Documento:40005659875

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Criminal Nº 5012294-44.2024.4.04.7005/PR

RELATOR: Desembargador Federal LORACI FLORES DE LIMA

VOTO

Como relatado, o acusado foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 334, caput, e § 1º, inciso IV, e 334-A, caput, e § 1º, inciso I, na forma do artigo 70, todos do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária no valor de 4 (quatro) salários mínimos, vigentes à época do pagamento.

1. Tipicidade

1.1. O crime de descaminho encontra previsão no artigo 334, do Código Penal, que dispõe:

Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem:

I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;

II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho;

III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;

IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

§ 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

§ 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.”

No delito de descaminho, o bem jurídico tutelado é a ordem tributária, ou seja, a administração pública em seu interesse fiscal. Soma-se a proteção à indústria nacional com vistas ao desenvolvimento econômico e a estabilidade das atividades comerciais dentro do país. Além disso, protege-se o prestígio da administração pública, em especial a moralidade e a probidade administrativa, bem como sua garantia na regularização das importações e exportações.

Destaca-se que não pratica o descaminho apenas aquele que internaliza a mercadoria na fronteira com o país vizinho sem o recolhimento dos tributos exigidos, mas também aquele que, transportando o produto, leva-o ao ponto de destino dentro do território nacional.

Portanto, o mero transporte de mercadorias é conduta típica, quando associada à internalização irregular em território nacional, já que constitui o iter criminis, ato de execução.

Com o mesmo raciocínio podemos enquadrar a conduta do agente que atua como "batedor", bem como daquele que exerce o papel de "olheiro", posto que tais funções são relevantes para o fornecimento de informações acerca de eventuais barreiras policiais e/ou fiscalizações como um todo, o que sem dúvida facilita que a mercadoria descaminhada chegue ao seu destino final.

Nesse cenário, aplica-se a chamada teoria unitária ou monista, adotada, em regra, pelo Código penal, que preconiza em seu art. 29: "quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade". Dessa forma, todos os envolvidos em uma infração penal (unidade de crime) respondem por ele (pluralidade de agentes), levando-se em conta a culpabilidade de cada um no momento da individualização da pena.

O elemento subjetivo é o dolo, representado na vontade livre e consciente do agente de introduzir a coisa no território nacional sem o devido recolhimento dos tributos, não se exigindo elemento subjetivo específico.

Anote-se, ainda, que é irrelevante o sujeito ser, ou não, o proprietário das mercadorias apreendidas para a sua responsabilização penal, pois o tipo do artigo 334 do Código Penal não estabelece tal exigência:

DESCAMINHO. TRANSPORTADOR. ITER CRIMINIS. TIPICIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AFASTAMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. MEDIDA NÃO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL.EXECUÇÃO DAS PENAS. 1. O transporte de mercadorias estrangeiras irregularmente internalizados constitui o iter criminis do crime previsto no art. 334, § 1º, inciso IV, do Código Penal, complementado pelo art. 3º do Decreto-lei nº 399/68, devendo o transportador ser responsabilizado pelo crime, pois participa de modo efetivo e relevante na cadeia delitiva, na forma do art. 29 do Código Penal, sendo irrelevante ter sido o próprio réu quem internalizou ilegalmente as mercadorias. 2. Para a configuração do delito de descaminho não é necessário que o agente que transporta a mercadoria irregularmente importada seja o seu proprietário, bastando a prova de sua participação livre e consciente na prática de conduta típica. 3. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade e a autoria são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias. 4. [...] (TRF4, ACR 5001366-11.2018.4.04.7016, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 23/05/2019).

1.2. Quanto ao delito de contrabando encontra previsão legal no artigo 344-A, do mesmo diploma legal, que dispõe:

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos.

§ 1^o Incorre na mesma pena quem:

I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;

II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;

III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;

IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;

V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.

§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

§ 3^o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

O art. 3º do Decreto-Lei 399/68 dispõe que:

Art 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem qualquer dos produtos nele mencionados.

Verifica-se que o tipo penal previsto no art. 334-A do Código Penal compreende hipótese de norma penal em branco e, por isso, exige integração normativa, a qual, no presente caso, encontra previsão no Decreto-Lei 399/68.

Constata-se que o art. 3º do referido Decreto-Lei estabelece que ficará incurso nas penas previstas no art. 334 do Código Penal (em sua antiga redação), aquele que praticar um dos verbos nele descritos com relação aos produtos relacionados no art. 2º do mesmo Decreto-Lei (dentre os quais estão os cigarros estrangeiros). Vejamos:

Art 2º O Ministro da Fazenda estabelecerá medidas especiais de controle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira.

Os cigarros estrangeiros são mercadoria relativamente proibida, conforme a Lei nº 9.532/1997 (art. 44 a 47), o Decreto-Lei nº 1.593/1977 e o Decreto nº 6.759/09, normas nas quais consta que apenas podem ser importados cigarros cujas marcas sejam comercializadas nos territórios de origem e que a importação somente pode ser feita por pessoas inscritas no registro especial.

No mesmo sentido, a Instrução Normativa 770/2007, da Receita Federal (órgão do Ministério da Fazenda), em seu art. 2º, caput, determina a obrigatoriedade de registro especial para a importação de cigarros. Ademais, a importação de cigarros somente pode ser feita nas marcas licenciadas para comercialização pela Anvisa (Resolução nº 226/2018).

Nos casos de internalização de cigarros, não é meramente a questão tributária que deve ser considerada, pois são outros os bens jurídicos protegidos pela norma penal, quais sejam a saúde pública, a moralidade, a higiene, a ordem, a segurança, a economia e a atividade industrial interna.

Feitas essas considerações, consigno que para a configuração do delito basta o mero transporte, manutenção em depósito, venda, exposição à venda, aquisição, posse e consumo de cigarros introduzidos clandestinamente em território nacional. Esse entendimento também é aplicado para aquele que presta auxílio de forma consciente na perpetração da conduta delitiva, a exemplo do "batedor" e do "olheiro".

O elemento subjetivo é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de importar ou exportar mercadoria proibida.

Anote-se, ainda, que é irrelevante o sujeito ser, ou não, o proprietário das mercadorias apreendidas para a sua responsabilização penal, pois o tipo do artigo 334-A do Código Penal não estabelece tal exigência (TRF4, ACR 5007233-16.2021.4.04.7101, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 02/03/2023).

Além disso, conforme entendimento firmado nessa Corte, praticado o delito de descaminho/contrabando em união de desígnios e comunhão de esforços, situação verificada nos autos, todos respondem pela totalidade das mercadorias apreendidas, sendo incabível o seu fracionamento para fins de divisão dos tributos devidos e/ou para fins de aplicação do princípio da insignificância.

Nesse sentido cito, precedentes deste Regional:

DIREITO PENAL. CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FRACIONAMENTO DA CARGA. CONCURSO DE AGENTES. DESOBEDIÊNCIA. RESISTÊNCIA. DIREÇÃO PERIGOSA. DOSIMETRIA. ATENUANTE. RELEVANTE VALOR MORAL. 1. A internalização clandestina de cigarros e assemelhados configura contrabando, nos termos do art. 334-A, § 1º, I, do CP, c/c arts. 2º e 3º do Dec.-Lei nº 399/68, afrontando diretamente o controle das importações e, indiretamente, a saúde pública. 2. Inaplicável o princípio da insignificância ao delito de contrabando quanto a quantidade de maços for superior a 1.000 (um mil) unidades, ou quando evidenciada a habitualidade delitiva. Inteligência do Tema Repetitivo nº 1.143 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Na hipótese de o delito de contrabando ter sido cometido mediante concurso de pessoas (art. 29 do CP), afigura-se inviável o fracionamento da carga de cigarros entre os coautores para efeito de aplicação do princípio da insignificância. Para fins de insignificância penal, deve ser considerada a totalidade da carga de cigarros apreendida em decorrência da aplicação da teoria monista ou unitária do concurso de agentes. (...) (TRF4, ACR 5001062-96.2024.4.04.7017, 7ª Turma , Relatora para Acórdão BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART , julgado em 10/06/2025)

In casu, a conduta imputada ao réu amolda-se ao art. 334-A, caput e § 1º, inciso I, do Código Penal, pois foi flagrado transportando 150 (cento e cinquenta) maços de cigarro de procedência estrangeira, desacompanhados de documentação hábil a comprovar sua regular internalização no território nacional.

Destarte, o fato imputado é formalmente típico.

1.3. Tipicidade material do descaminho - art. 334 do Código Penal - princípio da insignificância

O princípio da insignificância é a justificação para limitar a atuação do direito penal nos delitos de menor relevância ou repercussão. LUIZ FLÁVIO GOMES, servindo-se da doutrina abalizada de CLAUS ROXIN, registra que "é justamente o que permite, na maioria dos tipos legais, excluir desde logo danos de pouca importância" (Princípio da insignificância e outras excludentes de tipicidade. 3. Ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 51).

Com efeito, "... o Direito Penal, pela adequação típica, só deve intervir nos casos de lesão jurídica de gravidade relevante. Se a perturbação social decorrente da conduta praticada for mínima, não há óbice para que se possa reconhecer a sua atipicidade. Certas ações, em que pese sua tipificação pelo legislador, não apresentam caráter penal relevante e deveriam estar excluídas da área de proibição estatuída pela lei penal." (Agravo de Execução Penal nº 5012839-46.2012.404.7002/PR).

Conforme a Suprema Corte, a insignificância afasta a tipicidade material do delito e pode ser reconhecido desde que presentes, cumulativamente, os seguintes vetores: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 122.547, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 11/9/2014; RHC 133.043, Segunda Turma, Rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 23/5/2016; HC 161659, Primeira Turma, Rel. Luiz Fux, DJe de 05/11/2020).

Pois bem.

