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AÇÃO PENAL Nº 5035796-41.2025.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO MALUCELLI
RELATÓRIO
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denunciou JOÃO LEONELLO PAVIN, HILARIO HENRIQUE GOLDBECK e ELIZANDRO COMINETTI imputando-lhes a prática dos crimes previstos no art. 90 da Lei 8.666/93 (Fato 1), no art. 96, I e V, da Lei 8.666/03 (Fato 1) e no art. 333, caput, do Código Penal (Fato 2), na forma dos arts. 69, caput, e 29, ambos do Código Penal; e E. L. C. pelo cometimento dos crimes previstos no art. 90 da Lei 8.666/93 (Fato 1), no art. 96, I e V, da Lei 8.666/03 (Fato 1) e no art. 317, caput e parágrafo primeiro, do Código Penal (Fato 2), na forma dos arts. 69, caput, e 29, ambos do Código Penal ().
Assim, na Ação Penal 5000514-08.2018.4.04.7203, a denúncia foi recebida em 6/3/2018, sendo ratificadas as decisões proferidas pelo Juízo da Comarca de Tangará-SC (buscas e apreensões, quebra de sigilo bancário e fiscal e quebra de sigilo de registros telefônicos e telemáticos), com o reconhecimento da competência federal para o processamento e o julgamento da causa ().
Instruído o processo, foi publicada sentença em 04/02/2025, que julgou extinta a punibilidade de JOÃO LEONELLO PAVIN, pela ocorrência da prescrição em abstrato quanto aos crimes descritos nos arts. 90 e 96 da Lei 8.666/93, com fundamento nos arts. 107, IV, 109, IV, e 110, §§ 1º e 2º, todos do CP, e art. 61, caput, do CPP; e, improcedente a pretensão punitiva para absolver os réus, com fulcro no art. 386, II, do CPP ().
Irresignado, apelou o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (). Em suas razões, alega, preliminarmente, a nulidade da sentença, tendo o Juízo incorrido em erro ao absolver os réus sob o argumento de que o suposto ajuste entre participantes da licitação não fora alegado na denúncia, devendo ser aplicada, nesse caso, a regra do art. 384, §1º, do CPP. Afirma, ainda, que a instrução comprovou a fraude licitatória e os crimes de corrupção ativa e passiva, esclarecidos pelos depoimentos e alegações finais, de modo que, discordando da descrição fática ou da capitulação jurídica, deveria incidir os arts. 383 e 384 do CPP para fins de adequação da imputação.
No mérito, o apelante sustenta que ficou demonstrado que o direcionamento da licitação ocorreu antes mesmo da publicação do edital, mediante ajuste prévio entre o então Prefeito Everaldo Casonatto e João Leonello Pavin, razão pela qual as demais empresas nem participaram do certame. Afirma que a fraude também se evidencia pelo superfaturamento, uma vez que a retroescavadeira era vendida no mercado por R$ 190.000,00 a R$ 205.000,00, mas foi contratada pelo Município por R$ 245.000,00. Destaca que o colaborador confirmou ter sido habilitado em razão do acordo direto com o Prefeito, a quem pagou propina, inexistindo competição real. Assevera que as provas demonstram que João, Hilário e Elizandro ofereceram vantagem indevida e que Everaldo a recebeu, configurando os delitos dos arts. 333 e 317 do Código Penal, além da frustração do caráter competitivo da licitação. Referiu, ainda, que a decisão incorreu em equívoco ao considerar a corrupção passiva e ativa absorvidas pelo delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/607 ().
Com as contrarrazões apresentadas por JOAO LEONELLO PAVIN e HILARIO HENRIQUE GOLDBECK (), ELIZANDRO COMINETTI () e E. L. C. (), os autos foram remetidos a este Tribunal (Evento 497), sendo distribuída a Apelação Criminal 5000514-08.2018.4.04.7203, por prevenção, ao Gabinete do Exmo. Des. Federal LORACI FLORES DE LIMA, pois trata de fatos relativos à denominada "Operação Patrola" (Evento 1).
Constatando que E. L. C. era Prefeito de União do Oeste-SC à época dos fatos em tese cometidos no exercício do cargo e em razão de suas funções, o Des. Federal LORACI FLORES DE LIMA determinou a redistribuição do processo a esta 4ª Seção, com remessa a este Gabinete, tudo em observância ao entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 232.627, e ao disposto no art. 9º, XI, do Regimento Interno deste Tribunal ().
Distribuída, então, a Ação Penal a este Gabinete em 12/09/2025 (Evento 501).
A Procuradoria Regional da República apresentou Promoção para, conforme o procedente desta 4ª Seção no julgamento da Apelação Criminal 5022008-57.2025.4.04.0000, realização da cisão processual, permanecendo nos presentes autos somente E. L. C. (Prefeito de União do Oeste-SC), e prosseguindo o exame dos recursos dos demais réus (sem prerrogativa de foro) na Apelação Criminal 5000514-08.2018.4.04.7203, cuja prevenção, na Turma, para o julgamento dos fatos referentes à "Operação Patrola", é do Gab. do Des. Federal LORACI FLORES DE LIMA ().
Foi determinado o desmembramento da presente ação penal, para que permaneça nos presentes autos somente E. L. C. (Prefeito de União do Oeste-SC), e prossiga, quanto aos demais réus, a Apelação Criminal 5000514-08.2018.4.04.7203, com a prevenção do Gabinete 81 (8ª Turma), conduzido pelo Des. Federal LORACI FLORES DE LIMA, por tratar de fatos relativos à denominada “Operação Patrola” ().
Opostos embargos de declaração pela defesa de HILÁRIO HENRIQUE GOLDBECK e JOÃO LEONELLO PAVIN (), estes não foram acolhidos ().
A defesa de E. L. C. peticionou postulando a manutenção da absolvição do acusado ().
É o relatório.
À revisão.
VOTO
1. Questão de ordem
Primeiramente, está-se diante de Apelação Criminal, interposta pelo órgão acusatório em razão da absolvição de E. L. C., Prefeito Municipal de União do Oeste-SC à época dos fatos, antes da atual compreensão sobre o foro competente para o julgamento de crimes praticados no cargo e em razão das funções, autuada como Ação Penal porque a parametrização do sistema não permite a distribuição da classe "Apelação Criminal" ao colegiado "4ª Seção".
Dito isto, registro que o entendimento até então consagrado (prescrito na Ação Penal 937) - objeto de constantes debates - foi alterado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 232.627, em Sessão Virtual realizada de 28/02/2025 a 11/03/2025, que fixou a seguinte tese:
“A prerrogativa de foro para julgamento de crimes praticados no cargo e em razão das funções subsiste mesmo após o afastamento do cargo, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados depois de cessado seu exercício”
Na oportunidade, ficou definida a aplicação imediata da nova interpretação aos processos em curso, ressalvados todos os atos praticados com base na jurisprudência anterior e, ainda, a manutenção da ressalva prevista nas questões de ordem suscitadas no Inq. 687, Rel. Min. Sydney Sanches, e na AP 937, Rel. Min. Roberto Barroso.
Assim, esta nova compreensão define a competência deste Tribunal para o julgamento de E. L. C.. Conforme relatado, a sentença foi publicada em 4/2/2025 e a Apelação Criminal, distribuída à 8ª Turma deste Tribunal, portanto, antes do novo entendimento firmado no HC 232.627, de modo que a competência superveniente desta Corte não afasta a validade dos atos praticados pelo Juízo da Origem, pois o competente naquele momento.
