Agravo de Instrumento Nº 5010800-18.2021.4.04.0000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO BONAT
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos da ação ajuizada sob o procedimento comum, ao ensejo do julgamento antecipado parcial do mérito, com fundamento nos arts. 356, inciso II, e 487, I, do CPC, julgou improcedentes os pedidos: a) de reconhecimento do direito ao recebimento de férias e gratificação natalina relativos ao período de afastamento preventivo; b) reconhecimento do direito à licença especial e indenização pelo período não fruído; c) reconhecimento do período de afastamento preventivo como tempo de exercício de magistratura; d) indenização por dano moral decorrente do afastamento por prazo excessivo ().
Narra a parte agravante, em síntese, que era magistrado do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, e aposentou-se no ano de 2015. Antes de sua aposentação, contudo, entre os anos de 2007 e 2013, respondeu a processo administrativo disciplinar. Ficou afastado do exercício de suas funções durante esse período. Entre 26.10.2007 - quando o Pleno do TRT aplicou-lhe a pena de aposentadoria compulsória, com prorrogação do afastamento cautelar determinado em 29.05.2007 - e 10.06.2009, quando o TST anulou a decisão do TRT da 9ª Região, permaneceu nos quadros da Corte Regional, sem que a penalidade cominada fosse de fato aplicada, embora afastado de suas funções. Devolvidos os autos ao TRT da 9ª Região, novo julgamento veio a ser proferido apenas em 29.03.2010 (mantendo-se a pena anteriormente aplicada). A pena foi finalmente convertida em censura por decisão proferida pelo TST em 03.06.2013.
Postula, no presente recurso (), a reforma da veneranda decisão guerreada, a fim de que sejam julgados totalmente procedentes os pedidos declinados à peça vestibular, inclusive as matérias não enfrentadas na decisão de evento 57, ante a conclusão do julgamento, pelo STJ, do Tema 1.009, pugnando, ainda, pela concessão de efeito suspensivo, uma vez que, diante do julgamento do Tema 1.009 pelo STJ, poderá sobrevir prosseguimento do feito na origem, com eventual pedido de cumprimento provisório por parte da Fazenda Pública.
Liminarmente, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo ().
Intimada, a União apresentou contrarrazões ().
É o relatório.
VOTO
O autor busca, em razão da decisão parcial de mérito proferida nos autos da ação ajuizada sob o procedimento comum (5077927-90.2019.4.04.7000), a reforma quanto ao direito ao recebimento de férias e gratificação natalina relativos ao indevido período de afastamento preventivo, ao reconhecimento do direito à licença especial e indenização pelo período não fruído e ao reconhecimento do período de afastamento preventivo como tempo de exercício de magistratura e à indenização por dano moral decorrente do afastamento por prazo excessivo.
O juízo a quo concluiu pela improcedência dos pedidos, nos seguintes termos:
"[...]LICENÇA ESPECIAL – PRESCRIÇÃO
O autor adquiriu o direito à fruição de licença especial quando era servidor público estatutário (evento 1, OUT27).
A certidão por ele juntada atesta a prestação de atividade laborativa como professor adjunto do Instituto de Química da UFRGS, entre 01.03.1977 e 11.08.1993.
A aludida licença era prevista no antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União (Lei nº 1.711/52), nos seguintes termos:
Art. 116. Após cada decênio de efetivo exercício, ao funcionário que a requerer, conceder-se-á licença especial de seis meses com todos os direitos e vantagens do seu cargo efetivo.
(...)
Art. 117. Para efeito de aposentadoria será contado em dobro o tempo de licença especial que o funcionário não houver gozado.
O estatuto atualmente em vigor (Lei nº 8.112/1990) passou a chamar esse benefício de 'licença prêmio por assiduidade', dispondo originalmente nos seguintes termos:
Art. 87. Após cada quinquênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3(três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.
§ 1º (vetado)
§ 2º Os períodos de licença-prêmio já adquiridos e não gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão.
Art. 88. Não se concederá licença-prêmio ao servidor que, no período aquisitivo:
I - sofrer penalidade disciplinar de suspensão;
II - afastar-se do cargo em virtude de:
a) licença por motivo de doença em pessoa da família, sem remuneração;
b) licença para tratar de interesses particulares;
c) condenação a pena privativa de liberdade por sentença definitiva;
d) afastamento para acompanhar cônjuge ou companheiro.
Parágrafo único. As faltas injustificadas ao serviço retardarão a concessão da licença prevista neste artigo, na proporção de 1 (um) mês para cada falta.