No tocante ao valor dos tributos iludidos, considerando que se trata de matéria já pacificada na Superior Instância, procedo à breve análise sobre o tema.

Aplica-se o princípio da insignificância ao crime de descaminho quando o somatório dos tributos iludidos (considerados apenas o II e o IPI), considerando unicamente a apreensão realizada nos autos ora em julgamento, não ultrapassar o parâmetro fiscal de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) estabelecido pela Portaria 75 e 130/MF.

Registro, a propósito, precedentes do Supremo Tribunal Federal:

PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, ATUALIZADO PELAS PORTARIAS 75/2012 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. REITERAÇÃO DA CONDUTA NÃO VERIFICADA NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. Precedentes. II - A busca por procedimentos administrativos estranhos ao caso em concreto, demanda o reexame de fatos e provas pelo Superior Tribunal de Justiça, o que é vedado em recurso especial, conforme disposto na Súmula 7 daquele Tribunal Superior. III – Mesmo que o suposto delito tenha sido praticado antes das referidas Portarias, conforme assenta a doutrina e jurisprudência, norma posterior mais benéfica retroage em favor do acusado. IV – Ordem concedida para trancar a ação penal. (HC n. 136.843/MG, Ministro Ricardo Lewandoswi, Segunda Turma, julgado em 8/8/2017, DJe 10/10/2017)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Para crimes de descaminho, considera-se, na avaliação da insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 3. Descaminho envolvendo elisão de tributos federais no montante de R$ 19.892,68 (dezenove mil, oitocentos e noventa e dois reais e sessenta e oito centavos) enseja o reconhecimento da atipicidade material do delito pela aplicação do princípio da insignificância. 4. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, com o restabelecimento do juízo de rejeição da denúncia exarado pelo magistrado de primeiro grau. (HC n. 136.984/SP, Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 15/3/2017).

Na mesma linha, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, deu provimento ao recurso especial representativo da controvérsia, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 157), com fixação da seguinte tese: "incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda". Vejamos.

RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS PARA FINS DE REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E 130/MF - R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). ADEQUAÇÃO. 1. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser revisto o entendimento firmado, pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, do REsp n. 1.112.748/TO - Tema 157, de forma a adequá-lo ao entendimento externado pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e 130/MF - R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho. 2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. 3. Recurso especial improvido. Tema 157 modificado nos termos da tese ora fixada. (REsp n. 1.688.878/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 4/4/2018.)

RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS PARA FINS DE REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E 130/MF - R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). ADEQUAÇÃO. 1. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser revisto o entendimento firmado, pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, do REsp n. 1.112.748/TO - Tema 157, de forma a adequá-lo ao entendimento externado pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e 130/MF - R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho. 2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. 3. Recurso especial provido para cassar o acórdão proferido no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 0000196-17.2015.4.01.3803/MG, restabelecendo a decisão do Juízo da 2ª Vara Federal de Uberlândia - SJ/MG, que rejeitou a denúncia ofertada em desfavor do recorrente pela suposta prática do crime previsto no art. 334 do Código Penal, ante a atipicidade material da conduta (princípio da insignificância). Tema 157 modificado nos termos da tese ora fixada. (REsp n. 1.709.029/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 4/4/2018.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TRIBUTOS QUE NÃO ULTRAPASSAM O VALOR PREVISTO NO ARTIGO 20 DA LEI N. 10.522/02, COM AS ALTERAÇÕES DA PORTARIA N. 75/12 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Esta Corte Superior de Justiça, em julgamento proferido pela Terceira Seção nos Recursos Especiais n. 1.709.029/MG e 1.688.878/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de considerar insignificante os crimes crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário, excluídos os acréscimos posteriores à sua consolidação, decorrentes de juros e multa, não ultrapassar o limite de R$ 20.000, 00, a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/02, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. 2. Na hipótese dos autos, o tributo sonegado pela conduta atribuída ao embargado corresponde ao principal de R$ 15.873,15 (quinze mil, oitocentos e setenta e três reais e quinze centavos), inferior ao limite previsto nas Portarias Ministeriais mencionadas, mostrando-se correto o reconhecimento da atipicidade material da conduta do acusado. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.716.714/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/10/2018, DJe de 26/10/2018.)

Acerca da inaplicabilidade do parâmetro quantitativo de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) estabelecido pela Portaria PGFN n. 520/2019 para fins de aplicação do princípio da insignificância, peço vênia para transcrever excertos das razões de apelação apresentadas pelo MPF nos autos da Ação Penal nº 50098263220234047009, nos quais o Procurador da República André Borges Uliano analisou com adequação a matéria:

(...)

Logo, o parâmetro econômico utilizado para a aplicação do princípio da insignificância no descaminho é o mesmo utilizado para o arquivamento da execução fiscal, qual seja R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Por outro lado, o art. 20 da Portaria 520/2019 da PGFN que estabelece a possibilidade de suspensão dos créditos tributários com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), desde que não constem dos autos informações de bens e direitos úteis à satisfação, integral ou parcial, do crédito executado, ou quando os débitos forem considerados irrecuperáveis ou de baixa perspectiva de recuperação Percebe-se que essa segunda hipótese se refere a uma condição de suspensão do processo de execução fiscal e não de arquivamento dos autos.

Ocorre que, ao contrário do que fez a sentença, esse segundo critério não pode ser utilizado como configurador da insignificância penal. Com efeito, o primeiro serve de parâmetro, pois ele expressa um patamar cujo valor a Administração dispensa a execução de modo absoluto. Ora, se não se busca naquele caso nem mesmo a sanção civil da execução forçada, pela fragmentariedade e subsidiariedade, inviável a sanção penal.

No segundo caso, não há uma dispensa da execução. A Administração tributária não abre mão da sanção civil. Ela simplesmente suspende o processo, em vista do fato de não ter encontrado bens para executar e o custo de manter o processo executório ativo se mostrar incompatível com o valor e a probabilidade de recuperação do quantitativo executado. A portaria em questão - 520/2019 da PGFN - visou com isso a orientar o comportamento da Procuradoria em vista do disposto no art. 40 da Lei 6.830/80: "Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição."

Confira-se a redação completa do art. 20 daquele estatuto infralegal:

"Art. 20. Serão suspensas, nos termos do art. 40, caput, da Lei nº 6.830, de 1980, as execuções fiscais cujo valor consolidado seja igual ou inferior a um milhão de reais ou cujos débitos sejam considerados irrecuperáveis ou de baixa perspectiva de recuperação, desde que não constem dos autos informações de bens e direitos úteis à satisfação, integral ou parcial, do crédito executado."

Veja que se mantém aqui o interesse na imposição da sanção civil, desde que venham a ser encontrados bens. Com isso, o princípio da fragmentariedade e subsidiariedade não impede a imposição da sanção penal, desde que presentes os elementos do tipo penal objetivo e subjetivo, como ocorre na hipótese.

Corroborando tal entendimento, cito ainda precedentes desta Corte:

PENAL. ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DE TRIBUTOS ILUDIDOS SUPERIOR A VINTE MIL REAIS. DESTINAÇÃO COMERCIAL DAS MERCADORIAS. INAPLICABILIDADE. RECURSO DA ACUSAÇÃO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Incide o princípio da insignificância nos casos em que o valor dos tributos iludidos for igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor que justifica o arquivamento, o não ajuizamento da execução fiscal e não o valor de um milhão de reais, que justifica a suspensão da cobrança de créditos, ou seja, a suspensão das execuções fiscais, conforme dispõe a Portaria PGFN n. 520/2019, que alterou o caput do art. 20 da Portaria PGFN n. 396/2016, que regulamenta o Regime Diferenciado de Cobranças de Créditos. 2. Comprovado nos autos que o valor de tributos iludidos (II+IPI) supera o limite de R$ 20.000 (vinte mil reais), além da destinação comercial das mercadorias, tem-se caracterizada a reprovabilidade da conduta de modo a afastar a aplicação do princípio da insignificância. 3. Apelação do Ministério Público Federal acolhida para dar seguimento à ação penal. (TRF4, ACR 5013985-86.2021.4.04.7009, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 10/08/2022).

PENAL. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DE TRIBUTOS ILUDIDOS SUPERIOR A VINTE MIL REAIS. DESTINAÇÃO COMERCIAL DAS MERCADORIAS. INAPLICABILIDADE. RECURSO DA ACUSAÇÃO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Incide o princípio da insignificância nos casos em que o valor dos tributos iludidos for igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor que justifica o arquivamento, o não ajuizamento da execução fiscal e não o valor de um milhão de reais, que justifica a suspensão da cobrança de créditos, ou seja, a suspensão das execuções fiscais, conforme dispõe a Portaria PGFN n. 520/2019, que alterou o caput do art. 20 da Portaria PGFN n. 396/2016, que regulamenta o Regime Diferenciado de Cobranças de Créditos. 2. Comprovado nos autos que o valor de tributos iludidos (II IPI) supera o limite de R$ 20.000 (vinte mil reais), além da destinação comercial das mercadorias, tem-se caracterizada a reprovabilidade da conduta de modo a afastar a aplicação do princípio da insignificância. 3. Apelação do Ministério Público Federal acolhida para dar seguimento à ação penal. (TRF4, ACR 5013584-87.2021.4.04.7009, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 14/06/2022).

Portanto, para fins de aplicação do princípio da insignificância, o critério quantitativo a ser considerado é o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), conforme já consolidado na jurisprudência pátria.

Invocando outra perspectiva sobre o assunto em tela, a jurisprudência é firme no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância quando constatada a reiteração delitiva nos crimes de descaminho, configurada tanto pela multiplicidade de procedimentos administrativos, quanto por ações penais ou inquéritos policiais em curso. Vislumbra-se, nesses casos, o alto grau de reprovabilidade da conduta e indica que o agente faz do crime de descaminho seu modo de vida.