Nesse cenário, tem-se situação anômala, mas já enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal:
AÇÃO PENAL. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL) E CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA (FRAUDE PROCESSUAL). ACUSADO, CONDENADO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA, QUE ASSUME MANDATO DE DEPUTADO FEDERAL. RECURSO DE APELAÇÃO PENDENTE DE JULGAMENTO PELO RESPECTIVO TRIBUNAL. PRERROGATIVA DE FORO QUE IMPÕE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA PARA O SUPREMO TRIBUNAL. PRELIMINARES AFASTADAS. MANUTENÇÃO PARCIAL DA CONDENAÇÃO. NOTIFICAÇÃO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS PARA FINS DO ART. 55, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Incumbe ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, b, da Constituição, processar e julgar originariamente, nas infrações penais comuns (como no caso), os membros do Congresso Nacional desde o momento em que passam a ter direito a assento na cadeira parlamentar, com a expedição do diploma (art. 53, § 1º, da Constituição). 2. Manifestando-se a prerrogativa de foro após a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau e pendente de julgamento a apelação, passa a causa à jurisdição do STF, para aqui ter seu prosseguimento a partir do estado em que se encontra, legítimos os atos anteriormente nela praticados. 3. Nesses casos, o julgamento da apelação pelo Supremo Tribunal Federal deve observar, inclusive quanto às sustentações orais (ordem de apresentação e tempo de duração), o regime próprio dos recursos (e não o das ações penais originárias). 4. As circunstâncias do caso impedem o desmembramento em relação ao corréu despido da prerrogativa de foro. Demais preliminares afastadas. 5. Absolvição dos apelantes da imputação de fraude processual (art. 347, parágrafo único, do Código Penal), por força do art. 386, III, do Código de Processo Penal. 6. Condenação à reprimenda do art. 325, caput, do Código Penal, com declaração de extinção da punibilidade pela prescrição, nos termos dos arts. 109, VI, e 110, ambos do Código Penal; e à do art. 325, § 2º, do Código Penal, substituída por duas restritivas de direito, mantida a perda do cargo público. 7. Afasta-se a estipulação de valor mínimo prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, sem prejuízo da persecução correspondente em procedimento autônomo, quando fora de dúvida a ausência de contraditório a respeito. 8. Controvérsia no âmbito desta Suprema Corte a respeito da competência para decretar a perda do mandato no caso de condenação criminal transitada em julgado. Orientação original que deve prevalecer, no sentido de a atribuir à Casa Legislativa a que pertence o parlamentar condenado. Inteligência do art. 55, § 2º, da Constituição da República. (AP 563, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 21-10-2014, DJe-234 DIVULG 27-11-2014 PUBLIC 28-11-2014 EMENT VOL-02760-01 PP-00001)
Da mesma forma, preservando os atos processuais praticados pelo juízo competente à época dos fatos, a Suprema Corte julgou apelação de deputado federal (art. 102, I, "b", da CF), por prerrogativa de função advinda da investidura no cargo quando em curso a ação na Justiça Estadual, reconhecendo o deslocamento da competência (AP 569, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julg. 21/06/2016 e public em 20/10/2016 e AP 971, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, jul. 28/06/2016 e Publ. 11/10/2016).
A Corte Constitucional também julgou Recurso Especial, levando em conta que, no momento da interposição, o réu tornou-se Deputado Federal, motivando a alteração da competência de foro (RE 696533, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Julgado em 06/02/2018, Public 05/03/2018).
Dessa forma, embora não seja a figura de juízo prevista nas normas, a questão envolve a percepção de que, para fatos inusitados medidas excepcionais se impõem, quando as ordinárias não os solucionam. Assim, em casos como o presente, onde o curso procedimental sofreu, em momento processual avançado, intervenções externas sobre competência, a solução pode se afastar da aplicação usual das normas gerais. Com isso, objetiva-se manter-se a prestação jurisdicional dentro de um conceito de realidade e possibilidade.
Nesse contexto, observadas as novas regras de competência estabelecidas pelo STF e as normas do Regimento Interno deste TRF4, recebendo o processo no estado em que se encontra, estando a Apelação Criminal referente a E. L. C. pendente de exame, a competência para o seu julgamento deve ser deslocada, excepcionalmente, das Turmas Criminais deste Tribunal para esta 4ª Seção.
Com tais considerações e caso acolhida a presente Questão de Ordem, passo à análise do recurso.
2. Tipicidade
A ação penal em exame teve origem nos elementos colhidos durante a segunda fase da Operação Patrola, que revelou possíveis práticas de corrupção ativa e passiva, bem como irregularidades em contratos firmados por meio de licitações envolvendo a empresa Mantomac Comércio de Peças e Serviços Ltda. e diversos municípios dos Estados de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul.
Segundo descrito no Fato 1 da denúncia, entre o final de 2010 e janeiro de 2011, os acusados ajustaram previamente a venda de uma retroescavadeira ao Município de União do Oeste-SC, direcionando o Pregão Presencial n.º 02/2011 para a empresa PAVIMÁQUINAS. O edital foi elaborado de forma a reproduzir as características técnicas da máquina da marca Randon, inviabilizando a participação de outros concorrentes. Com isso, nenhuma empresa compareceu à sessão pública, o que permitiu que o grupo homologasse o resultado previamente combinado. A máquina foi vendida por R$ 245.000,00 - valor muito acima do praticado no mercado - causando prejuízo ao erário e configurando a frustração do caráter competitivo e superfaturamento dos produtos.
Por seu turno, o Fato 2 descreve que o direcionamento da licitação teria sido viabilizado mediante pagamento de vantagem indevida ao então Prefeito EVERALDO CASONATTO. Elizandro Cominetti, seguindo orientação de João Leonello Pavin e Hilário Henrique Goldbeck, teria prometido e ajustado a propina para assegurar a contratação da PAVIMÁQUINAS. Aceita a promessa, o Prefeito deu início ao procedimento previamente direcionado e, posteriormente, recebeu em espécie o valor entregue por João Pavin.
Foram-lhe imputadas, assim, as condutas descritas no art. 90 da Lei 8.666/93 (Fato 1), no art. 96, I e V, da Lei 8.666/03 (Fato 1) e no art. 317, caput e parágrafo primeiro, do Código Penal (Fato 2), todos c/c arts. 69, caput, e 29, ambos do Código Penal.
O sentenciante, por seu turno, procedeu à emendatio libelli, para fins de recapitular a conduta descrita no Fato 2 - corrupção ativa e passiva - para o delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, aplicando, além disso, o princípio da consunção entre o referido crime e aquele tipificado no art. 96, I e V, da Lei 8.666/96. Confira-se, a esse respeito, os fundamentos lançados na sentença ():
- Adequação da tipificação (emendatio libelli e conflito aparente de normas).
A denúncia imputa aos réus a prática dos crimes de fraude à licitação (art. 90 da Lei n.º 8.666/93), superfaturamento do contrato administrativo (art. 96, incisos I e V, da Lei n.º 8.666/03), corrupção passiva (art. 317, caput e parágrafo primeiro, do Código Penal) e corrupção ativa (art. 333, caput, do Código Penal), todos combinados com os artigos 69, caput, e 29, ambos do Código Penal.
Quanto ao artigo 90 da Lei de Licitações, ressalto, desde já, que a figura delitiva constitui crime formal, que prescinde da comprovação de um resultado naturalístico. O que se visa tutelar é a higidez do processo licitatório e a quebra do caráter competitivo consuma-se de maneira precedente e independente da adjudicação e do aporte financeiro.
A propósito, vale citar trecho da obra de José Paulo Baltazar Jr., que salienta que a consumação do delito em questão ocorre com "o mero ajuste, combinação ou adoção do expediente no procedimento de licitação, independentemente da efetiva adjudicação ou obtenção da vantagem econômica, sendo o crime formal, como resulta claro da leitura do tipo, ao afirmar a tipicidade da conduta praticada ‘com intuito de obter’ a vantagem” (BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes Federais. 8ª ed.. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012, pp. 609-610).