A Lei nº 9.527/1997 extinguiu a licença prêmio por assiduidade mas assegurou o direito à fruição ou contagem em dobro para efeito de aposentadoria, além da conversão em pecúnia no caso de falecimento, para os períodos da referida licença adquiridos na forma da Lei 8.112/1990 até 15 de outubro de 1996, resguardando as situações já consolidadas, a teor do seu art. 7º:
Art. 7º Os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 1990, até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.
Parágrafo único. Fica resguardado o direito ao cômputo do tempo de serviço residual para efeitos de concessão da licença capacitação.
Como se vê, a lei não previu indenização por não fruição no tempo devido (exceto em caso de falecimento), que deve ser pleiteada junto ao Poder Judiciário.
O prazo prescricional deve ser contado desde o momento em que se torna inviável o exercício do direito.
Antes disso o servidor não tem pretensão indenizatória, apenas o direito à licença em si ou à contagem em dobro para efeito de aposentadoria.
Em regra, essa inviabilidade ocorrerá a partir do momento em que cessar o vínculo funcional com a Administração Pública.
Anoto que o prazo é quinquenal. As dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos contados da data do fato ou do ato do qual se originaram, na forma do art. 1º do Decreto 20.910/32, extensível às autarquias, em face do disposto no Decreto-Lei 4.597/42:
Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Esse é o entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE DE MILITAR. PERCEPÇÃO DE VALORES NÃO RECEBIDOS EM VIDA. FÉRIAS NÃO GOZADAS. LEGITIMIDADE. DEPENDENTES OU SUCESSORES. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. EXCLUSÃO. PROPÓSITO DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 98/STJ.
1. O STJ já pacificou o entendimento de que os dependentes previdenciários (e na falta deles os sucessores do falecido) têm legitimidade processual para pleitear valores não recebidos em vida pelo de cujus, independentemente de inventário ou arrolamento de bens. 2. Assim, a autora sendo "beneficiária dos proventos de aposentadoria do falecido, indicada em certidão do órgão previdenciário" (fl. 138, e-STJ), tem legitimidade para postular a indenização referente às férias não gozadas pelo de cujus.
3. Quanto à questão da prescrição, a Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do Resp 1.251.993/PR, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, pacificou o entendimento de que a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/32 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular.
4. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a prescrição do direito de pleitear indenizações referentes à licença-prêmio e a férias não gozadas tem início com o ato de aposentadoria.
5. In casu, como o servidor faleceu antes de sua aposentadoria, a data do óbito é o marco inicial para a contagem do prazo prescricional, e não a data do ato administrativo. Desse modo, deve ser mantido o acórdão proferido na origem, tendo em vista estar em consonância com a orientação do STJ.
6. No que se refere à multa estabelecida no art. 1.026 do CPC/2015, o recurso prospera, consoante a orientação contida na Súmula 98/STJ ("Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório").
7. Recurso Especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa estatuída pelo artigo 1.026, § 2º, do CPC. (STJ, REsp 1833851/PA, relator Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 25/10/2019).
No caso, a aposentadoria se deu por Ato publicado em 08.01.2015.
Desse modo, a ação foi tempestivamente ajuizada em 13.12.2019.
LICENÇA ESPECIAL – MÉRITO
Não há controvérsia de fato sobre o período de licença especial que o autor alega ter adquirido. O TRT reconheceu a existência dos períodos aquisitivos de licença especial e licença-prêmio por assiduidade (evento 1, OUT17) que também não é negada pela União (evento 39, CONTES1, pág. 13 e seguintes).
Trata-se de matéria exclusivamente de direito.
A lei prevê a conversão em pecúnia somente em caso de falecimento, como se viu. Por outro lado, a fruição da licença é impossível após a aposentadoria.
Ocorre que o direito foi incorporado ao patrimônio jurídico de seu titular, e é lícito presumir que o não aproveitamento do benefício se deu por necessidade do serviço. Assim entende o STJ (AgRg no Ag 540493/RS, 6ª Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 14/05/2007).
A solução a ser adotada é a indenização pelos períodos de licença especial que foram adquiridos mas não gozados nem utilizados na contagem em dobro para fins de aposentadoria.
Do contrário, tem-se enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública.
Trata-se de hipótese de responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, § 6º, da CF/88), por prejuízo causado ao servidor.
Na mesma linha:
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. ATO OMISSIVO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 279/STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.4.2006.
O entendimento adotado pela Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da possibilidade da conversão de licença-prêmio não gozada em indenização pecuniária quando os servidores não mais puderem delas usufruir, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, "a", da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. (STJ, ARE 832331 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe-229 21-11-2014)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA E NÃO CONTADA PARA FINS DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973.