Nesse viés, os seguintes julgados do STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DA HABITUALIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos. 3. O princípio da bagatela é afastado quando comprovada a contumácia na prática delitiva. Precedentes: HC nº 133.566, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12/05/2016, ARE nº 849.776-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 12/3/2015, HC nº 120.662, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 21/8/2014, HC nº 120.438, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 12/03/2014, HC nº 118.686, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 04/12/2013, HC nº 112.597, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 10/12/2012. 4. In casu, inexiste excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem, porquanto, ainda que o valor do tributo (R$ 450,00) seja inferior ao patamar estipulado no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, não se mostra presente o reduzido grau de reprovabilidade no comportamento do agente, máxime em razão da habitualidade delitiva revelada na existência de diversos processos administrativos instaurados em desfavor do paciente. 5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 6. Agravo regimental desprovido. (HC 129813 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 31/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 02-09-2016 PUBLIC 05-09-2016)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: HABITUALIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido de que o princípio da insignificância deverá ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com a redação dada pela Lei 11.033/2004, ressalvada a habitualidade criminosa, que impede a aplicação desse princípio, em razão do elevado grau de reprovabilidade da conduta do agente. III - Na hipótese, tenho que, demonstrada a habitualidade criminosa, não há falar em atipicidade da conduta das pacientes, que dão mostras de que fazem da prática do crime de descaminho os seus modus vivendi, o que não pode ser tolerado pela ordem jurídica. IV - Agravo a que se nega provimento. (STF, AgR no HC nº 144.463, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ª Turma, j. em 11/09/2018, DJe de 25-09-2018).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: DESCAMINHO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO ESTABELECIDO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, COM AS ATUALIZAÇÕES INSTITUÍDAS PELAS PORTARIAS 75/2012 E 130/2012, AMBAS DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. INAPLICABILIDADE AOS CASOS DE REINCIDÊNCIA OU COMPROVADA HABITUALIDADE DELITIVA: ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Omissis. II –A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido de que o princípio da insignificância poderá ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações instituídas pelas Portarias 75/2012 e 130/2012, ambas do Ministério da Fazenda, ressalvados os casos de reincidência ou comprovada habitualidade delitiva, que impedirão a aplicação desse princípio, em razão do elevado grau de reprovabilidade da conduta do agente. III – Na espécie, o princípio da insignificância não foi aplicado ao caso concreto, pois, contra a ré, foi reconhecida a habitualidade na prática do crime de descaminho, motivo suficiente para a manutenção dessa decisão, independentemente do valor do tributo sonegado ser inferior ao que determinado pelo art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações instituídas pelas Portarias 75/2012 e 130/2012, ambas do Ministério da Fazenda. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 161848 AgR-segundo, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/11/2019, DJe-250 DIVULG 12-11-2019, PUBLIC 18-11-2019).

Do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE CARACTERIZADA. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A reiteração delitiva afasta a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho. Precedentes. 2. No caso dos autos, consta o registro de 1 condenação transitada em julgado, 1 processo penal ainda em curso e 21 processos administrativos-fiscais contra o réu, por condutas semelhantes ao fato que lhe é imputado, circunstância hábil a afastar a incidência do princípio da insignificância. 3. A jurisprudência desta Corte entende que cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidir o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. Os antecedentes foram considerados desfavoráveis em virtude da existência de prévia condenação com trânsito em julgado pela prática do mesmo delito. Tal motivo é idôneo para exasperar a pena-base, por indicar maior reprovabilidade da conduta. 5. Não há na legislação brasileira, nem na jurisprudência desta Corte previsão de um percentual fixo para a exasperação da pena-base em razão da negativação de uma circunstância judicial. 6. Não se verifica desproporcionalidade no aumento de 4 meses para a circunstância judicial desfavorável ao acusado, pois tal acréscimo foi idoneamente motivado e levou em conta, inclusive, o máximo e o mínimo cominados para o crime de descaminho ? 1 a 4 anos. 7. Agravo regimental não provido (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.075.795/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO.EXISTÊNCIA DE OUTROS PROCEDIMENTOS FISCAIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. No que se refere ao crime de descaminho, a jurisprudência desta Corte Superior reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, visto que tal circunstância denota maior grau de reprovabilidade do comportamento lesivo, sendo desnecessário perquirir o valor dos tributos iludidos pelo acusado. 2. A existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais, em que pese não serem aptos para configurar a reincidência, denotam a habitualidade delitiva do réu e afastam, por consectário, a incidência do princípio da insignificância. Precedentes.3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1665418/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020).

Em decisões prolatadas pela 4ª Seção do TRF da 4ª Região foi definido que a habitualidade afasta a aplicação do princípio da insignificância, independentemente do valor tributário iludido, em razão do maior grau de reprovabilidade da conduta:

PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. ART. 334 DO CP. INSTAURAÇÃO PELO FISCO FEDERAL DE VÁRIOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS POR OUTRAS PRÁTICAS DE DESCAMINHO. HABITUALIDADE DE CONDUTA. MAIOR GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DESTA CORTE, DO STJ E DO STF. RECURSO DESPROVIDO. 1. O reiterado envolvimento do embargante com a prática de descaminho conforme revela o rol de autos de infração com apreensão de mercadorias lavrados em seu desfavor, mesmo que caracterizada pela prática de crimes supostamente insignificantes em série, agride sobremaneira um dos pressupostos balizadores do preceito bagatelar, qual seja: o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento. 2. Ademais, mesmo sendo o valor dos tributos sonegados inferior a R$ 20.000,00, a contumácia na prática delitiva caracteriza a reprovabilidade da conduta do denunciado, afastando, assim, a aplicação do princípio da insignificância, nos termos dos precedentes do STF, do STJ e desta Corte Regional. 3. Embargos Infringentes e de Nulidade desprovidos. (TRF4, ENUL 5003049-48.2020.4.04.7005, QUARTA SEÇÃO, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 18/02/2022).

DIREITO PENAL. DESCAMINHO. HABITUALIDADE DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 1. A 4ª Seção desta Corte decidiu que a reiteração delitiva, verificável através de procedimentos administrativos, inquéritos policiais ou ações penais em curso por delitos semelhantes, afasta a aplicação do princípio da insignificância, em razão do maior grau de reprovabilidade da conduta. 2. No caso em tela, embora o valor dos tributos iludidos (II e IPI) seja inferior a R$ 20.000,00, a ré possui quatro autuações aduaneiras por fatos anteriores. Portanto, em razão da habitualidade delitiva, incabível a aplicação do princípio da insignificância. (TRF4, ENUL nº 5004454-27.2017.4.04.7005, 4ª Seção, Relatora Desª. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 24/02/2021).

Acrescento ainda que recentemente o STJ, por ocasião da apreciação do Tema Repetitivo nº 1.218, fixou a seguinte tese:

A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho - independentemente do valor do tributo não recolhido -, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, se concluir que a medida é socialmente recomendável. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos penais e fiscais pendentes de definitividade, sendo inaplicável o prazo previsto no art. 64, I, do CP, incumbindo ao julgador avaliar o lapso temporal transcorrido desde o último evento delituoso à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Este Regional, por sua vez, compreende que "a habitualidade delitiva, que afasta a incidência do princípio da insignificância, considera-se configurada, 'a rigor, a partir do terceiro registro - administrativo ou criminal - de recorrência da conduta nos cinco anos anteriores à data dos fatos, independentemente do valor dos tributos iludidos' (TRF4, ACR 5002639-96.2020.4.04.7002, Oitava Turma, Relator Nivaldo Brunoni, juntado aos autos em 27/01/2022), devendo ser incluída na contagem o processo que se está julgando" (TRF4, ACR 5001544-39.2022.4.04.7009, OITAVA TURMA, Relator LORACI FLORES DE LIMA, juntado aos autos em 13/12/2023).

Saliento que o referido lapso de cinco anos não foi fixado com base no prazo depurador da reincidência, mas sim com fulcro nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e com a finalidade de assegurar que pessoas que se encontrem em situações semelhantes não sejam tratadas de forma desigual.

No caso concreto, muito embora o valor dos tributos federais iludidos por força da internalização das mercadorias (somados II e IPI) tenha totalizado R$ 4.094,53 (quatro mil, noventa e quatro reais e cinquenta e três centavos) - se desconsiderados os cigarros, constante no item 1 do 'anexo - relação de mercadorias e demonstrativo de créditos tributários evadidos' (processo 5012294-44.2024.4.04.7005/PR, evento 1, ANEXO2 - p.10), valor inferior aos R$ 20.000,00 utilizados como parâmetro para o reconhecimento do princípio da insignificância, o réu é contumaz na prática do delito em questão.

Depreende-se dos documentos juntados aos autos que o réu apresenta pelo menos cinco registros administrativos pela prática do mesmo tipo de irregularidade fiscal-aduaneira ocorridos anteriormente e em período inferior a cinco anos da data dos fatos denunciados nesta ação - 20/02/2024 (processo 5012294-44.2024.4.04.7005/PR, evento 1, ANEXO2, p. 15):

Ademais, o acusado está respondendo outras ações penais pela prática do delito de descaminho e/ou contrabando, conforme se depreende da certidão de antecedentes criminais juntada aos autos (processo 5012294-44.2024.4.04.7005/PR, evento 41, CERTANTCRIM1).

Portanto, inequívoca a habitualidade do apelante na prática delitiva, sendo insuscetível a aplicação do princípio da insignificância.