Sob esse prisma, eventual e indevida captação de vantagem financeira seria mero exaurimento do crime, conforme já reconhecido pela jurisprudência do TRF4, no seguinte precedente:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES. ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE. DOLO. PENA DE MULTA. ART. 99 DA LEI N. 8.666/93. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ECONÔMICAS DO RÉU.1. Restando a materialidade e a autoria dos fatos descritos na denúncia adequada e suficientemente comprovada por elementos de convicção produzidos no âmbito da instrução judicial, sob o crivo do contraditório, restam condenados os réus pela prática de crime da lei de licitações, nos termos do art. 90 da Lei n. 8.666/93.2. O dolo do delito insculpido no art. 90 da Lei n. 8.666/93 é genérico, consistente na vontade livre e consciente de utilizar-se de expediente para fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, o que claramente é a situação dos autos. 3. O delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 se consuma com a frustração ou fraude ao caráter competitivo do certame, sendo o prejuízo econômico à Fazenda Pública mero exaurimento do tipo. Precedentes.4. A pena de multa, prevista no art. 99 da Lei n. 8.666/93, tem como parâmetro mínimo o valor do contrato objeto do procedimento licitatório, o que foi corretamente observado pelo juízo singular.5. A comprovação da insuficiência econômica para o adimplemento da pena de multa e da pena pecuniária substitutiva, visando a redução do apenamento imposto, é ônus do réu (art. 156 do CPP). (TRF4, ACR 5004259-49.2011.404.7200, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos Canalli, juntado aos autos em 11/11/2013, sem grifos no original)
Tal entendimento, inclusive, foi referendado pelo STF no julgamento da AP 565/RO, datado de 08/08/2013 (AP 565, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 22-05-2014 PUBLIC 23-05-2014), no qual se concluiu que importa para a configuração do crime do art. 90 da Lei 8.666/93 a ocorrência de fraude à competição própria da licitação, sendo irrelevante a existência de dano patrimonial.
No que concerne ao preceito incriminador do artigo 96, inciso I, da Lei 8.666/93, ele visa a coibir situações de superfaturamento em licitações, ao considerar fraude a majoração arbitrária de preços em certame instaurado para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dele decorrente.
Da leitura do dispositivo legal, verifica-se que o crime pode ocorrer tanto na fase inicial (quando instauração da licitação), como também na fase subsequente ao "contrato dela decorrente". Nesse sentido, menciono novamente as orientações de José Paulo Baltazar Júnior, in verbis:
O delito poderá ocorrer tanto na fase da licitação quanto por ocasião do contrato dela decorrente, como está expresso no tipo. Sendo assim, em minha posição, superfaturamento, ou apresentação de proposta com preço significativamente superior ao praticado regularmente caracteriza o delito. (Crimes Federais. 8ª ed.. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012, p. 616)
De ressaltar que, na situação fática em exame, da forma como exposta na denúncia, é possível concluir, em tese, pela possibilidade de coexistência dos delitos dos artigos 90 e 96 da Lei 8.666/93. Isso porque, de acordo com a explanação do MPF, teria ocorrido, num primeiro momento, a quebra do caráter competitivo, mediante o indevido direcionamento do objeto licitado, e, num segundo momento, a apresentação de proposta com valor superfaturado.
Nessa senda, também vale lembrar que, em dezembro de 2019, o STJ publicou 14 teses sobre crimes da lei de licitações, sendo que a tese de número 7 mostra-se consoante com a ideia de concurso entre os crimes dos artigos 90 e 96 da Lei 8.666/93. A tese de número 7 possui a seguinte redação:
É possível o concurso de crimes entre os delitos do artigo 90 (fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório) com o do artigo 96, inciso I (fraudar licitação mediante elevação arbitraria dos preços), da Lei de Licitações, pois tutelam objetos distintos, afastando-se, portanto, o princípio da absorção.
A inicial acusatória não se limita a imputar aos réus a prática dos crimes previstos nos artigos 90 e 96 da Lei de Licitações, acrescendo, ainda, a imputação dos crimes de corrupção ativa e passiva (Fato 2 da denúncia).
Entretanto, uma leitura mais minudente da descrição fática da ação penal revela a necessidade de uma nova capitulação quanto ao Fato 2.
Nos termos da denúncia, a vantagem financeira reservada ao agente político/público era paga sempre após o repasse da verba pública para a Pavimáquinas (empresa dos réus João e Hilário). Ou seja, conforme se depreende da denúncia, era traço marcante da dinâmica delitiva que o pagamento ao representante da municipalidade somente ocorria após a empresa dos réus João e Hilário receber o valor integral do maquinário comercializado.
A denúncia dedicou um capítulo/item específico para detalhar o modus operandi da ação delitiva, transcrevendo depoimentos de réus colaboradores, os quais asseveraram que o pagamento da propina ocorria somente depois que a municipalidade pagava o valor da máquina mediante o repasse da verba pública vinculada.
Essa peculiaridade da trama delitiva revela que havia uma parcela reservada ao agente político/público e cujo pagamento dependia do integral repasse da verba pública. Conforme a denúncia, portanto, houve uma apropriação da renda pública pelo agente político, o que acarreta a subsunção da conduta na figura delitiva do inciso I do artigo 1º do Decreto-Lei 201/67, cuja redação é a seguinte:
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;
Portanto, em relação a essa etapa delitiva (FATO 2), compreendo que a tipificação mais apropriada é a do inciso I do artigo 1º do Decreto-Lei 201/67, em consonância com o artigo 383 do CPP, o qual autoriza ao magistrado realizar a adequação normativa de ofício, desde que ela esteja narrada na ação penal, o que constitui a situação dos autos. Destaco que os acusados que não ostentavam a condição de Chefe do Executivo Municipal respondem na condição de coautores do delito em questão, tendo em vista que a elementar do delito, qual seja, a qualidade de Prefeito do réu Everaldo à época dos fatos, comunica-se aos demais acusados, pois cientes de tal condição, nos termos dos artigos 29 e 30 do Código Penal.
Conforme já mencionado nos parágrafos anteriores, os crimes dos artigos 90 e 96 da Lei de Licitações podem coexistir e, a princípio, o mesmo se pode afirmar em relação aos crimes da Lei de Licitações com os crimes de responsabilidade dos prefeitos, pois trata-se de crimes com momentos e valores jurídicos tutelados distintos, devendo ser preservado o fundamento do Direito Penal de exclusiva proteção de bens jurídicos.
Nesse sentido, cito a Tese nº 12, divulgada pelo STJ:
12) As infrações penais tipificadas na Lei n. 8.666/1993 não são meio necessário ou fase preparatória ou de execução para a prática de crimes de responsabilidade de prefeitos (artigo 1º da Decreto-Lei 201/1976), tratando-se de delitos autônomos e distintos, a tutelar bens jurídicos diversos, não sendo possível a aplicação do princípio da consunção.
Contudo, dadas as peculiaridades do caso concreto, julgo que não é possível concluir pela coexistência de todas as imputações contidas na inicial, quais sejam, a de prática dos crimes previstos nos artigos 90 e 96 da Lei de Licitações e do artigo 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, sob pena de ocorrência indevida do bis in idem.
Existe, entre elas, um conflito aparente de normas a autorizar o raciocínio de que o crime de responsabilidade de prefeitos, especificamente no caso em tela e em face de suas nuances, absorveu o crime de superfaturamento do objeto contratado, previsto no art. 96 da Lei nº 8.666/93, sem afetar o crime de fraude à licitação (artigo 90).
Afirmo isso com base na identidade de bens jurídicos protegidos pelos artigos 96 da Lei nº 8.666/93 e 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, a saber, a proteção do erário público e da moralidade e probidade pública exigidas do titular de relevante cargo político (Chefe do Executivo Municipal).
Assim, mostra-se aplicável o princípio da consunção entre os destacados tipos penais.