2. "É firme a orientação no STJ no sentido de que é devida ao servidor público aposentado a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, ou não contada em dobro para aposentadoria. Tal orientação não é incompatível com o art. 7º da Lei 9.527/97, já que, ao prever a conversão em pecúnia de licença prêmio não gozada no caso de falecimento do servidor, esse dispositivo não proíbe, nem exclui a possibilidade de idêntico direito ser reconhecido em casos análogos ou fundados em outra fonte normativa." (AgRg no Ag 1.404.779/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 25.4.2012). 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (STJ, REsp 1647115/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin,Segunda Turma, DJe 25/04/2017).
O Supremo Tribunal Federal, todavia, consolidou o entendimento de que as normas destinadas a regular a licença especial ou a licença-prêmio por assiduidade não se aplicam aos magistrados, porque a LOMAN não prevê semelhante direito.
Veja-se:
MANDADO DE SEGURANÇA. RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA 84/1995. LICENÇA PRÊMIO. MAGISTRADO.
1. Competência do Supremo Tribunal Federal. Interesse da magistratura (art. 102, inc. I, alínea n, da Constituição da República). Precedentes.
2. Pretensão de gozo do direito de licença prêmio adquirido na condição de servidora pública federal (art. 87 da Lei n. 8.112/1990) após a Impetrante passar a integrar a carreira da magistratura trabalhista (Lei Complementar n. 35/1979 – LOMAN).
3. O rol taxativo de direitos e vantagens para a magistratura nacional estatuído no art. 69 da LOMAN não prevê a licença especial ou a licença-prêmio por assiduidade, razão por que não se aplicam aos magistrados as normas que conferem esse mesmo direito aos servidores públicos em geral. Precedentes.
4. Não consta nos autos prova de que lhe teria sido negado o exercício do direito adquirido no primeiro período aquisitivo (14.9.1983 a 13.9.1988). O segundo período aquisitivo (14.9.1988 e 7.1.1992), no qual a Impetrante ainda atuava como servidora pública, não pode ser somado ao tempo de serviço prestado como magistrada, para fins de reconhecimento do direito à licença-prêmio por assiduidade. Não há direito adquirido a regime jurídico. Precedentes.
5. Mandado de segurança denegado. (STF, Tribunal Pleno, Ação Originária 482/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, publicado no DJe em 25.5.2011)
Assim sendo, apenas a licença implementada antes da entrada em vigor da LOMAN (14.05.1979) pode beneficiar o autor.
No caso, o primeiro período aquisitivo (1977/1987 - evento 1, OUT17, pág. 6 e evento 1, OUT27), encerrou-se após a vigência da LOMAN, de modo que o autor não fas jus a compensação pela licença não fruída.
FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA - PRESCRIÇÃO
Assim como no caso da indenização por licença especial não aproveitada, o prazo para pleitear indenização por férias não gozadas é aquele previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32.
O termo inicial, de igual modo, é a aposentadoria, conforme o entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE DE MILITAR. PERCEPÇÃO DE VALORES NÃO RECEBIDOS EM VIDA. FÉRIAS NÃO GOZADAS. LEGITIMIDADE. DEPENDENTES OU SUCESSORES. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. EXCLUSÃO. PROPÓSITO DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 98/STJ.
1. O STJ já pacificou o entendimento de que os dependentes previdenciários (e na falta deles os sucessores do falecido) têm legitimidade processual para pleitear valores não recebidos em vida pelo de cujus, independentemente de inventário ou arrolamento de bens. 2. Assim, a autora sendo "beneficiária dos proventos de aposentadoria do falecido, indicada em certidão do órgão previdenciário" (fl. 138, e-STJ), tem legitimidade para postular a indenização referente às férias não gozadas pelo de cujus.
3. Quanto à questão da prescrição, a Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do Resp 1.251.993/PR, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, pacificou o entendimento de que a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/32 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular.
4. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a prescrição do direito de pleitear indenizações referentes à licença-prêmio e a férias não gozadas tem início com o ato de aposentadoria.
5. In casu, como o servidor faleceu antes de sua aposentadoria, a data do óbito é o marco inicial para a contagem do prazo prescricional, e não a data do ato administrativo. Desse modo, deve ser mantido o acórdão proferido na origem, tendo em vista estar em consonância com a orientação do STJ.
6. No que se refere à multa estabelecida no art. 1.026 do CPC/2015, o recurso prospera, consoante a orientação contida na Súmula 98/STJ ("Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório").
7. Recurso Especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa estatuída pelo artigo 1.026, § 2º, do CPC. (STJ, REsp 1833851/PA, relator Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 25/10/2019).
A ação foi tempestivamente ajuizada em 13.12.2019.