1.4. Tipicidade material do contrabando - art. 334-A do Código Penal - princípio da insignificância

Diferentemente do que ocorre em relação ao crime de descaminho, nos casos de internalização de cigarros, não é meramente a questão tributária que deve ser considerada, pois são outros os bens jurídicos protegidos pela norma penal, quais sejam, o erário, a saúde pública e a atividade industrial interna (STF, HC nº 100.367/RS, Relator Ministro Luiz Fux j. 09-08-2011, 1ª T., DJe-172 Divulg 06-09-2011; HC 118858, Relator(a): Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03/12/2013, Processo Eletrônico DJe-250 DIVULG 17-12-2013 Public 18-12-2013; STF, HC 131205, Relatora Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016, Processo Eletrônico DJe-202 Divulg 21-09-2016 Public 22-09-2016; STJ, AgRg no AREsp 1685241/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe em 23.09.2020; STJ, AgRg no REsp 1870362/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 25.08.2020).

Os Tribunais Superiores vêm decidindo pela inaplicabilidade do princípio da insignificância no contrabando de cigarros.

Este Regional vinha excepcionando casos em que a quantidade de cigarros contrabandeados fosse ínfima, tendo como parâmetro a quantia máxima de 500 maços e desde que não houvesse sinais de sua destinação comercial e nem fosse constatada a contumácia na prática delitiva. Nessa linha os julgados da Quarta Seção:

DIREITO PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. ARTIGO 334-A DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Aplica-se o princípio da insignificância no contrabando de reduzidas quantidades de cigarros (até 500 maços), desde que não haja comprovação de sua destinação comercial. (TRF4, ENUL 5014341-83.2018.4.04.7107, QUARTA SEÇÃO, Relator para Acórdão LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 31/07/2020)

Contudo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a tese jurídica quanto ao Tema Repetitivo nº 1143, no âmbito dos REsp 1971993/SP e 1977652/SP, no sentido de que "o princípio da insignificância é aplicável ao crime de contrabando de cigarros quando a quantidade apreendida não ultrapassar 1.000 (mil) maços, seja pela diminuta reprovabilidade da conduta, seja pela necessidade de se dar efetividade à repressão ao contrabando de vulto, excetuada a hipótese de reiteração da conduta, circunstância apta a indicar maior reprovabilidade e periculosidade social da ação". Vejamos a íntegra de uma das ementas cuja publicação ocorreu em 19/09/2023:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONTRABANDO DE CIGARROS. SAÚDE PÚBLICA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE RESTRITA (APREENSÃO DE ATÉ 1.000 MAÇOS), SALVO REITERAÇÃO. DIMINUTA REPROVABILIDADE DA CONDUTA E NECESSIDADE DE SE CONFERIR PRIMAZIA À REPRESSÃO AO CONTRABANDO DE VULTO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NOVEL ORIENTAÇÃO APLICÁVEL AOS FEITOS AINDA EM CURSO QUANDO DO ENCERRAMENTO DO JULGAMENTO. 1. O crime de contrabando de cigarros tutela, entre outros bens jurídicos, a saúde pública, circunstância apta a não recomendar a aplicação do princípio da insignificância. 2. Obstar a aplicação do princípio da insignificância para todos os casos, notadamente para aqueles em que verificada a apreensão de quantidade de até 1.000 (mil) maços, é uma medida ineficaz à luz dos dados estatísticos apresentados, além do que não é razoável do ponto de vista de política criminal e de gestão de recursos dos entes estatais encarregados da persecução penal, razão pela qual se revela adequado admitir a incidência do princípio em comento para essa hipótese - apreensão de até 1.000 (mil) maços -, salvo reiteração da conduta, circunstância que, caso verificada, é apta a afastar a atipicidade material, ante a maior reprovabilidade da conduta e periculosidade social da ação. 3. Modulado os efeitos do julgado, de modo que a tese deve ser aplicada apenas aos feitos ainda em curso na data em que encerrado o julgamento, sendo inaplicáveis aos processos com trânsito em julgado, notadamente considerando os fundamentos que justificaram a alteração jurisprudencial no caso e a impossibilidade de rescisão de coisa julgada calcada em mera modificação de orientação jurisprudencial. 4. Recurso especial desprovido. Acolhida a seguinte tese: O princípio da insignificância é aplicável ao crime de contrabando de cigarros quando a quantidade apreendida não ultrapassar 1.000 (mil) maços, seja pela diminuta reprovabilidade da conduta, seja pela necessidade de se dar efetividade à repressão ao contrabando de vulto, excetuada a hipótese de reiteração da conduta, circunstância apta a indicar maior reprovabilidade e periculosidade social da ação. (REsp n. 1.971.993/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 19/9/2023).

Logo, seguindo a nova orientação do STJ, o critério agora a ser adotado para o reconhecimento da insignificância no delito de contrabando é a apreensão de até 1.000 (mil) maços e desde que não seja constatada a reiteração da conduta. Os efeitos da decisão foram modulados para que a tese seja aplicada apenas aos feitos ainda em curso na data em que encerrado o julgamento, sendo inaplicáveis aos processos com trânsito em julgado.

Ressalta-se que a reiteração delitiva nos crimes de contrabando e de descaminho é configurada tanto pela multiplicidade de procedimentos administrativos, quanto por ações penais ou inquéritos policiais em curso. Vislumbra-se, nesses casos, o alto grau de reprovabilidade da conduta, a indicar que o agente faz do crime de descaminho seu modo de vida. Nesse viés, os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO DE CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INVIABILIDADE. POSSÍVEL REITERAÇÃO DELITIVA DO PACIENTE. NECESSÁRIA CONTINUIDADE DA AÇÃO PENAL NA ORIGEM. ORDEM DENEGADA. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como exame formal de subsunção de fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso, para verificação da ocorrência de lesão grave e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. Impossibilidade de incidência, no contrabando ou descaminho de cigarros, do princípio da insignificância. 3. Possibilidade da contumácia delitiva do Paciente. A orientação deste Supremo Tribunal, confirmada pelas duas Turmas, é firme no sentido de não se cogitar da aplicação do princípio da insignificância em casos nos quais o réu incide na reiteração delitiva. 4. Ordem denegada. (HC 131205, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 21-09-2016 PUBLIC 22-09-2016)

No presente caso, muito embora a quantidade de cigarros apreendidos seja inferior ao limite jurisprudencial estabelecido, resta evidenciada a habitualidade delitiva, conforme se constata pela análise do histórico de apreensões administrativas em nome de M. N. O. H.. Conforme exposto no item 1.3, verifica-se que, dentre os registros dos últimos cinco anos, dois referem-se especificamente a cigarros.

A habitualidade delitiva, que afasta a incidência do princípio da insignificância, considera-se configurada, "a rigor, a partir do terceiro registro -- administrativo ou criminal -- de recorrência da conduta nos cinco anos anteriores à data dos fatos, independentemente do valor dos tributos iludidos" (TRF4, ACR 5002639-96.2020.4.04.7002, Oitava Turma, Relator Nivaldo Brunoni, juntado aos autos em 27/01/2022).

Nesse contexto, e de acordo com os julgados retrorreferidos, inviável o reconhecimento da atipicidade material da conduta imputada a M. N. O. H., visto que não preenchido o requisito do reduzido grau de reprovabilidade da sua conduta em razão do reconhecimento da habitualidade delitiva.

1.5. Princípio da adequação social

A defesa requer a absolvição do apelante, sustentando a atipicidade da conduta com fulcro no princípio da adequação social, pois "de um lado, legitima o comércio de produtos de entrada irregular no país ao construir espaços públicos destinados à montagem de "camelódromos", respondendo ao anseio social causado pela grande quantidade de consumidores que frequentam esses locais. De outro, busca punir criminalmente vendedores ambulantes que também se encontram no mercado informal tentando prover o próprio sustento e o de sua família. E no meio de toda essa contradição está a ameaça à liberdade do indivíduo e a sua submissão a uma persecução penal decorrente de sua precária condição de vida".

O princípio da adequação social já havia sido afastado pelo Juízo de primeiro grau.

Não há falar em aplicação do princípio da adequação social sob o argumento de que a conduta é socialmente tolerável, uma vez que restou comprovada a lesão ao bem jurídico tutelado pela incriminação do contrabando. Nesse sentido a jurisprudência deste regional (TRF4, ACR 5009814-98.2021.4.04.7005, Oitava Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 08/11/2022; TRF4, ACR 5000234-44.2021.4.04.7005, SÉTIMA TURMA, Relatora Bianca Georgia Cruz Arenhart, juntado aos autos em 19/09/2022).

Acrescento excerto do parecer apresentado pelo Procuradoria Regional Federal, para afastar tal princípio, in verbis (evento 5, PARECER1):

"Quanto ao princípio da adequação social, este pode afastar a tipicidade material de comportamento que, não obstante formalmente típico, a sociedade assume como correto. Contudo, não há como afirmar que a prática dos delitos de descaminho e contrabando sejam socialmente toleradas, notadamente porque representa desigualdade de tratamento àqueles que pagam impostos sobre a regular importação de mercadorias estrangeiras. Dessa forma, inviável a absolvição do apelante sob a ótica dos princípios referidos".

Na hipótese em comento, a conduta do réu mostrou-se reprovável, afigurando-se necessária a aplicação da pena, logo descabida a aplicação do indigitado princípio.

Por conseguinte, a prática do crime de contrabando ou de descaminho é ilícita, não sendo socialmente tolerável ou insignificante, tampouco se trata de uma conduta com a mínima ofensividade do ato ou da conivência social e estatal.

2. Mérito - Contrabando e Descaminho

Tendo em vista que os crimes foram praticados no mesmo contexto fático, passo examiná-los conjuntamente.

A defesa pugna pela absolvição do apelante, arguindo, preliminarmente, a nulidade do processo administrativo em razão da ausência de laudo merceológico e da falta de intimação pessoal.

A materialidade, a autoria delitiva e o dolo efetivamente restaram comprovados, conforme análise probatória realizada pelo juízo a quo cujos fundamentos adoto como razões de decidir, a fim de evitar desnecessário exercício de tautologia. Ressalta-se que se trata de réu confesso (processo 5012294-44.2024.4.04.7005/PR, evento 50, SENT1):

(...)