Referido raciocínio não se estende ao crime de fraude ao caráter competitivo do certame licitatório (art. 90, Lei nº 8.666.93), o qual possui um bem jurídico distinto do previsto no crime previsto no 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, que consiste na proteção ao caráter competitivo da licitação. Da mesma forma, não se observa a prática do crime de fraude à licitação como mero instrumento para a consecução e acobertamento do crime de apropriação de verba pública pelo Prefeito, tratando-se de condutas distintas, ainda que relacionadas entre si.
Nesse sentido, a jurisprudência entende que os agentes públicos e particulares que fraudam a licitação e apropriam-se indevidamente dos recursos públicos incorrem nos delitos do art. 90 da Lei 8.666 e do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, em concurso material:
HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO E CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. APRESENTAÇÃO DE RAZÕES RECURSAIS PELO ADVOGADO ENTÃO CONSTITUÍDO PELOS ACUSADOS. CONTRATAÇÃO DE NOVO PATRONO. INOVAÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS EM MEMORIAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA NÃO APRECIAÇÃO DOS TEMAS PELA CORTE ESTADUAL. EIVA NÃO CARACTERIZADA. (...) A alegada absorção do delito de fraude à licitação pelo ilícito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/1967, além de demandar o estudo aprofundado do conjunto probatório produzido no feito, já foi rechaçada por esta colenda Quinta Turma, que consignou que não há subsunção entre os crimes em questão, cujos bens jurídicos tutelados são distintos, não se podendo afirmar que o primeiro seria meio necessário para o último. 3. Ordem denegada. (STJ, HC - HABEAS CORPUS - 275909 2013.02.76564-9, JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJE DATA:14/05/2015 ..DTPB:.)
AGRAVO REGIMENTAL NOS RECURSOS ESPECIAIS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE RESPONSABILIDADE. ART. 1.º, INCISO I, DO DECRETO-LEI N.º 207/67. DELITOS DE FRAUDE EM LICITAÇÃO. ARTS. 90 E 92 DA LEI N.º 8.666/93. ABSORÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. (...) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há subsunção dos crimes de fraude em licitação (arts. 90 e 92 da Lei n.º 8.666/93) no de desvio de verba pública (art. 1.º, inciso I, do Decreto-Lei n.º 207/67), cujos bens jurídicos tutelados são notoriamente distintos, sendo que aqueles não são meio necessário para este. Na linha do parecer ministerial, "Aquele que, como os Recorrentes, frustra a competitividade de licitação, e, além disso, apropria-se dos recursos públicos relativos ao respectivo contrato, comete dois delitos, em concurso material [CP: art. 69 (caput)]." (...) 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1293176/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 07/03/2014)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÃO. INTEGRAÇÃO DO JULGADO. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. ART. 389 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO. LICITAÇÃO FRAUDULENTA. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DESVIO DE BENS E RENDAS PÚBLICAS POR PREFEITO. ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. 1. Nos termos do artigo 619 do CPP, cabem embargos de declaração quando houver na decisão (sentença ou acórdão) ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, ou então, por construção jurisprudencial, quando constatado erro material no julgado. 2. Caso em que restou caracterizada a omissão acerca do dispositivo legal que prevê a publicação da sentença em mão do escrivão, razão pela qual se sana a omissão e se integra o julgado, afastando-se a prescrição da pretensão punitiva declarada no acórdão embargado e analisando-se o mérito das apelações dadas por prejudicadas. 3. Pratica o delito de que trata o art. 90 da Lei nº 8.666/93 aquele que frauda mediante ajuste e combinação o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. 4. Pratica o delito de que trata o art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967 o prefeito que desvia bens públicos em proveito próprio e alheio. 5. Caso em que o procedimento licitatório para construção de galerias de águas pluviais foi fraudado pelo prefeito, pelo contador da prefeitura e pelos proprietários das empresas participantes, os quais apresentaram propostas de fachada a fim de que a escolhida pelo prefeito vencesse, comprovando-se a materialidade, a autoria e o dolo do delito de licitação fraudulenta (art. 90 da Lei nº 8.666/1993). 6. Caso em que o prefeito ajustou a fraude na licitação, para que o vencedor lhe repassasse parte da quantia contratada, comprovando-se a materialidade, a autoria e o dolo do delito de desvio de rendas públicas (art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967). 7. Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução das penas impostas, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário, consoante Súmula 122 deste Tribunal. (TRF4, ACR 5000884-68.2019.4.04.7003, SÉTIMA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 14/08/2019)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESVIO RECURSOS ORIGINÁRIOS DO FUNDEF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CONDUÇÃO DA INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO.ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. ART. 1º, INCISO I, DO DL 201/67. CONCURSO MATERIAL. REPARAÇÃO DE DANOS. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE, 1. Compete a Justiça Federal examinar a persecução penal que envolve possível fraude à licitação ocorrida em Município com recursos do FUNDEF que deveriam ser destinados à manutenção do ensino fundamental. Precedentes. 2. A condução de investigação preliminar pelo Ministério Público, em casos de prática de crimes contra a Administração Pública conjugados com atos de improbidade, não importa violação aos preceitos dos artigos 129 e 144 da Constituição Federal. 3. O crime tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/93 pressupõe que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo de procedimento licitatório, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o objetivo de lograr, em seu próprio favor ou em favor de outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. 4. O tipo penal visa proteger a lisura, a moralidade e a honestidade da competição. Restam violados os bens jurídicos protegidos pela norma quando os preços comparados são definidos por um único interessado responsável pela administração de todas as empresas que participam de licitação na modalidade "convite". No caso, o particular age com intuito de logro, objetivando o maior proveito possível em detrimento dos interesses do Município. 5. Caracteriza-se o crime do art. 1º, inciso I do DL 201/67 quando os apelantes se apropriam de recursos públicos mediante estratagema que implica pagamento por serviços que sequer foram prestados: esquema fraudulento de desvio de verbas públicas. 6. Agentes públicos e particulares que, em unidade de desígnios, frustram a competitividade de licitação, e, além disso, apropriam-se indevidamente dos recursos públicos relativos ao certamente licitatório, sem sequer ter ocorrido o fornecimento dos produtos licitados, incorrem nos delitos do art. 90 da Lei 8.666 e do art. 1º, inciso I do DL 201/67 em concurso material. Precedentes, 7. Descabe fixar valor mínimo a título de reparação de danos (art. 387, IV, do CPP) quando não há pedido expresso do Ministério Público formulado na peça inicial acusatória nesse sentido. (TRF4, ACR 5004223-95.2011.4.04.7009, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 28/04/2016)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEI 8.666/1993. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. MODIFICAÇÃO ILEGAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. PROCURADOR MUNICIPAL. PARECER JURÍDICO NO PROCESSO DE LICITAÇÃO. RESPONSABILIDADE PENAL. APROPRIAÇÃO DE RENDAS PÚBLICAS. DECRETO-LEI 201/67. CORRUPÇÃO PASSIVA. 1. Pelo texto da denúncia, o primeiro acusado, Prefeito Municipal, se associou aos demais denunciados - Secretária de Educação, Presidente da Comissão Permanente de Licitação, Procurador do Município e empresários prestadores de serviços à municipalidade -, sob a sua liderança, nos exercícios de 2009/2010, para desviar recursos do FUNDEB - Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação, repassados ao Município. 2. Os (supostos) crimes teriam ocorrido mediante dispensa indevida e fraude em licitação para a contratação de transporte escolar; aquisição indevida de combustíveis com recursos do FUNDEB; pagamentos indevidos de reformas de 36 prédios escolares; depósitos de recursos do FUNDEB em contas particulares dos gestores do Município; aluguel indevido de imóvel com desvio de recursos do FUNDEB; e fracionamento indevido de despesas. 