Em relação ao pedido de anulação de cobrança por gratificação natalina paga indevidamente, o prazo para o ajuizamento de ação anulatória que vise à desconstituição da dívida é de 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, contado da data da notificação do interessado acerca da constituição da dívida.
Extrai-se da CDA que a notificação, encaminhada pelo correio, se deu em 25.02.2016 (evento 1, CDA2, dos autos 5039440-22.2017.4.04.7000).
Considerando a data de ajuizamento da ação (13.12.2019) não se consumou o prazo prescricional.
FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA - MÉRITO
O autor formula pedido declaratório e condenatório para a gratificação natalina nos seguintes termos:
d) Ao final, o reconhecimento do direito do autor ao recebimento da integralidade de seu subsídio no período em que afastado preventivamente, nele se incluindo suas férias e gratificação natalina, bem como, consequentemente, a declaração de nulidade (ou anulação, caso se entenda ser o caso) das cobranças indevidas (e que se espera sejam suspensas liminarmente), por meio das quais a requerida pretende a restituição de tais verbas alimentares recebidas de boa-fé, efetivamente devidas ao requerente;
(...)
g) A condenação da requerida União Federal ao pagamento das férias e gratificações natalinas relativas ao período de afastamento preventivo excessivo, impagas ao autor até a presente data, cujo montante exato será aferido em sede de liquidação de sentença;
Em que pese o teor do pedido condenatório, o autor afirma expressamente ter recebido a gratificação natalina devida pelo período de afastamento (evento 1, INIC1, pág. 12):
39. De igual modo, a gratificação natalina de 2007 a 2013. Inclusive, tais valores corretamente pagos ao requerente, porque compreendidos em seus “subsídios integrais”, são objeto de pedido de repetição por parte da Fazenda Nacional.
Mais à frente (pág. 13), ao sustentar a irrepetibilidade dos valores por parte da Fazenda Pública, afirma-se o seguinte:
45. No que tange à gratificação natalina, de igual modo, também procede o pagamento em razão da natureza jurídica da parcela e da absoluta boa-fé do autor no recebimento dos valores.
Manifestação na esfera administrativa confirma a suposição de que os valores foram pagos, pois a vice-presidência do TRT da 9ª Região, ao analisar a pertinência da devolução das verbas pagas equivocadamente, alude aos valores entregues a título de férias e 'Restituição ao Erário de valores pagos a título de gratificação natalina (proporcionais de 2007 e 2013 e integrais de 2008 a 2012)' (evento 1, OUT9, pág. 13).
Nessa perspectiva, é inepta a petição inicial na parte da pretensão de recebimento das gratificações natalinas referentes ao período de afastamento, por incompatibilidade lógica entre a postulação e o pedido.
Apesar disso, o autor tem interesse processual na tutela declaratória e também no pedido de anulação da dívida ativa, que será examinado a seguir, em conjunto com a parte referente às parcelas de férias que também foram pagas.
As férias do período de afastamento preventivo, a propósito, foram pagas parcialmente, como noticia o autor.
Pelo que se infere do relatório elaborado pela Vice-Presidência do TRF da 9ª Região (evento 1, OUT9, páginas 5-10), durante o período de afastamento – que iniciou em 29.05.2007 e findou em 15.10.2013 – foram pagos apenas os dois períodos de férias de 2007, os dois períodos de 2008 e um período de 2009.
As férias constituem direito constitucional de todo trabalhador (art. 7º, inciso XVII c/c art. 39, §3º, da CF/88), e contam com previsão específica para os membros do Poder Judiciário (art. 66 da Lei Complementar 35/1979).
Trata-se de estratégia que integra política de saúde pública; um mecanismo de caráter imperativo, destinado a frear ou amenizar os infortúnios que o trabalho acarreta na saúde e bem-estar do trabalhador.
Daí conclui-se que as férias não têm natureza jurídica de vantagem ou prêmio por atividade exercida, mas de direito do trabalhador, que é adquirido após o labor prestado por um determinado ciclo temporal, o chamado período aquisitivo.
Não adquire esse direito quem está afastado de suas atividades.
Sendo assim, a parcela suplementar do terço constitucional de férias, que se agrega ao subsídio referente ao período de descanso e é devido justamente em virtude da aquisição do direito, também não é devida.
No mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AFASTAMENTO CAUTELAR DE MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE EFETIVO TRABALHO. GOZO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Hipótese em que o Tribunal de origem, diante da existência de decisão proferida em Processo Administrativo Disciplinar 120.580/2008, na qual determina o afastamento cautelar do impetrante de suas funções jurisdicionais até final julgamento do processo administrativo, indeferiu pedido do impetrante de ser beneficiado com a concessão de férias.