2. Fundamentação

2.1. Preliminar: nulidade decorrente de cerceamento de defesa no processo administrativo

A DPU alega que o processo administrativo foi julgado à revelia da parte M. N. O. H., bem como que não há comprovação de que tenha sido intimada pessoalmente para acompanhar e insurgir-se contra a decisão administrativa. Requer, assim, a declaração de nulidade do processo administrativo, ao argumento de que não lhe foram oportunizadas as garantias do contraditório e da ampla defesa.

Não prospera o argumento defensivo.

Sobre o tema, o eg. TRF da 4ª Região já se manifestou homenageando a autonomia e a prevalência da esfera penal em relação à esfera administrativa, no seguinte sentido:

(...) Eventuais vícios que possam haver sido verificados no bojo do processo administrativo não se traduzem em nulidade a inquinar a ação penal, ainda que aquele tenha dado ensejo à instauração desta, mormente quando a condenação foi amparada por outros elementos de prova. Com efeito, as esferas administrativa e penal guardam independência. A única vinculação admitida ocorre quando, na seara criminal, restar provada a inexistência do fato ou a negativa de autoria (...) (TRF4, ACR 5000886-05.2010.404.7213, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, juntado aos autos em 6/3/2017).

Portanto, eventuais vícios concernentes à esfera administrativa não têm o condão de infirmar a validade jurídica do subsequente processo penal condenatório, até porque, no curso da ação penal, foi assegurado à parte manifestar-se apresentando as provas que entendia cabíveis, assim como restou preservado o direito de impugnar os documentos produzidos na esfera administrativa - contraditório diferido -, o que encontra perfeita harmonia com o consagrado direito à ampla defesa e ao contraditório.

Nesses termos, rechaço o argumento de nulidade do procedimento administrativo (artigos 563 e 564 do Código de Processo Penal).

2.2. Crimes dos artigos 334 e 334-A do Código Penal

2.2.1. Materialidade

A materialidade dos delitos restou comprovada pelos documentos que integram a representação fiscal para fins penais, especialmente pelo auto de infração e apreensão de mercadorias acompanhado da relação de mercadorias e demonstrativo de créditos tributários evadidos; pelo boletim de ocorrência; pelas fotografias que instruem o procedimento administrativo; pelo termo de deslacração e relação de mercadorias; pelo termo de retenção e lacração de mercadorias; pela declaração de lacração de veículo/volume; e pela relação de mercadorias (evento 1, ANEXO2, p. 10/13, 18/44, 48/49 e 54).

Tais documentos dão conta da apreensão de diversas mercadorias de procedência estrangeira (aparelhos celulares, eletrônicos e brinquedos), as quais encontravam-se desprovidas da respectiva documentação legal e foram avaliadas em R$ 6.760,86 (seis mil, setecentos e sessenta reais e oitenta e seis centavos), sendo aferido pelo Fisco o montante de R$ 2.643,73 (dois mil, seiscentos e quarenta e três reais e setenta e três centavos), a título de tributos federais (II e IPI) presumidamente incidentes no caso de uma importação regular.

Outrossim, dão conta da procedência estrangeira dos 150 (cento e cinquenta reais) maços de cigarros apreendidos, os quais encontravam-se desprovidos da respectiva documentação legal e foram avaliados em R$ 2.232,00 (dois mil, duzentos e trinta e dois reais), sendo aferido pelo Fisco o montante de R$ 1.450,80 (um mil, quatrocentos e cinquenta reais e oitenta centavos), a título de tributos federais presumidamente incidentes no caso de uma importação regular.

Desse modo, resta configurada a materialidade delitiva dos delitos de contrabando e descaminho.

2.2.1.1. Alegações defensivas

a) Ausência de justa causa e de laudo merceológico

A defesa argumenta que a ausência de constituição definitiva do crédito tributário pelo órgão fiscal impede o prosseguimento da ação penal por falta de justa causa, bem como que a ausência do laudo merceológico impossibilita aferir a origem da mercadoria e o efetivo valor dos tributos iludidos.

Essas questões já foram minuciosa e repetidas vezes analisadas pelo eg. TRF da 4ª Região, que consolidou seu entendimento no sentido de que, em se tratando de contrabando ou descaminho, são prescindíveis as referidas formalidades:

PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. EMENDATIO LIBELLI. ARTIGO 334-A, § 1º, V, DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 3º DO DECRETO-LEI 399/68. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. LAUDO MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS. AFASTADA. ESTADO DE NECESSIDADE. EXCLUDENTE NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA VULNERABILIDADE SOCIAL. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. MANTIDA. REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. MANTIDA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PREQUESTIONAMENTO. 1. Presentes a materialidade, a autoria e o dolo e não demonstradas causas excludentes de ilicitude e culpabilidade, deve ser mantida a condenação pela prática do crime de contrabando. 2. A constituição definitiva do crédito tributário não é condição objetiva de punibilidade, seja para o crime de descaminho, seja para o de contrabando. 3. A ausência de laudo merceológico não constitui óbice para a persecução penal, tampouco para o reconhecimento da comprovação da materialidade do delito. (...) 13. Apelação criminal parcialmente provida. (TRF4, ACR 5000731-58.2021.4.04.7005, Oitava Turma, Relator Nivaldo Brunoni, juntado aos autos em 29/9/2022, grifo nosso).

PENAL. PROCESSUAL PENAL. DESCAMINHO. PRELIMINARES. JUSTA CAUSA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. LAUDO MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA PROVISÓRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. 1. A constituição definitiva do crédito tributário e o exaurimento na via administrativa não são pressupostos ou condições objetivas de punibilidade para o início da ação penal com relação ao crime de descaminho. 2. O laudo merceológico não é essencial para apurar a materialidade do delito de descaminho se outros elementos probatórios puderem atestá-lo, como é o caso. 3. Contextualizada a prova produzida na fase administrativa na instrução criminal e diante da confissão do réu em juízo, não há falar em ausência de provas judicializadas da autoria ou violação ao artigo 155 do Código de Processo Penal. 4. A pena provisória não é reduzida a patamar aquém do mínimo abstratamente cominado. Inteligência de constitucionalidade do que estabalecido no verbete da Súmula 231 do STJ, no Tema nº 158 do excelso STF, e no Tema nº 190 do colendo STJ. 5. O pedido de concessão de Assistência Judiciária Gratuita deve ser formulado perante o Juízo da Execução, por ser quem detém condições de analisar a situação econômica do apenado e a sua possibilidade em adimplir com as obrigações decorrentes da condenação. (TRF4, ACR 5001234-45.2022.4.04.7005, Sétima Turma, Relator Luiz Carlos Canalli, juntado aos autos em 16/5/2023, grifo nosso).

Alinho-me ao entendimento manifestado na ementas acima citadas, cujos fundamentos adoto como razão para afastar as alegações de ausência de justa causa e de imprescindibilidade do laudo merceológico para demonstração da materialidade.

[...]

2.2.2. Autoria

A autoria delitiva é certa e recai sobre M. N. O. H., encontrando-se confirmada, a princípio, por suas próprias declarações em Juízo, ocasião em que admitiu que aceitou transportar as mercadorias até São Paulo/SP em troca de pagamento em dinheiro (evento 42, VIDEO2).

A confissão é corroborada pelos demais elementos de prova que acompanham a inicial (evento 1, ANEXO2), os quais apontam que, no momento da abordagem pela equipe da Polícia Rodoviária Federal, a parte ré foi identificada como possuidora das mercadorias apreendidas constantes da documentação fiscal anexa aos autos.

Os elementos constantes dos autos não encontraram oposição probatória que os inutilizem ou contradigam, demonstrando, dessa forma, a ocorrência do delito.

Ressalte-se que a presença da parte ré é inequívoca na ocasião, haja vista que todos os relevantes documentos juntados aos autos confirmam sua participação no ocorrido, não havendo dúvida de que conhecia a existência das mercadorias, além de que realizava seu transporte consciente da ilicitude de sua conduta. Veja-se que a parte foi identificada por ocasião da apreensão e consta, inclusive, cópia de sua carteira de identidade e do bilhete de passagem rodoviário em meio aos documentos confeccionados na esfera administrativa (evento 1, ANEXO2, p. 24).

Conforme já decidiu o eg. TRF da 4ª Região, Se o acusado assume voluntariamente ser o proprietário das mercadorias e os documentos juntados aos autos são eficazes para demonstrar esta circunstância, há que se reputar comprovada a autoria do fato. O Termo de Lacração do Veículo onde eram transportados os medicamentos importados, elaborado ao tempo da apreensão, traduz-se em indicativo da autoria, notadamente quando nele foi aposta a assinatura do réu (ACR 5008354-03.2012.4.04.7002, Sétima Turma, Relator José Paulo Baltazar Junior, juntado aos autos em 12/6/2014).

Os documentos confeccionados por servidores públicos, por serem revestidos de presunção de legitimidade e veracidade, são suficientes à demonstração da autoria delitiva, mormente na situação em que o réu não produz prova em sentido contrário.