3. Nesse cenário fático, e se louvando no material documental que faz anexar, imputa-lhes o MPF, separada ou conjuntamente, em derredor dos diversos núcleos fáticos da denúncia, a autoria dos crimes previstos nos arts. 288 e 317 do Código Penal; no art. 1º, I, do Decreto-lei 201/1967; nos arts. 89, 90 e 92, c/c o art. 88, da Lei 8.666/1993; e no art. 1º, V e VII, § 1º, II, da Lei 9.613/1998. 4. A denúncia afirma que o primeiro e o oitavo acusados se beneficiaram diretamente de recursos do FUNDEB quando receberam, em suas contas bancárias pessoais, valores depositados pela empresa prestadora de serviços de transporte escolar, contratada sem licitação, o que caracteriza (virtualmente) o tipo do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/1967 ("apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio."). 5. A mesma narrativa fática dá ensejo à imputação de corrupção passiva (art. 317 - Código Penal) em relação aos dois agentes. A despeito de cuidar-se de classificação provisória, a ser confirmada (ou não) no julgamento do mérito, não deve ser recebida a denúncia quanto à corrupção passiva, claramente indevida, sob pena de bis in idem. A descrição fática já está corretamente capitulada nos arts. 90 e 92 da Lei 8.666/1993 e no art. 1º, I, do Decreto-lei 201/1967, 6. A inclusão do Procurador do Município na denúncia ocorre tão somente por ter, no exercício de suas funções, firmado pareceres jurídicos sobre a dispensa de licitação (dispensa nº 045/2009); sobre o Pregão Presencial nº 003/2009 (contratação de transporte escolar); e sobre o Convite nº 014/2009 (reforma de prédios). O MPF não lhe imputa, no desdobramento dos fatos (plano de eficácia das contratações), nenhum ato concreto de desonestidade, enriquecimento ilícito ou apropriação de valores do FUNDEB, como o faz em relação aos demais acusados. 7. Em face da alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo, em cuja eficácia tenha ocorrido dano ao erário, a responsabilização do assessor jurídico, pelo conteúdo da sua manifestação, nas minutas de editais de licitação, bem nas dos contratos, acordos, convênios ou ajustes, somente deve ocorrer nos casos de comprovada má-fé, culpa ou erro grosseiro, devidamente demonstrados (STF - MS nº 24.631-3/DF, DJ 01/02/2008). 8. "O parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos autos de administração ativa" [...]; (MS nº 24.073, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, julgado em 06/11/2002). 9. É atípica a conduta do advogado ou procurador público denunciado "apenas pela simples emissão e suposta aprovação de parecer jurídico, sem demonstração da presença de nexo de causalidade entre a conduta a eles imputada e a realidade do fato típico." (STJ - 5ª Turma, no RHC 39.644/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/10/2013). 10. Improcedência da acusação em relação a Eustórgio Pinto Resedá Neto (Lei 8.038/90 - art. 6º, e art. 386, III - CPP). Rejeição da denúncia em relação a Gilmário Souza de Oliveira e Josenildo de Carvalho Sena, quanto ao crime de corrupção passiva (art. 317 - CP). Recebimento da denúncia em relação a todos os acusados, quanto às demais imputações (art. 41 - CPP), exceção feita ao Procurador do Município. (TRF1, PIMP 0043059-53.2012.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF1 17/11/2016 PAG.)
Assim, a tipificação adequada para o Fato 1 restringe-se apenas ao art. 90 da Lei nº 8.666/93, e em relação ao Fato 2, o enquadramento penal mais adequado é aquele previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67.
Do mesmo modo, a capitulação no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67 afasta a incidência dos arts. 317 e 333 do Código Penal (corrupção ativa e passiva). Constatada a conduta do Prefeito Municipal de "apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio" no contexto indicado acima (recebimento de parte do valor do contrato resultante da licitação fraudada), incide apenas, em relação ao prefeito, o art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, afastando-se a corrupção passiva (art. 317 do CP). O mesmo se verifica em relação aos particulares, por força da comunicabilidade da circunstância elementar do crime (art. 30 do CP).
O que venho de expor já foi reconhecido pelo TRF4 ao julgar recurso oriundo de sentença proferida em processo igualmente derivado da Operação Patrola, conforme se percebe a seguir:
DIREITO PENAL. ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. FRAUDE À LICITAÇÃO. INCISO I DO ART. 1º DO DL 201/67. APROPRIAÇÃO DE BENS OU RENDAS PÚBLICAS. ART. 96, I E V, DA LEI Nº 8.666/93. CONSUNÇÃO. OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE. AUTORIA. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AGRAVANTE. ARTIGO 61, II, G, DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO MATERIAL. MULTA. ART. 99 DA LEI Nº 8.666/93. PEDIDO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. 1. O delito previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93 caracteriza-se pela fraude ou frustração ao caráter competitivo do procedimento licitatório, sendo crime formal que se consuma com a demonstração da frustração da competição, independentemente de prova de recebimento de vantagem indevida pelo agente e ou de dano ao erário. 2. O delito do inciso I do artigo 1º do Decreto-Lei n. 201/1967 materializa-se quando há apropriação de bens ou rendas públicas, ou desvio deles em proveito de terceiro. 3. O critério adotado pelo STJ para a adoção do princípio da consunção passa pela identidade dos bens jurídicos tutelados, razão pela qual acata-se a tese da consunção dos delitos tipificados nos incisos I e V do artigo 96 da Lei nº 8.666/93 pelo crime do inciso I do artigo 1º do Decreto-Lei n. 201/1967. 4. A invocação da excludente do art. 22 do Código Penal não se sustenta, pois inexiste prova de que o réu tenha sofrido coação irresistível ou que não tivesse consciência de que a ordem de negociar a fraude de uma licitação é manifestamente ilegal. 5. A prática de crime a mando de superior hierárquico, em atividade profissional, não afasta a participação nos delitos, dado que a ninguém é escusado o desconhecimento da lei (art. 21 do CP), sendo ao homem médio plenamente exigível o conhecimento de que a negociação de propina com agente público é ato criminoso. 6. Tendo o Prefeito do Município a função de ordenador de despesas, sem sua autorização nenhuma aquisição teria sido efetuada. 7. Uma vez comprovada a assinatura da homologação da licitação e a adjudicação do objeto licitado de forma fraudulenta, decorrentes de edital claramente direcionado, e tendo o chefe do poder executivo municipal firmado a correspondente ordem de compra e o contrato, com vontade livre e consciente, não há falar em ausência de prova para a condenação. 8. A banalização do crime de fraude à licitação prejudica a imagem do serviço público, dos agentes públicos em geral, a confiabilidade da população nos agentes políticos, bem como prejudica as finanças dos órgãos públicos, frustrando também a iniciativa daqueles que desejam negociar honestamente com o Poder Público. Vetorial consequências do crime valorada negativamente para todos os réus. 9. Quando o agente comete o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, não sendo tal circunstância elementar do tipo, aplica-se a agravante do artigo 61, inciso II, alínea "g", do CP. 10. É desnecessário haver pedido específico a respeito da aplicação da multa do art. 99 da Lei nº 8.666/93, uma vez que a sua aplicação decorre de lei. (TRF4, ACR 5000506-31.2018.4.04.7203, OITAVA TURMA, Relator NIVALDO BRUNONI, juntado aos autos em 14/10/2021)
No tocante à conduta descrito no Fato 2, o juiz singular entendeu que esta se se enquadra ao crime descrito no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, afastando, assim, a incidência dos tipos previstos nos arts. 317 e 333 do Código Penal (corrupção ativa e passiva), a fim de não configurar bis in idem.
Ademais, o sentenciante, ao examinar conjunto probatório concluiu que as irregularidades ocorridas na fase licitatória - direcionamento do edital, restrição indevida da competitividade e consequente superfaturamento - não constituíram condutas autônomas, voltadas a finalidades próprias, mas se apresentaram como etapas preparatórias e funcionalmente subordinadas ao delito principal de desvio de recursos públicos, previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67. Considerando, assim, que a fraude ao caráter competitivo do certame, a manipulação das condições da contratação e a elevação dos preços - verbos previstos no tipo do art. 96, I, da Lei 8.666/93 - foram empregadas, exclusivamente, como instrumentos necessários para viabilizar o resultado final pretendido pelo grupo, qual seja, a apropriação de valores mediante a venda superfaturada da retroescavadeira, aplicou, ao caso o princípio da consunção entre os crimes, fazendo prevalecer o ilícito do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67.
