente na aquisição de bens e serviços, estabelecida pela Medida Provisória n° 1.159/2023, foi elaborada num explícito contexto de represália à decisão do STF; (xiii) Diante da escancarada busca por alternativas de reverter aquilo que não é o espírito constitucional reconhecido pela Suprema Corte quando do julgamento do RE 574.706, nasce a chamada emenda jabuti, haja vista a ausência de vinculação temático-material entre elas, desvirtuando completamente seu escopo original; (xiv) acerca da necessidade de seguir o caminho legislativo correto, ainda que no julgamento do Tema 756 do STF3 tenha sido reconhecida a autonomia do legislador, este entendimento também definiu que essa autonomia não é absoluta e que deve respeitar preceitos constitucionais, e (xv) Diante de todo o exposto, deve ser reformado o acórdão, reconhecendo-se a violação aos art. 195, caput e §12°, ao art. 62, §1°, inciso III e ao art. 155 da Constituição Federal, bem como ao julgamento proferido no RE 574.706 pelo STF, a fim de que seja concedida a segurança para assegurar o direito líquido e certo da recorrente de efetuar a apuração de crédito de PIS e COFINS considerando o valor de ICMS incluso nas notas fiscais de entrada, afastando o regramento estabelecido pela Medida Provisória n° 1.159/2023, Medida Provisória n° 1.147/2022 e Lei n° 14.592/2023, diante da inconstitucionalidade acima detalhada, bem como o direito à compensação sobre o indébito tributário decorrente.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Em que pese as razões expendidas, o Vice-Presidente do Tribunal recorrido está adstrito a negar seguimento a recurso contra acórdão em sintonia com o entendimento dos tribunais superiores, nos termos do art. 1.030, I, b, ou art. 1.040, I, do Código de Processo Civil.
A decisão agravada tem o seguinte teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão desta Corte, com fundamento no artigo 102, inciso III, da Constituição Federal.
O recurso extraordinário versa sobre Tema(s) que foi(ram) afetado(s) à sistemática de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:
Tema STF 1394 - Utilização do ICMS incidente sobre operações de aquisição para apuração de crédito de PIS/COFINS.
Não obstante, ao examiná-lo(s), o Supremo Tribunal Federal firmou o seguinte entendimento:
Tema STF 1394 - É infraconstitucional a controvérsia sobre a utilização do ICMS incidente sobre operações de aquisição para apuração de crédito de PIS/COFINS.
Consoante o disposto nos artigos 1.030, inciso I, alínea 'a', e 1.035, § 8º, ambos do CPC, deve ser negado seguimento a recurso extraordinário que verse sobre questão "à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral".
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário.
Intimem-se.
É evidente, portanto, que o julgado desta Corte está em consonância com a tese firmada no Tema 1394 do STF, inexistindo, pois, motivo para a pretendida reforma.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo interno.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Vice-Presidente, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005563967v2 e do código CRC a3c70959.
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