É reiterada a jurisprudência do TRF da 4ª Região, admitindo a condenação pelo delito com base nas provas extrajudiciais constantes dos autos. Como exemplo, cito o seguinte julgado:

PENAL. CONTRABANDO. DESCAMINHO. ARQUIVAMENTO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR. 1. Determinado o arquivamento, por ocasião do recebimento da denúncia, em relação ao delito do art. 334 do CP quanto a um dos acusados, deve ser extinto o feito sem resolução de mérito em face da coisa julgada. 2. No contrabando e no descaminho, a autoria e a materialidade se comprovam, usualmente, pelos documentos lavrados pelas autoridades competentes responsáveis pela realização das diligências. 3. O flagrante traz em si uma presunção relativa de autoria, incumbindo à defesa, a teor da regra do artigo 156 do Código de Processo Penal, produzir provas a demonstrar a sua inocência. 4. A documentação produzida por agente da Polícia Federal e Auditores da Receita Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a regularidade das respectivas atuações é corroborada em juízo, sem que a defesa aponte qualquer indício a macular o procedimento administrativo. 5. A personalidade do agente é circunstância judicial afeta mais ao campo da psicologia do que ao do direito, vez que é tarefa árdua investigar o particular modo de agir e pensar do agente, a fim de demonstrar cabalmente uma personalidade desregrada. 6. A reincidência em crime doloso impede a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena. 7. Na medida em que não ficou comprovado que a inabilitação afasta da réu a possibilidade de trabalho, tem cabimento a pena acessória de suspensão do direito de dirigir 8. A prestação pecuniária aplicada em substituição à pena privativa de liberdade deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica do condenado. Observados tais critérios, fica reduzida a referida pena restritiva de direitos para o montante de 2 (dois) salários-mínimos. (TRF4, ACR 5001075-71.2019.4.04.7017, Sétima Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 5/5/2020, grifo nosso).

Vale anotar que o fato de a parte não ser a proprietária das mercadorias apreendidas não tem qualquer relevância para a sua responsabilização penal, pois os tipos dos artigos 334 e 334-A do Código Penal não exigem a condição de proprietário para tanto:

DIREITO PENAL. DESCAMINHO. ARTIGO 334, § 1º, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. LAUDO MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. CONDENAÇÃO. AUTORIA. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL, LESIVIDADE E IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PERDIMENTO DO VEÍCULO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A conclusão do processo administrativo não é condição de procedibilidade para a deflagração do processo-crime pela prática de delito do artigo 334 do Código Penal, tampouco a constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto ou condição objetiva de punibilidade. 2. A Receita Federal do Brasil é órgão responsável pelo controle e repressão do ingresso irregular de mercadorias estrangeiras no território brasileiro, possuindo seus agentes aptidão técnica para diagnosticar se as mercadorias apreendidas são efetivamente de origem estrangeira e, contam os mesmos com instrumentos hábeis para mensurar o seu valor, sendo desnecessária a elaboração de laudo merceológico para constatação da materialidade do crime de contrabando. 3. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprias dos atos administrativos, sendo consideradas provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal. 4. O transporte das mercadorias irregularmente internalizadas no território nacional, não importando se as mercadorias e veículos são de propriedade de terceiro, é conduta típica correspondente ao crime do artigo 334 do Código Penal, porquanto ser ou não proprietário das mercadorias é irrelevante para a configuração dos delitos de contrabando e descaminho. (...). (TRF4, ACR 5007556-96.2013.4.04.7005, Sétima Turma, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 11/4/2018, grifo nosso).

E, ainda que não tenha importado pessoalmente as mercadorias, entre as quais os fumígenos, ao analisar seu comportamento sob a ótica da chamada Teoria do Domínio do Fato, é de constatar-se que a parte assumiu o papel de coautoria, na medida em que tinha o controle final do fato, dominando finalisticamente o decurso do crime e decidindo sobre sua prática, interrupção e circunstâncias" ('se', 'quando', 'onde', 'como', etc.) (Damásio Evangelista de Jesus, Direito Penal, Volume 1, Parte Geral, Editora Saraiva, 25ª Edição, 2002, p. 407).

Em qualquer caso, o artigo 29 do Código Penal estabelece que quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Diante dessas considerações, tendo em vista a confissão levada a efeito na fase judicial, corroborada pelos demais elementos de prova produzidos nos autos, entendo cabalmente comprovada a autoria do crime por parte de M. N. O. H.. As informações presentes nos autos evidenciam que era o responsável pelas mercadorias descaminhadas e pelos fumígenos acondicionados no veículo, não havendo dúvida de que conhecia a existência dos produtos, além de que os transportava consciente da ilicitude de sua conduta, motivado apenas pelo ânimo de lucro.

Da instrução criminal, extrai-se que a parte agia de forma livre e consciente para a consecução dos delitos, tendo domínio do fato e sabedoria sobre a sua contrariedade à ordem jurídica.

Outrossim, não foi comprovada a ocorrência de qualquer causa excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito), motivo pelo qual considero como antijurídicas as condutas da parte.

Ainda, verifica-se que, ao tempo do fato, a parte era imputável, tinha plena consciência da ilicitude de seus atos e era-lhe exigível uma conduta diversa, de modo que a culpabilidade está presente. Enfim, não milita em favor da parte causa alguma de isenção de pena.

(...)

2.1. Materialidade

A materialidade delitiva restou comprovada pelos documentos produzidos na esfera administrativa e juntados aos autos, em especial a Representação Fiscal para Fins Penais e o Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias, que descreve a apreensão de 150 (cento e cinquenta) maços de cigarro de origem estrangeira, além de 146 (cento e quarenta e seis) unidades de produtos diversos (smartphones, receptores de satélite e brinquedos), todos de procedência estrangeira, desacompanhados de documentação comprobatória de importação regular.

É assente neste Tribunal que, nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade do fato e a autoria são comprovadas, via de regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade competente e responsável pela diligência fiscalizatória por ocasião da apreensão das mercadorias (Receita Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícias Federal, Civil ou Militar, etc.), que servirão de lastro para instruir inquéritos e a propositura de ações penais, em que se acrescerão as demais provas que se revelarem necessárias (Apelações criminais nºs 5003293-35.2010.404.7002, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, em 21/06/2013, e nº 5000414-94.2011.404.7010, Relator p/ Acórdão Victor Luiz dos Santos Laus, D.E., de 29/04/2013).

A Receita Federal do Brasil é o órgão responsável pelo controle e repressão do ingresso irregular de mercadorias estrangeiras no território brasileiro, possuindo seus agentes aptidão técnica para diagnosticar se as mercadorias apreendidas são efetivamente de origem estrangeira, bem como mensurar seu valor, conforme reiterada jurisprudência desta Corte (ACR 5024744-86.2019.4.04.7201, Sétima Turma, Relator Danilo Pereira Junior, juntado aos autos em 27/10/2021; ACR 5002904-55.2021.4.04.7005, Oitava Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 28/09/2022; ACR 5024744-86.2019.4.04.7201, SÉTIMA TURMA, Relator Danilo Pereira Junior, juntado aos autos em 27/10/2021).

Para tanto, os servidores públicos da administração fazendária podem fazer uso de diversos recursos empregados na atividade aduaneira de importação regular, como tabelas de nomenclatura padronizadas, avaliações anteriores já efetuadas pela autoridade aduaneira e outras pesquisas.

Ressalto que os documentos lavrados pela Receita Federal, que são elaborados por agentes dotados de fé pública, são revestidos de presunção de legitimidade e veracidade e a referida prova documental comprova a ocorrência do crime aqui tratado.

No caso em tela, a prova elaborada em sede administrativa foi submetida ao contraditório, oportunizando-se a ampla defesa na esfera judicial, e sendo proporcionado ao apelante o direito de contestar as provas produzidas ou elaborar outras provas que as desconstituíssem, observado, desse modo, o devido processo legal, o que afasta a alegação da defesa de ausência de prova judicializada.

Eis a jurisprudência do TRF da 4ª Região acerca da matéria:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. DESNECESSIDADE. TIPICIDADE. PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL, DA OFENSIVIDADE E DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. NÃO INCIDÊNCIA. TEORIA DO DOMÍNIO FINAL DO FATO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. LAUDO MERCEOLÓGICO PRESCINDÍVEL. TRANSPORTADOR. ITER CRIMINIS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. ISENÇÃO DE CUSTAS. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1.(...) 6. Para a configuração do delito de descaminho não é necessário que o agente que transporta a mercadoria irregularmente importada seja o seu proprietário, bastando a prova de sua participação livre e consciente na prática de conduta típica. 7. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade do fato e a autoria são comprovadas, via de regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade competente e responsável pela diligência fiscalizatória por ocasião da apreensão das mercadorias. 8. O artigo 155 do CPP estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 9. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprias dos atos administrativos, sendo consideradas provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal. (...). 15. Apelação criminal improvida. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5009482-05.2019.4.04.7005, 8ª Turma, Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/02/2021).

Ademais, a defesa não logrou identificar qualquer irregularidade ou vício nos documentos, não apontando qualquer fundamento capaz de desconstituir o procedimento fiscal. Anote-se que nenhuma diligência foi requerida pela defesa.

Sendo assim, o laudo merceológico dos bens é dispensável para a comprovação da materialidade do delito de descaminho ou do valor dos tributos devidos, os quais, no caso, restaram demonstrados pelos documentos já referidos na sentença. Nesse sentido a jurisprudência deste Regional (ACR 5005722-48.2019.4.04.7005, Oitava Turma, Relator Leandro Paulsen, juntado aos autos em 19/04/2021; ACR 5005500-17.2018.4.04.7005, SÉtima Turma, Relatora CLÁUDIA Cristina Cristofani, juntado aos autos em 05/05/2020).

2.1.1. A defesa alega, ainda, que "o processo fiscal foi julgado à revelia da parte autuada e sem comprovação de que fora intimada pessoalmente para acompanhar e se insurgir adequadamente contra a decisão administrativa".