De fato, considerando tais aspectos e, ainda, a similaridade dos bens jurídicos tutelados pelos tipos penais em questão - proteção do erário público e da moralidade e probidade pública -, mostra-se acertada a aplicação do princípio da consunção promovida pelo sentenciante. É o que decidiu esta Corte em precedentes envolvendo a própria Operação Patrola, reconhecendo que a violação dos referidos princípios não subsiste com autonomia típica, devendo prevalecer apenas a imputação mais ampla e gravosa relativa ao desfalque patrimonial prevista no Decreto-Lei 201/67 (TRF4, ACR 5000506-31.2018.4.04.7203, OITAVA TURMA, Relator NIVALDO BRUNONI, juntado aos autos em 14/10/2021).
Desse modo, mantenho a aplicação do princípio da consunção, afastando o pleito ministerial.
3. Materialidade, autoria e dolo
O juiz singular, entendendo não restar suficientemente demonstrada a autoria, proferiu decreto absolutório nos seguintes termos ():
- Artigo 90 da Lei n.º 8.666/93
Trata-se do crime de fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório previsto na Lei de Licitações, em sua redação anterior à Lei 14.133/2021:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Para comprovar a materialidade, foram juntados os seguintes documentos:
- Planilha apresentada pelo Colaborador Jean Karlo Franceschi, em seu depoimento da fase inquisitória, sendo possível verificar que a planilha faz referência à venda realizada à Prefeitura de União do Oeste e indica, como "contato" na Administração Municipal, o réu Everaldo Casonatto (pg. 56 do INIC1 do evento 1 do procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200);
- NF da venda realizada ao Município de União do Oeste/SC (pg. 275 do INIC1 do evento 1 do procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200);
- Autorização para abertura do processo de licitação n. 02/2011, assinado em 11/01/2011, pelo réu Everaldo (pg. 300 do INIC1 do evento 1 do procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200);
- Anexo I do Edital do Processo Licitatório n. 02/2011, onde consta a descrição do maquinário a ser adquirido (pg. 310 do INIC1 do evento 1 do procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200);
- Substabelecimento credenciando o réu Elizandro a representar a Randon na licitação 02/2011 (pg. 323 do INIC1 do evento 1 do procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200);
- Proposta apresentada pela Randon, por intermédio da Pavimáquinas, no processo licitatório n. 02/2011, relativo a uma retroescavadeira, no valor de R$ 245.000,00 (pgs. 341 a 343 do INIC1 do evento 1 do procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200), com a descrição do produto;
- Atas de Abertura e de Julgamento da Licitação 02/2011, por meio da qual é possível constatar que a Randon S/A, representada por preposto da Pavimáquinas (réu Elizandro), foi a única empresa participante, sagrando-se vencedora do certame, no valor de R$ 245.000,00, o qual foi considerado como "compatível com o valor de mercado" (pgs. 364/365 do INIC1 do evento 1 do procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200);
- Termos de Homologação e Adjudicação do Processo Licitatório 02/2011, devidamente assinados pelo réu Everaldo (pgs. 366/367 do INIC1 do evento 1 do procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200);
- Documento denominado "Política Setor de Vendas Equipamentos", o qual revela que a Pavimáquinas tinha duas faixas de preço, uma destinada ao setor privado, e outra, bem mais elevada, destinada ao setor público (pgs. 432 a 435 do INIC1 do evento 1 do procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200);
- Cópia do Processo Licitatório n.º 02/2011, da Prefeitura Municipal de União do Oeste/SC (evento 207 da ação penal);
- Laudos periciais n. 9100.17.03028 e 9100.17.03029, digitalizados no evento 77 dos autos 5003832-67.2016.4.04.7203 (apensados ao procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200), os quais revelam que o trabalho pericial descobriu documentos com informações de superfaturamento e pagamento de propina.
No entanto, entendo que o conjunto probatório não demonstra, além de dúvida razoável, a fraude à licitação mediante o direcionamento do seu objeto, bem como a aproprição e o desvio de verbas públicas.
De maneira geral, analisando as provas extrajudicial e judicial que integram as ações penais decorrentes da Operação Patrola, constata-se que os donos da Pavimáquinas (réus João e Hilário) teriam se envolvido, precisamente, num grande esquema de fraude a licitações e corrupção, relacionados à venda de máquinas pesadas a diversos municípios, sendo que as ações supostamente perpetradas pelos proprietários e prepostos da Pavimáquinas atendiam a uma seriação delitiva e a um modo de agir bastante peculiar, e que teria sido replicado em um grande número de licitações.
As testemunhas judiciais Alvaro Henrique Reginatto, Ozinei Dina Costa, Cláudio José Stramare, Marines Forstoffer, Jean Karlo Franceschi e Aldo Júnior Camatti, inquiridas nos eventos 141 e 145, e os interrogatórios dos réus João e Hilário, colhidos no evento 156, revelaram que por diversos anos os representantes da Pavimáquinas adotaram um sistema de vendas ao setor público que consistia em visitar as Prefeituras e, após acertar a venda antecipadamente, entregar o descritivo do maquinário Randon, o qual servia de base para o direcionamento do objeto licitado, e, uma vez confirmada a vitória da Pavimáquinas e recebido o pagamento do maquinário, era efetuado, na maioria das vezes, o pagamento de propina ao agente público/político cooptado.
Outro ponto comum na maioria das oitivas é a referência de que as máquinas Randon, comercializadas com exclusividade na região pela Pavimáquinas, eram dolosamente superfaturadas e possuíam características únicas que eram usadas para promover o direcionamento das licitações, de maneira a excluir a participação de qualquer outra concessionária, sendo que não havia a impugnação aos editais em razão da existência de um "acordo de cavalheiros" entre as empresas que atuavam no segmento de máquinas pesadas.
Segundo detalhado, em especial, nos depoimentos judiciais das testemunhas Jean Karlo Franceschi, Álvaro Henrique Reginatto e Ozinei Dina Costa, bem como, nos interrogatórios dos réus João e Hilário, as principais características das máquinas Randon, que tornavam absolutamente inviável a participação de outras empresas na licitação, eram força de desagregação, basculamento com único cilindro hidráulico, potência do motor, tanque de combustível e peso operacional, sendo que esses diferenciais garantiam que a Pavimáquinas seria a única licitante capaz de habilitar-se no processo.
Em suma, a prática delitiva consistia em corromper o agente público/político de modo que o descritivo do edital contivesse atributos únicos do maquinário comercializado pela Pavimáquinas, promovendo-se, ainda, o superfaturamento do bem licitado.
Ocorre que, ao analisar o acervo probatório colhido nos presentes autos, não é possível concluir que, no caso do Município de União do Oeste/SC, esse padrão delitivo tenha sido observado.
Ao analisar o Anexo I do Edital do Processo Licitatório n. 02/2011, onde consta o descritivo do maquinário a ser adquirido (pg. 310 do INIC1 do evento 1 do procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200), o que se percebe é um nível de detalhamento muito raso e singelo, incompatível com o direcionamento da licitação narrado na denúncia, conforme se observa da imagem a seguir:
Trata-se, a toda evidência, de um descritivo muito sucinto, que não menciona itens que garantiam a vitória da Pavimáquinas, conforme alegado na denúncia e constatado noutras ações penais decorrentes da Operação Patrola - a saber, força de desagregação, ângulo negativo de transporte, basculamento com único cilindro hidráulico e tanque de combustível. Consoante relatado pelas testemunhas e pelos réus João e Hilário, eram essas características do objeto que direcionavam a licitação para a Pavimáquinas. Consequentemente, ausente essa especificação, não há como afirmar, com segurança, que o detalhamento do bem realmente tenha conduzido à vitória da Pavimáquinas, com a exclusão de outras empresas concorrentes por inadequação aos itens do descritivo.