2. É firme no STJ o entendimento de que a ausência de efetivo exercício da atividade impede o gozo de férias, porquanto estas têm por pressuposto recompensar o trabalhador com o descanso remunerado da rotina de suas atividades funcionais por determinado tempo.
3. In casu, no período relativo ao pleito de gozo de férias, o recorrente encontrava-se afastado de suas funções. Não ocorreu, portanto, fadiga pela rotina de suas atividades funcionais e não há como sustentar o direito ao gozo de férias, dada a ausência de causa.
4. Recurso Ordinário não provido. (STJ, RMS 33579/SP, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN, segunda turma, DJe 31/10/2012)
Ao magistrado é garantida a irredutibilidade de subsídio (art. 95, inciso III, da CF/88), sendo inconstitucional o ato administrativo que lhe reduz o respectivo ganho assegurado por lei.
Não padece de inconstitucionalidade, contudo, a abstenção de pagamento de verbas estritamente ligadas ao exercício da atividade.
Somente em caso de injusto afastamento pode-se cogitar acerca do pagamento do terço constitucional, não como decorrência do direito adquirido ao descanso, mas por imposição do princípio constitucional da isonomia: teriam de ser pagas todas as vantagens e acréscimos devidos se removida a causa antijurídica do afastamento.
Não é o que se passa no caso, em que o magistrado foi efetivamente punido ao final do processo administrativo, embora de forma menos gravosa do que inicialmente imposto pelo Tribunal Regional competente.
O direito à gratificação natalina, por seu turno, também nasce com o efetivo exercício, por força do disposto no Decreto 2.310/86, que trata de 'vencimentos, salários, soldos e proventos dos servidores civis e militares da União, dos Territórios e das autarquias federais, dos membros do Poder Judiciário da União, do Distrito Federal e dos Territórios, do Tribunal de Contas da União':
Confira-se o disposto no art. 8º do aludido Decreto:
Art 8º A gratificação corresponderá a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o funcionário fizer jus em dezembro, por mês de efetivo exercício, no respectivo ano.
Parágrafo único. A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de efetivo exercício será considerada como mês integral.
A fim de explicitar o que se considera efetivo exercício, o Decreto dispõe no seguinte sentido:
Art 14. Considera-se como de efetivo exercício, para os efeitos de pagamento da gratificação, exclusivamente, as faltas e afastamentos decorrentes de:
I - férias;
II - casamento;
III - luto;
IV - doação de sangue;
V - registro de filhos;
VI - convocação para serviço militar;
VII - júri e outros serviços obrigatórios por lei;
VIII - gozo de licença:
a) especial;
b) à gestante;
c) de acidente em serviço; e
d) para tratamento de saúde.
IX - missão ou estudo no estrangeiro, quando autorizado pelo Presidente da República;
X - participação em curso de treinamento ou aperfeiçoamento relacionado com o cargo ou função.
Como se vê, o afastamento preventivo não figura dentre o rol de situações que autorizam a contagem das frações que ao final irão compor a gratificação em exame.
Não há fundamento legal, nesse contexto, para o pagamento da referida verba.
Resta examinar a possibilidade de repetição dos valores pagos indevidamente pela Administração, para ambos os casos (férias e gratificação natalina).
Há precedente vinculante, formado pelo STJ no julgamento do REsp 1.244.182/PB (tema 531), quando em pauta pagamento indevido por interpretação errônea da lei:
Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.
No caso, infere-se das provas juntadas aos autos que o pagamento se deu por erro operacional.
Reporto-me mais uma vez ao citado relatório elaborado pela Vice-Presidência do TRF da 9ª Região, que expõe a escusa para o pagamento indevido (evento 1, OUT9, pág. 11):
O mencionado equívoco ocorreu, como bem destacado pelo SERLEG na Informação 14/2015, porque ‘na época de deferimento, não havia registro do afastamento preventivo do magistrado no sistema RH (...)
Nesse contexto, a ata notarial juntada no evento 1, OUT18, que atesta uma consulta ao sistema eletrônico interno de gerenciamento de férias a usufruir, feita em 2010, é mera confirmação desse equívoco operacional, e não reconhecimento de que houve interpretação equivocada do instituto.
Tendo em vista que o pagamento se deu por erro operacional, não é possível proferir julgamento de mérito neste momento, pois o Superior Tribunal de Justiça afetou para julgamento pela sistemática dos repetitivos os recursos especiais 1769306/AL e 1769209/AL (tema 1.009), para fixar o alcance da tese firmada no tema 531.