A propósito, menciono precedente desta Corte que rechaça aludido ponto:

PENAL. DESCAMINHO. ARTIGO 334, § 1°, IV, DO CÓDIGO PENAL. INTIMAÇÃO PESSOAL ACERCA DO PAF. DESNECESSIDADE. ERRO DE TIPO NÃO CARACTERIZADO. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS MERCADORIAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA MANTIDA. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. Inexiste exigência legal de intimação pessoal do interessado tanto para acompanhar a deslacração e relação dos volumes retidos quanto para impugnar o Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias. 2. Não foram produzidas provas aptas a demonstrar que o réu tenha agido em erro sobre elemento constitutivo do tipo. As circunstâncias do flagrante e o expressivo histórico de apreensões de mercadorias demonstram que o réu não teve falsa percepção sobre a realidade. 3. Tratando-se de delito cometido em concurso de agentes, como é o caso dos autos, não há falar em fracionamento dos tributos iludidos, visto que há interesse comum no sucesso da empreitada criminosa, sendo que todos viajavam juntos, excluindo-se a hipótese de responsabilidade penal apenas pelos produtos encontrados na posse de cada agente. 4. A existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais, é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância, ainda que o valor dos tributos iludidos seja inferior ao limite legal. 5. Devidamente comprovados a materialidade e a autoria delitivas, bem assim o dolo do agente, sendo o fato típico, antijurídico e culpável e considerando a inexistência de causas excludentes, fica mantida a condenação do réu pelo crime de descaminho. 6. Eventual exame acerca da miserabilidade para ser concedida isenção de custas, bem como assistência judiciária gratuita, deverá ser feito em sede de execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5003314-50.2020.4.04.7005, 7ª Turma, Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/09/2021)(grifei)

De mais a mais, é pacífico nesta Corte o entendimento de que o processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário. Nessa linha, "A alegada existência de nulidade no procedimento fiscal por ausência de intimação do contribuinte deve ser apreciada no âmbito administrativo, ou civil, esferas competentes para declarar a ocorrência de eventual nulidade e não tem o condão, em face da independência das instâncias civil, administrativa e penal, de afetar a persecução penal" (TRF4, ACR 5009365-14.2019.4.04.7005, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 31/10/2022).

De todo modo, os valores das mercadorias e tributos não devem ser discutidos no âmbito penal, mas perante a esfera competente.

Logo, tenho por comprovada a materialidade.

2.2. Autoria delitiva

A autoria também está comprovada e recai sobre o apelante.

A autoria delitiva restou demonstrada pelo conjunto probatório coligido, pois M. N. O. H. foi abordado enquanto passageiro do ônibus, placa PML3C66, que fazia o itinerário Cascavel/PR - Guarulhos/SP, ocasião em que foram encontradas bagagens etiquetadas em seu nome e que continham diversas mercadorias de procedência estrangeira sem documentação regular.

Em juízo, o réu admitiu a conduta narrada na denúncia ao dizer que aceitou transportar as mercadorias em troca de vantagem econômica (processo 5012294-44.2024.4.04.7005/PR, evento 42, VIDEO2).

Aplica-se, na hipótese, o disposto no art. 29 do CP: "quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade", uma vez que o réu estava transportando as mercadorias estrangeiras, sem o devido recolhimento dos tributos.

De todo modo, a autoria, igualmente, encontra-se provada pelos documentos confeccionados pelos servidores públicos, bem como pela confissão do réu, que vai ao encontro do conjunto probatório produzido na investigação e na ação penal, atendendo o disposto no art. 197 do CPP.

2.3. Relativamente ao dolo, o tipo penal de contrabando e do descaminho apresentam elemento subjetivo na forma de dolo genérico, sem finalidade específica, sendo que, para aferi-lo, "basta a comprovação da prática consciente e deliberada da conduta descrita no preceito primário da norma penal." (TRF4, ACR 5000299-32.2014.404.7119, Sétima Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, juntado aos autos em 25/02/2016).

Cabe registrar que age dolosamente não só o agente que quer o resultado delitivo, mas também o que assume o risco de produzi-lo (art. 18, I, do Código Penal).

Por fim, as circunstâncias que envolveram o fato apurado permitem verificar o dolo na conduta do acusado.

Ante o exposto, devidamente comprovados a materialidade, a autoria e o dolo do agente, sendo o fato típico antijurídico e culpável, e inexistindo causas excludentes, mantém-se a condenação de MÁRIO pelos crimes previstos nos artigos 334, caput, e § 1º, IV, e 334-A, caput, e § 1º, inciso I, ambos do Código Penal.

3. Dosimetria

A defesa requer a aplicação da atenuante da confissão espontânea com o afastamento da Súmula 231 do STJ, a fim de que a pena seja reduzida abaixo do mínimo legal. A manutenção do regime aberto e a redução da prestação pecuniária para o mínimo de 1 (um) salário-mínimo, bem como que o valor seja fixado conforme salário mínimo vigente à época dos fatos ou subsidiariamente, sua substituição integral por prestação de serviços à comunidade.

3.1. Na primeira fase da dosagem da pena o sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal, para ambos os delitos (1 (um) ano de reclusão - art. 334 e 2 (dois) anos de reclusão - art. 334-A).

3.2. Na segunda fase, ausente agravantes e presente a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, "d", do Código Penal), todavia, respeitado o enunciado da Súmula 231 do STJ as penas foram mantidas no mínimo legal.

A defesa pugna pela redução da pena do réu abaixo do mínimo legal, aduzindo que "ao se aplicar a Súmula 231 do STJ, nega-se vigência ao art. 68 do Código Penal, na medida em que é absolutamente suprimida a segunda fase de aplicação da pena: "a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento"".

Sem razão.

Porque conforme a jurisprudência deste Tribunal, "não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no enunciado da súmula nº 231 do STJ" (ACR nº 5009922-15.2016.404.7002, 8ª T., Relator Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto, por unanimidade, j. 25-08-2017).

Nessa linha os seguintes arestos desta Corte:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. ART. 334, CAPUT, DO CP. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COMUNITÁRIOS. ALTERAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. EXCEPCIONALIDADE AUSENTE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. 1. (...) 3. Considerando o disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, não se afigura cabível a consideração da confissão espontânea na segunda fase de fixação da reprimenda. (...) (TRF4, ACR 5010543-90.2022.4.04.7005, SÉTIMA TURMA, Relator MARCELO CARDOZO DA SILVA, juntado aos autos em 20/02/2024)

APELAÇÃO CRIMINAL. GUARDA DE MOEDA FALSA. ART. 289, §1º, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. NÃO CONSTATAÇÃO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. DEMONSTRAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. ATENUANTE DO ART. 65, I, DO CP. SÚMULA 231 DO STJ. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. (...) 5. Na segunda fase da dosimetria, a pena não pode ser fixada abaixo do mínimo legal com base em circunstância atenuante, em observância à Súmula 231 do STJ (TRF4, ACR 5003663-53.2020.4.04.7102, OITAVA TURMA, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 08/03/2023)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. DESCAMINHO. PRELIMINARES. JUSTA CAUSA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE. NÃO APLICAÇÃO. PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL, DA OFENSIVIDADE, DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO E DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. INAPLICABILIDADE. LAUDO MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA PROVISÓRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE INSCRITA NO ART. 66 DO CP. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. INAPLICABILIDADE. AJG. JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. (...) 8. A pena provisória não é reduzida a patamar aquém do mínimo abstratamente cominado. Inteligência e constitucionalidade do que estabalecido no verbete da Súmula 231 do STJ, no Tema nº 158 do exceldo STF, e no Tema nº 190 do colendo STJ (TRF4, ACR 5001701-58.2021.4.04.7005, SÉTIMA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 01/03/2023)

Tal entendimento foi reafirmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, nos autos do RE nº 597.270/RS, em que a questão foi discutida à luz dos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STF, RE nº 597.270/RS, Tribunal Pleno, Ministro CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009)

Ainda, recentemente, o STJ decidiu pela manutenção da Súmula.

A Sexta Turma do STJ aprovou a proposta de revisão da jurisprudência relacionada a Súmula 231 e remeteu os autos dos Recursos Especiais ns. 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS à Terceira Seção, que decidiu pela manutenção da Súmula a reafirmou que a incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal. Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS.
I - Os Recursos Especiais n.º 1.869.764-MS, n.º 2.052.085-TO e n.º 2.057.181-SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n.º 231 do STJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado.
II - Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n.º 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im)possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal.
III - O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n.º 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante genérica não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena.
IV - A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes.
V - Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibilita a aplicação do instituto do anticipatory overruling pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
VI - No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador.
VII - O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal.
VIII - A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica.
IX - O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n.º 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena.
Recursos especiais desprovidos.
Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(REsp n. 2.057.181/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 18/9/2024.)

Portanto, indefiro o pedido.

3.3. Na terceira fase, tampouco incidem causas de aumento e/ou de diminuição da pena, de modo que fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão para o contrabando e 1 (um) ano de reclusão para o descaminho.

4. Do concurso formal de crimes

O Juízo de origem aplicou a regra do concurso formal de crimes (art. 70 do CP), por ter o réu, mediante uma ação ou omissão, praticado mais de um crime.

O concurso formal, assim está previsto no art. 70 do Código Penal:

"Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior."

No caso dos autos, como foram dois delitos praticados pelo réu, a pena do crime mais grave (contrabando) foi exasperada em 1/6 (um sexto), que está de acordo com a jurisprudência do STJ, em face do número de infrações praticadas.

Desse modo, deve ser mantida a exasperação da pena privativa de liberdade mais grave e aplicado o patamar de 1/6 (art. 334-A, caput e § 1°, inciso II, do CP - contrabando).

Assim, a pena definitiva vai fixada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, nos termos da sentença.

5. Regime inicial de cumprimento

Deve ser mantido o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", e § 3º, do Código Penal.

Assim, não conheço do pedido da defesa em relação a manutenção do regime aberto, por falta de interesse recursal.

6. Substituição da pena privativa de liberdade

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária no valor de 4 (quatro) salários mínimos, vigentes à época do pagamento.

Em sede de razões, a defesa questiona o quantum da prestação pecuniária, reputando-o excessivo diante da hipossuficiência do acusado. Requer a redução da sanção ao mínimo legal, observando-se o salário-mínimo vigente à época do fato. Subsidiariamente, pleiteia a substituição da pena restritiva de direitos por prestação de serviços à comunidade.