Em sua colaboração premiada (pg. 24 do DEPOIM.TEST32 e pg. 06 do ANEXO60, ambos do evento 7 dos autos 5000465-64.2018.4.04.7203), o acusado João Pavin contou que, em relação ao Município de União do Oeste/SC, a nota fiscal foi emitida em nome da Randon S/A (venda direta), mas "o compromisso para direcionamento de licitação e pagamento de propina era feito pelo depoente e por sua empresa PAVIMÁQUINAS", sinalizando, portanto, a ocorrência de direcionamento, nos moldes da massiva maioria dos casos da Operação Patrola.
Contudo, os denunciados João e Hilário, em seus interrogatórios judiciais (evento 156), alteraram parcialmente suas versões, afirmando que a suposta fraude, no caso específico do Município de União do Oeste, foi perpetrada de maneira diferente daquela apregoada pelo MPF na ação penal. Apesar de confirmarem o pagamento de propina ao então Prefeito Municipal (réu Everaldo), os acusados declararam perante este Juízo que, na realidade, a licitação foi "aberta", ou seja, sem direcionamento, e que a Randon/Pavimáquinas ganhou o certame em decorrência de um acerto entre as empresas concorrentes, e não por uma insidiosa manipulação no descritivo do edital. Porém, esse ajuste entre as empresas concorrentes não foi narrado pelo MPF na denúncia tampouco em possível aditamento da peça acusatória.
Nesse cenário, sobressaem os depoimentos das testemunhas de defesa José Tessaro e Marília Miorelli, as quais relataram terem feito parte da Comissão de Licitação na data dos fatos e salientaram que a Licitação 02/2011 transcorreu normalmente, sem a interferência do prefeito, réu Everaldo, e que o descritivo do edital permitia a participação de outras empresas, dentre elas a Case, a Caterpilar, a Volvo e a Hyundai. O MPF não logrou afastar a possibilidade de participação de outras empresas, plausível, em tese, diante dos termos do edital.
Em outras ações penas decorrentes da Operação Patrola, o MPF refere a existência de uma Planilha de Custos do maquinário comercializado para as Prefeituras, na qual era consignado o valor da propina com a denominação “Caçamba”. Na situação em análise, relativa à Licitação 02/2011, esse documento não foi localizado. Da mesma forma, também não constam nos autos relatórios de vendedores da Pavimáquinas que possam confirmar a narrativa da denúncia.
Desse modo, o conjunto probatório não demonstra a ocorrência do direcionamento da licitação conforme narrado na denúncia. A existência de ajuste entre os participantes da licitação, conforme alegado pelos réus João e Hilário em seu interrogatório judicial, a seu turno, não foi alegada pelo MPF e, consequentemente, não viabilizou a instrução probatória nem a defesa dos réus quanto a esse ponto, não autorizando a prolação de decreto condenatório.
Cabe registrar, por derradeiro, que, na sentença proferida por este Juízo nos autos da Ação Penal n. 5000511-53.2018.4.04.7203, também relacionada à Operação Patrola, houve a absolvição de todos os denunciados justamente porque a denúncia narrava uma prática delitiva por meio de direcionamento da licitação, enquanto que o conjunto probatório indicava que a ação delitiva teria sido levada a termo de outra maneira.
Em grau de recurso, o TRF4, por meio da 8ª Turma, confirmou a sentença de absolvição, em acórdão assim ementado:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO PATROLA. ARTIGOS 90 E 96, I E V, DA LEI N. 8.666/93. FRAUDE À LICITAÇÃO. ARTIGOS 317 E 333 DO CP. CORRUPÇÃO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. AFASTADA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. DÚVIDA RAZOÁVEL. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
1. Afastado o pedido de anulação da sentença, pois não se tratou de discordância com a descrição fática ou com a capitulação jurídica narrada na peça acusatória (arts. 383 e 384 do CPP), e sim de convencimento motivado acerca da insuficiência probatória (dúvida razoável) para a prolação de um édito condenatório.
2. O conjunto probatório dos autos baseou-se sobremaneira nas declarações dos acusados colaboradores, não tendo havido suficiente prova de corroboração a justificar uma sentença condenatória.
3. Inexistindo prova acima de qualquer dúvida razoável, mantém-se a sentença absolutória.
4. Apelação criminal desprovida.
(TRF4 - Apelação Criminal Nº 5000511-53.2018.4.04.7203/SC, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal Loraci Flores de Lima)
Do voto condutor do referido acórdão, vale destacar o seguinte trecho, ante sua pertinência com o presente caso:
"Em que pese, portanto, haja indícios do cometimento de irregularidades, por exemplo, a participação da PAVIMÁQUINAS embora não atendesse as especificações do edital, a Acusação não logrou comprovar, de forma cabal, a ocorrência da fraude e da corrupção, subsistindo, assim, dúvida razoável, razão pela qual deve ser mantida a absolvição dos apelados, em observância ao princípio do in dubio pro reo.
Com efeito, o princípio da presunção de não culpabilidade, expressamente previsto no art. 5°, inciso LVII, da Constituição Federal, é uma das principais garantias penais atribuídas em favor do indivíduo, como forma de conferir uma maior proteção ao direito de liberdade, a fim de que a sua restrição, quando necessária, somente seja possível após o esgotamento de todas as oportunidades processuais.
É do Estado, no exercício do jus puniendi, o ônus de demonstrar, no decorrer do processo, a culpabilidade do acusado pela prática da infração penal, devendo a culpabilidade ser inequivocamente comprovada por provas produzidas dentro de um devido processo constitucional e legal, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa.
Daí que, de acordo com o standard da prova além da dúvida razoável, remanescendo dúvida acerca da responsabilidade penal, a absolvição é medida que se impõe.
A observância de referido standard não impõe que toda e qualquer dúvida possa ensejar a absolvição, mas aquela fundada e razoável dúvida (reasonable doubt).
A categoria “dúvida razoável” deve ser definida a partir de critérios objetivos e racionais, superando uma visão subjetivista que se foca simplesmente no convencimento obtido pelo julgador. Primeiro, deve partir da imposição do ônus da prova à acusação, sobre todos os elementos da hipótese incriminatória, relevantes penal ou processualmente ao processo, devendo ser ela capaz de explicar de modo coerente e íntegro os fatos comprovados no processo com a apresentação de critérios confirmatórios disponíveis. Então, após comprovar consistentemente a hipótese incriminatória, deve-se afastar eventuais explicações alternativas para os fatos provados, ou seja, a tese incriminatória deve resistir a qualquer dúvida razoável. A dúvida razoável pode ser definida como a hipótese alternativa à tese incriminatória que se mostre logicamente possível e amparada pelo lastro probatório do processo (Standard probatório para condenação e dúvida razoável no processo penal, p. 13, Vinicius Gomes de Vasconcellos)."
Ausente prova suficiente de fraude à licitação, impõe-se a absolvição de todos os réus, com suporte no art. 386, II, do CPP.
- Art. 1º, I, do Decreto-Lei n.º 201/1967
Cuida-se do crime de responsabilidade de Prefeito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, transcrito a seguir:
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;
[...]
§1º Os crimes definidos nêste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos.