O STJ definirá se a tese firmada no REsp 1.244.182/PB abrange, ou não, a devolução ao Erário de valores recebidos de boa-fé pelo servidor público quando pagos indevidamente por erro operacional da Administração Pública.
Há determinação de suspensão da tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão delimitada e tramitem no território nacional (acórdão publicado no DJe de 2/5/2019).
Desse modo, o pedido anulatório resta prejudicado, por ora, devendo o procedimento aguardar a definição do tema 1.009.
TEMPO DE MAGISTRATURA
Alega-se, no ponto, que o próprio TRT-9 reconheceu o período de afastamento preventivo como tempo de contribuição.
Diz o autor, in verbis:
15. E neste ponto, destaca-se que o próprio TRT-9, reconheceu o período de “afastamento preventivo” do requerente como tempo de contribuição para efeitos de aposentadoria, conforme Formulário de Concessão de Aposentadoria encaminhado ao TCU, anexo. Daí porque, neste ponto, requer-se a tutela declaratória referente ao reconhecimento do período de afastamento “preventivo” como tempo de exercício de magistratura, e não só de tempo de contribuição, pelo autor, para todos os efeitos de direito, tal como ocorreria se lhe houvesse sido aplicada, de início, a pena de censura.
Como é sabido, o regime de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos, assim como o regime geral, tem caráter contributivo.
Negar a contagem de um determinado tempo para fins de aposentadoria a quem efetuou recolhimentos aos cofres da Previdência Pública durante esse mesmo período acarreta evidente enriquecimento ilícito.
A averbação do período de afastamento preventivo como tempo de contribuição afasta conduta ilícita por parte da Administração, mas não implica reconhecimento de que houve efetivo exercício, pois não há correlação obrigatória entre tempo de contribuição e contagem de tempo para outros fins, como pretende o autor.
DANO MORAL - PRESCRIÇÃO
Tratando-se de reparação por dano imputável à Fazenda Pública, o tema da prescrição contava com duas correntes antagônicas.
As Turmas de Direito Público do STJ por vezes aplicavam o prazo trienal do Código Civil (art. 206, §3º, inciso V), no que eram seguidas por parcela relevante da doutrina.
A questão foi pacificada no julgamento do REsp 1251993/PR, apreciado sob a sistemática dos recursos repetitivos.
Prevaleceu a tese de que o art. 1º do Decreto 20.910/32, que fixou prazo quinquenal assim como os subsequentes art. 2º do Decreto-Lei 4.597/42 e art. 1º-C da Lei 9.494/97, prevalece em virtude da especialidade.
Para o alegado dano resultante do protesto, o termo inicial é a ciência da respectiva emissão, ou distribuição.
Tendo em vista a data de distribuição ao 4º Tabelionato de Protesto de Títulos de Curitiba (08.03.2017 - evento 1, OUT12), evidentemente não há prescrição.
Não há tampouco prescrição para a outra pretensão indenizatória por dano moral, pois o que se alega é a existência de dano contemporâneo ao próprio ajuizamento da ação.
DANO MORAL – MÉRITO
Como é cediço, o dano moral ocorre com o protesto indevido.
Em virtude da determinação de suspensão nos recursos especiais 1769306/AL e 1769209/AL (tema 1.009), não é possível, no momento, cravar se a exigência de ressarcimento é ou não devida, e portanto se o protesto gerou dano presumível in re ipsa.
Resta examinar o segundo dano moral alegado pelo autor.
Ele defende, em suma, que o afastamento preventivo por prazo alongado causou-lhe prejuízos passíveis de indenização, e que foi mais prejudicial que a própria sanção.
Refere-se ainda ao estigma perante os colegas de profissão.
Em matéria de responsabilidade civil, o Código Civil assim dispõe:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
São requisitos da responsabilidade civil, de modo geral: i) a ação ou omissão; ii) o dano experimentado pela vítima; iii) o nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva e o dano; e iv) a culpa ou o dolo do agente causador do dano.
O Estado é civilmente responsável pelo danos que causa na forma do art. 37, § 6º, da CF/88:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Assim sendo, a responsabilidade civil do Estado não ocorre sem a comprovação do nexo causal entre o ato comissivo ou omissivo praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima, mas prescinde de culpa ou dolo por parte da Administração Pública.
Especificamente no caso de processos administrativos, só haverá dano moral se restar demonstrada a violação a um direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte do ente público.
Não é o que se passa no caso.
O autor foi efetivamente punido ao final do procedimento, de modo que não há ilícito ou atuação abusiva.
É ilógico falar em dano moral se a Administração atuou em exercício regular de direito.
No mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MILITAR. EXPULSÃO. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.906/94. COMANDO GENÉRICO DISSOCIADO DA NULIDADE DO PROCESSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA. DESTINATÁRIO. MAGISTRADO. RELEVÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. INDEPENDÊNCIA ENTRE ESFERA PENAL E ADMINISTRATIVA. ILÍCITO ADMINISTRATIVO RECONHECIDO. MODIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. DANO MORAL. PRETENSÃO ILÓGICA.
(...)
10. A pretensão do autor na fixação de dano moral litiga contra a própria lógica jurídica, pois conduziria em promover-lhe benefício pecuniário por comportamento revestido de ilicitude e, em contraposição, configuraria a penalização da Administração Pública por agir dentro dos liames da legalidade. Sem amparo jurídico a pretensão, portanto. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1456184/SP, Relator Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 27/11/2015)
Mesmo o alegado abuso por excesso de prazo não resta configurado.
Dispõe o art. 27 da Lei Complementar 35/1979:
Art. 27 - O procedimento para a decretação da perda do cargo terá início por determinação do Tribunal, ou do seu órgão especial, a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, de ofício ou mediante representação fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministério Público ou do Conselho Federal ou Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.
(...)
§ 3º - O Tribunal ou o seu órgão especial, na sessão em que ordenar a instauração do processo, como no curso dele, poderá afastar o magistrado do exercício das suas funções, sem prejuízo dos vencimentos e das vantagens, até a decisão final.
Não há previsão legal de prazo para conclusão do procedimento na LOMAN, e não há, portanto, qualquer ilegalidade na extrapolação do prazo de 90 dias previsto em resolução do CNJ.
É literalmente impossível garantir ao interessado o exercício pleno do direito de ampla defesa, com acesso a diferentes instâncias julgadoras, e ao mesmo tempo concluir um procedimento de tal complexidade no exíguo prazo de 90 dias.
O próprio CNJ, ciente disso, deixa em aberto o prazo inicialmente previsto para conclusão do feito (sem grifos no original):
Art. 6° Para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas nos artigos anteriores, é competente o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial a que pertença ou esteja subordinado o magistrado.
Parágrafo único. Instaurado o processo administrativo disciplinar, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, poderá afastar preventivamente o magistrado, pelo prazo de noventa dias, prorrogável até o dobro. O prazo de afastamento poderá, ainda, ser prorrogado em razão de delonga decorrente do exercício do direito de defesa.
Art. 7° O processo terá início por determinação do Tribunal Pleno ou do seu Órgão Especial por proposta do Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, ou do Presidente do Tribunal, nos demais casos.
(...)
§ 5º O processo administrativo terá o prazo de noventa dias para ser concluído, prorrogável até o dobro ou mais, quando a delonga decorrer do exercício do direito de defesa.
Anoto que o trâmite do procedimento perante o TRF da 9ª Região não apresentou maiores delongas. De acordo com o relato do autor, o Pleno proferiu decisões em maio, agosto e outubro de 2007.
O TST julgou em junho de 2009 o recurso administrativo que havia sido recebido apenas no efeito devolutivo.
Após a baixa, o Pleno do TRT mais uma vez agiu dentro de prazos razoáveis, proferindo decisões em novembro de 2009 e março de 2010.
O maior atraso se deu por conta da demora na apreciação de mais um recurso apresentado ao TST, julgado apenas em junho de 2013.
É impraticável a prévia delimitação temporal da medida de afastamento, por ser fundamentada em circunstâncias fáticas específicas, cuja duração é imprevisível, alongada, no caso, em razão ao notório excesso de trabalho perante as cortes superiores.
Não vislumbro, nesse contexto, qualquer dano passível de reparação.
Ante o exposto, com fundamento nos arts. 356, inciso II, e 487, I, do CPC julgo improcedentes os pedidos: a) de reconhecimento do direito ao recebimento de férias e gratificação natalina relativos ao período de afastamento preventivo; b) reconhecimento do direito à licença especial e indenização pelo período não fruído; c) reconhecimento do período de afastamento preventivo como tempo de exercício de magistratura; d) indenização por dano moral decorrente do afastamento por prazo excessivo.[...]"
Em que pese a respeitável decisão do magistrado a quo, entendo que merece parcial reforma.
Primeiramente, no que diz respeito à indenização em pecúnia de licença especial e de licença-prêmio por assiduidade não usufruídas durante sua atividade funcional, enquanto servidor público vinculado à UFRGS, embora o entendimento consolidado na jurisprudência deste Regional, de que haveria carência de amparo legal pela incomunicabilidade entre os distintos regimes jurídicos de servidores e de magistrados, há que se ressaltar que tal posição foi recentemente superada.