O acervo probatório contém os seguintes elementos capazes de corroborar a versão acusatória:
- Depoimento dos réus colaboradores, João e Hilário, referindo que foi paga propina de R$ 15.000,00 ao prefeito de União D'Oeste, diretamente na sede da Pavimáquinas, de modo a viabilizar a fraude à licitação (ev. 156);
- Depoimento da testemunha Douglas Alex Hermes, ex-funcionário da Pavimáquinas, referindo que o réu Everaldo Casonatto, à época prefeito de União D'Oeste, esteve na empresa;
- Planilha apresentada pelo colaborador Jean Karlo Franceschi, em seu depoimento da fase inquisitória, a qual faz referência à venda realizada à Prefeitura de União do Oeste e indica, como "contato" na administração municipal, o réu Everaldo Casonatto (pg. 56 do INIC1 do evento 1 do procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200):
- Laudos periciais n. 9100.17.03028 e 9100.17.03029, digitalizados no evento 77 dos autos 5003832-67.2016.4.04.7203 (apensados ao procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200), os quais revelam que o trabalho pericial descobriu documentos com informações de superfaturamento e pagamento de propina;
- Documento denominado "Política Setor de Vendas Equipamentos", o qual revela que a Pavimáquinas tinha duas faixas de preço, uma destinada ao setor privado, e outra, bem mais elevada, destinada ao setor público (pgs. 432 a 435 do INIC1 do evento 1 do procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200).
Sabe-se que as declarações do agente colaborador não constituem fundamento suficiente para amparar a prolação de decreto condenatório (art. 4º, §16, da Lei 12.850/12); é preciso que haja outros elementos probatórios a corroborar a versão dos colaboradores. Na hipótese, tais elementos são demasiadamente frágeis.
O depoimento da testemunha Douglas Alex Hermes é relevante ao indicar a ida do réu Everaldo à sede da Pavimáquinas, mas se trata do único depoimento a apontar esse fato; o réu, em seu interrogatório, nega ter se deslocado até a sede da empresa. Além disso, da simples ida à sede da empresa não se depreende o pagamento de propina.
A indicação do nome do réu como contato da Pavimáquinas no Município de União do Oeste, por sua vez, poderia indicar o envolvimento do réu Everaldo na prática criminosa. Entretanto, por si só, essa planilha, produzida unilateralmente e sem qualquer indicativo do propósito desse contato, não é prova bastante do pagamento de propina.
Os Laudos Periciais n. 9100.17.03028 e 9100.17.03029, digitalizados no evento 77 dos autos 5003832-67.2016.4.04.7203 (apensados ao procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200), a seu turno, não evidenciam o pagamento de propina no caso específico do Município de União Do Oeste.
Se houvesse, como houve noutras ações penais decorrentes da Operação Patrola, demonstração da fraude à licitação -- ato de ofício a ser praticado pelo prefeito como contrapartida pelo pagamento de propina, conforme narrado na denúncia --, o panorama seria diverso. Afinal, haveria de se perquirir qual agente público viabilizou a fraude à licitação e os elementos já colhidos poderiam indicar o envolvimento do prefeito. Não é isso, todavia, o que o conjunto probatório revela neste caso.
Aqui, a ausência de comprovação da fraude à licitação torna insubsistente a alegação de desvio e apropriação de verbas públicas. A alegação de que teria sido paga propina perde tração considerando que a prova do pagamento da propina, em si, é frágil e que não foi demonstrada a fraude à licitação almejada pelo suposto pagamento da propina.
O fato de a Pavimáquinas possuir uma "Política Setor de Vendas Equipamentos" segundo a qual a empresa tinha duas faixas de preço, uma destinada ao setor privado e outra, mais elevada, destinada ao setor público (pgs. 432 a 435 do INIC1 do evento 1 do procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200), tampouco se mostra elemento probatório hábil a revelar o desvio de verbas públicas. Como visto, não foi demonstrada fraude na licitação, de modo que a adjudicação do seu objeto pela empresa vencedora do certame não padece de vício. Aliás, as Atas de Abertura e de Julgamento da Licitação 02/2011 registram que a venda no valor de R$ 245.000,00 foi considerada "compatível com o valor de mercado" (pgs. 364/365 do INIC1 do evento 1 do procedimento investigatório 5019203-46.2017.4.04.7200).
Desse modo, também em relação a essa imputação não se divisa prova capaz de demonstrar, além de dúvida razoável, o desvio e a apropriação de verbas públicas, o que impõe a absolvição dos acusados.
Conforme se observa, o sentenciante absolveu os réus em virtude da inexistência de prova segura quanto ao direcionamento da licitação, ao superfaturamento do objeto contratado e ao alegado desvio de recursos públicos, fundamentos que, a meu ver, encontram sólido respaldo no conjunto probatório.
De fato, embora a denúncia tenha sido construída a partir de um padrão delitivo identificado em diversos outros municípios no âmbito da Operação Patrola, o juízo de origem destacou, com precisão, que esse modus operandi não se comprovou no caso específico do Município de União do Oeste-SC, sendo descabido presumir a ocorrência da fraude com base em condutas reiteradas em contextos distintos.
Destaco, nesse contexto, que o exame do edital do Pregão n.º 02/2011 revelou descrição extremamente genérica do maquinário, sem as características técnicas exclusivas das máquinas Randon, tais como força de desagregação, basculamento por único cilindro, potência, capacidade do tanque e peso operacional, que, segundo testemunhas e colaboradores, eram usualmente utilizadas para blindar a participação de outras concorrentes. A ausência desses elementos específicos impede concluir, com a segurança que a condenação requer, que o certame tenha sido manipulado para favorecer a Pavimáquinas, como sustentado pelo MPF.
Além disso, as próprias versões dos colaboradores - único elemento que corrobora a tese acusatória -, restaram alteradas em juízo, uma vez que os réus João e Hilário afirmaram que, neste município, a vitória não decorreu do direcionamento do edital, mas de suposto acordo entre empresas concorrentes.
Tem-se, ainda, o depoimento das testemunhas de defesa integrantes da Comissão de Licitação, as quais relataram que o procedimento transcorreu normalmente, sem interferência do recorrido, e que outras marcas, como Case, Caterpillar, Volvo e Hyundai, tinham condições de disputar o certame.
Tal como referido pelo sentenciante, o órgão acusatório não produziu documentos que, em outros processos da Operação Patrola, se mostraram decisivos, como planilhas internas indicando propina (“caçamba”) ou relatórios de vendedores demonstrando alinhamento prévio com o agente público.
Oportuno destacar que, a teor do art. 156 do Código de Processo Penal, incumbe à acusação provar a existência do fato e demonstrar sua autoria, o que não rrstou suficientemente demonstrado no caso concreto.
No que tange à imputação de desvio de verbas públicas, previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, o julgador concluiu, com acerto, a fragilidade do conjunto probatório em relação ao pagamento de propina, o qual se limita a menções em planilhas unilaterais e a declarações não corroboradas. A inexistência de comprovação da própria fraude ao certame esvazia a alegada contrapartida funcional, tornando insubsistente a narrativa de desvio ou apropriação de valores públicos.
Registre-se, por fim, que o preço adjudicado (R$ 245.000,00) foi reputado compatível com o mercado pela própria Comissão, o que enfraquece a alegação de superfaturamento.
Tal como referido pelo sentenciante, este Regional, em caso similar, também relativo à Operação Patrola, manteve a absolvição proferida em primeiro grau (TRF4 - Apelação Criminal Nº 5000511-53.2018.4.04.7203/SC, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal Loraci Flores de Lima).
Saliento que não se está a afirmar, inequivocamente, a inocência dos apelados.
Entretanto, havendo razoável dúvida a respeito da autoria dos fatos, deve prevalecer a aplicação do princípio in dubio pro reo. Afinal, a condenação criminal não pode se fundamentar em meras conjecturas e presunções, sendo necessária a comprovação da efetiva participação ou colaboração consciente para a prática delitiva.
Desse modo, diante da fragilidade do conjunto probatório, mantenho a absolvição do recorrido, nos termos do art. 386, VII, do CPP, restando, portanto, desprovido o apelo ministerial.
4. Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCELO MALUCELLI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005524100v86 e do código CRC b79301e5.
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