A questão, cuja existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada fora reconhecida, ainda está pendente de julgamento pelo Excelso Supremo Tribunal Federal (RE 1059466/AL). Contudo, o Conselho Nacional da Justiça - CNJ editou a Resolução nº 528 de 20/10/2023, em que reconheceu a simetria entre as carreiras da magistratura e do Ministério Público, nos seguintes termos:
"Art. 1º. Os direitos e deveres validamente atribuídos aos membros da Magistratura ou do Ministério Público aplicam-se aos integrantes de ambas as carreiras, no que couber."
O Estatuto do Ministério Público da União (Lei Complementar 75/93) confere aos membros da instituição o direito à licença-prêmio (art. 222, III), de modo que aplicável também à Magistratura ante a simetria constitucional existente entre as duas instituições, nos termos do art. 129, § 4º, da CF/88.
Ademais, verifica-se, da detida análise dos autos, que houve o reconhecimento administrativo, por parte do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, da aquisição do direito à licença pleiteada, inclusive com a concessão parcial desta, no período de 45 dias entre 03/11/1999 e 17/12/1999, de sorte que devida a indenização pelo período não fruído, no caso em tela.
No que se refere ao pedido de reconhecimento do período de afastamento preventivo como tempo de exercício de magistratura e do direito ao recebimento de férias e gratificação natalina relativos a este lapso temporal, em que pese o magistrado a quo tenha entendido que a parte careceria de tais direitos, porque estaria regularmente afastada do cargo, o que se verifica, em verdade, é que, ao final do PAD fora aplicada apenas a pena de censura, a qual não daria azo a qualquer afastamento.
Ademais, destaco que constou do Formulário de Concessão de Aposentadoria encaminhado ao TCU, para fins de aposentação do requerente, o reconhecimento do período de afastamento preventivo pelo próprio TRT-9 como tempo de efetiva contribuição para fins de aposentadoria.
De igual maneira, faz jus o juiz aposentado às demais verbas requeridas (férias e gratificação natalina).
O art. 66 da Lei Complementar 35/1979 confere aos magistrados o direito a férias anuais pelo período de sessenta dias, sendo que o disposto decorre do direito constitucional às férias anuais (art. 7º, inciso XVII, da CF/88). Conforme disposto no art. 8º do Decreto 2.310/86, a gratificação natalina é devida aos membros do Poder Judiciário da União na fração de 1/12 (um doze avos) da remuneração a que faz jus em dezembro, "por mês de efetivo exercício, no respectivo ano".
Logo, caso houvesse sido aplicada a pena de censura, desde o início da tramitação do procedimento disciplinar, o tempo de afastamento transcorrido teria sido, derradeiramente, contado como efetivo exercício de magistratura.
Acerca da pretendida indenização por dano moral decorrente do afastamento por prazo excessivo, cabe referir, primeiramente, que não restou configurada ilegalidade em virtude de eventual excesso de prazo de afastamento. A LOMAN não prevê prazo para finalização de procedimento para a decretação da perda do cargo, e o CNJ, ao regulamentar o referido processo administrativo disciplinar, assim determina:
"Art. 7° O processo terá início por determinação do Tribunal Pleno ou do seu Órgão Especial por proposta do Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, ou do Presidente do Tribunal, nos demais casos.
(...)
§ 5º O processo administrativo terá o prazo de noventa dias para ser concluído, prorrogável até o dobro ou mais, quando a delonga decorrer do exercício do direito de defesa." (grifei)
Logo, inexistente irregularidade na instauração e desenvolvimento do PAD, não há falar em indenização por dano moral por este fato.
Por fim, em relação à possibilidade de repetição das verbas alimentares recebidas de boa-fé, a decisão agravada determinou que fosse aguardada a definição do Tema 1.009 do STJ, para somente após decidir a respeito do mérito, de modo que a análise da matéria em sede de agravo de instrumento configuraria indevida supressão de instância.
Prequestionamento
A fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, e considerando as Súmulas n° 282 e n° 356 do Supremo Tribunal Federal e n° 98 do Superior Tribunal de Justiça, dou por prequestionadas as disposições legais e constitucionais citadas pelas partes e esclareço que a presente decisão não as contraria ou nega vigência.
Como destacado pelo Min. André Mendonça no julgamento do RE 1519307/SP, em 14/10/2024, a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A incidência da multa prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC constitui, inclusive, dever da magistratura.
Assim, saliento, desde já, que a oposição de embargos de declaração com a finalidade exclusiva de rediscutir a matéria aqui decidida estará sujeita à multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO BONAT, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005419435v29 e do código CRC 4646e0ac.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ ANTONIO BONAT
Data e Hora: 26/02/2026, às 12:59:39