Considerando a reprimenda corporal fixada, correta a substituição por duas restritivas de direitos, de acordo com o art. 44, § 2º, do CP.

6.1. Primeiro, não cabe à defesa a escolha da modalidade e forma da substituição da pena privativa de liberdade. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR OUTRA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos tem por premissa a adequação e suficiência aos objetivos da retribuição ao delito e da prevenção a novos crimes, portanto, integra o conteúdo decisório e consubstancia, na sua essência, a resposta penal no caso concreto. 2. Operado o trânsito em julgado da sentença condenatória que promoveu a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, não é dado ao Juízo da Execução Penal, via de regra, efetuar modificações quanto à modalidade das medidas alternativas. Jusrisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. 3. Ao Juízo das Execuções é permitido ajustar a forma de cumprimento da pena substitutiva definitivamente estabelecida na sentença condenatória transitada em julgado, adaptando-a às peculiaridades do caso concreto, a fim de possibilitar o regular cumprimento da medida pelo condenado. 4. A substituição de uma modalidade de pena restritiva de direitos por outra somente é permitida quando configurada situação excepcional que impeça o cumprimento da sanção fixada, o que autoriza ao Juízo da execução penal promover a alteração das penas substitutivas diante da impossibilidade intransponível do cumprimento da reprimenda nos termos inicialmente fixados pela sentença condenatória. Precedentes desta Corte. 6. Não cabe ao condenado a escolha da modalidade de pena restritiva ser cumprida, pois, tratando-se de sanção penal, que impõe ao apenado um novo status jurídico de sujeição ao título executivo, não está vinculada às conveniências e preferências do executado, sob pena, inclusive, de subversão do ius puniendi. 7. Não é a condenação ou o juízo que devem se adequar aos interesses e conveniências do executado, mas ele é quem deve pautar sua vida à nova realidade, priorizando o cumprimento da sanção penal e empenhando-se para bem e fielmente cumpri-la. 8. A despeito do exercício da atividade profissional de motorista de caminhão, os serviços à comunidade podem, em princípio, ser prestados de forma concentrada, nos períodos em que o executado estiver em sua residência, mediante prévia autorização do juízo e ajuste com a entidade. (TRF4 5019856-84.2022.4.04.7002, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 14/12/2022)

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. DECISÃO MANTIDA. 1. A sanção penal sempre trará algum ônus para o condenado, não havendo direito subjetivo à escolha da modalidade de cumprimento menos onerosa. 2. O fato de ao agravante já terem sido deferidos dois pedidos de parcelamento e uma suspensão da tramitação da execução da pena, inicialmente distribuída há mais de cinco anos, leva a crer que tenta ele postergar ao máximo o cumprimento da sanção imposta. 3. Ausente comprovação cabal de miserabilidade, o estado de saúde do paciente não é obstáculo ao pagamento do restante da pena pecuniária. Quanto à pena de serviços comunitários, a redução da carga horária pretendida pela defesa alongaria demasiadamente o prazo de cumprimento da pena, arriscando tornar ineficaz a função retributiva do instituto. 4. Agravo de execução penal desprovido. (TRF4 5015627-57.2022.4.04.7107, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 08/12/2022).

6.2. No que refere à prestação de serviços à comunidade é a modalidade que melhor alcança os propósitos da substituição: afasta o condenado da prisão e exige esforço no cumprimento da pena. Além do aspecto punitivo, inerente a qualquer pena, possui caráter evidentemente pedagógico e maior relevo social. Ademais, a teor da Súmula 132 do TRF4, a pena substitutiva de prestação de serviço à comunidade prefere às demais previstas no art. 44 do CP.

6.3. Quanto a estipulação do valor da prestação pecuniária (artigo 43, I, do Código Penal), cumpre referir que o julgador, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, § 1º, do Estatuto Repressivo, deve considerar certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento.

Nessa linha, tal prestação deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, guardando proporcionalidade com a pena aplicada e atentando-se ainda para a extensão dos danos decorrentes dos ilícitos e para a situação econômica da parte condenada.

Urge destacar que o valor da prestação pecuniária pode ser fixado entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos, como reza o citado art. 45, § 1º, do CP.

Acrescento ainda que "a prestação pecuniária é medida substitutiva que mantém caráter punitivo, de tal modo que o seu cumprimento deve exigir, efetivamente, sacrifício e esforço, podendo ser reduzida quando se mostrar exacerbada" (TRF4, ACR 5001436-96.2020.4.04.7100, OITAVA TURMA, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 11/10/2023).

O pleito merece parcial acolhimento.

No caso dos autos, tem-se o seguinte: (i) não foi sopesada nenhuma circunstância judicial em desfavor do acusado; ii) no termo de audiência, realizada em 15/9/2025 (do evento 42), consta que o réu declarou que estava desempregado e que não tinha renda mensal; b) o réu está sendo assistido pela Defensoria Pública Federal; iii) em que pese a defesa ter alegado hipossuficiência, sustentando que o acusado ainda se encontra desempregado, não trouxe aos autos, nenhum documento atualizado referente a renda ou despesas (nos termos do art. 156 do CPP), capaz de demonstrar de forma absoluta a incapacidade econômica; iv) por fim, considerando que a pena foi aplicada pouco acima do mínimo legal, reputo adequado reduzir o valor da prestação pecuniária para 2 (dois) salários mínimos.

Nesse cenário, entendo que o valor 2 (dois) salários mínimos, notadamente considerando que, se dividido pelo número de meses da pena privativa de liberdade aplicada, resulta em montante inferior a 30% do salário mínimo nacional, não podendo ser tido como desarrazoado ou desproporcional.

A propósito:

PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. ARTIGO 334-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MANUTENÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. 1. Sendo a quantidade de cigarros apreendidos superior ao limite de 1.000 maços estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, não há falar em atipicidade da conduta face à incidência do princípio da insignificância. 2. Considerado o tempo da pena privativa de liberdade imposta à apelante e seu rendimento mensal, a cifra fixada a título de prestação pecuniária não supera 30% (trinta por cento) de sua renda mensal e se mostra suficiente e adequada para bem reprimir a conduta e inibir sua recorrência sem comprometer o sustento de sua família. 3. Eventual exame acerca da miserabilidade para ser concedida isenção de custas deverá ser feito em sede de execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado. (TRF4, ACR 5001724-42.2023.4.04.7002, SÉTIMA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 21/11/2023)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. DESCAMINHO. MATERIALIDADE. AUTORIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO DÉBITO. RESPONSABILIDADE CRIMINAL. ATIVIDADE COMO LARANJA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ANTECEDENTES. CONFISSÃO. PROMESSA DE RECOMPENSA. 1. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade e a autoria são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias. 2. O delito previsto no artigo 334 do Código Penal se perfectibiliza com a simples entrada ou saída da mercadoria em território nacional sem o pagamento dos impostos devidos, sendo inexigível a constituição definitiva do débito para caracterização do tipo penal ou como condição de sua tipicidade. 3. Mesmo na condição de "laranja", ou seja, transportando as mercadorias internalizadas irregularmente em território nacional, o acusado deve ser responsabilizado criminalmente por sua conduta, sendo irrelevante para a configuração do delito de descaminho o fato de ser ou não o real "proprietário" das mercadorias. 4. Comprovadas a autoria, a materialidade e o dolo, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, considerando a inexistência de causas excludentes de ilicitude e de culpabilidade, resta evidenciada a prática do delito do art. 334, §1º, d, c/c art. 29, ambos do Código Penal. 5. A utilização de veículo - ônibus - especialmente preparado para o delito - sem os assentos, portanto rádio transceptor com antena e com película escura nos vidros - autoriza a exasperação da pena em razão do elevado grau de reprovabilidade das condutas perpetradas pelos réus. 6. A prestação pecuniária prevista no art. 45, §1º, do CP, deve ser fixada levando-se em consideração a possibilidade de parcelamento dos valores, a soma da pena de multa e da prestação pecuniária (se for o caso), posteriormente dividida pelo número total de meses da pena privativa de liberdade aplicada, devendo o resultado situar-se em patamar próximo a trinta por cento da renda mensal do réu, por analogia ao limite estabelecido para desconto de benefícios indevidos na legislação previdenciária (LBPS, art. 115, II; RPS, art. 154, § 3º; Lei 10.953/04, art. 1º, § 5º). 7. A circunstância desfavorável de haver antecedentes em nome do réu, em razão da existência de três ações penais já transitadas em julgado, todas pela prática do crime previsto no art. 334 do CP, deve ser valorada na fixação da pena-base. 8. A confissão judicial, quando em sintonia com os demais elementos de convicção trazidos ao processo, é válida e deve ser levada em conta pelo julgador tanto como fundamento para uma decisão condenatória como para fins de aplicação da atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. 9. Não incide a agravante da promessa de recompensa prevista no art. 62, IV, do CP aos crimes de descaminho/contrabando, porquanto o objetivo do lucro ou vantagem econômica é inerente ao tipo penal. (TRF4, ACR 0002402-41.2006.4.04.7002, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, D.E. 08/10/2013).

Assim, reduzo o valor da prestação pecuniária para 2 (dois) salários mínimos.

6.4. A defesa requer que a prestação pecuniária seja calculada conforme o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Registro que o entendimento desta Corte é no sentido de que na fixação da prestação pecuniária não se aplica o §1º do art. 49 do Código Penal, devendo ser estabelecida o valor do salário mínimo vigente ao tempo do pagamento. A título ilustrativo os seguintes precedentes das Turmas (ACR 5000771-40.2021.4.04.7005, Sétima Turma, Relator Luiz Carlos Canalli, juntado aos autos em 27/09/2022; ACR 5004749-27.2018.4.04.7006, Oitava Turma, Relator João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 24/09/2020; TRF4 5007137-41.2020.4.04.7002, Sétima Turma, Relatora Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 05/08/2020).

Assim, resta afastado o requerimento da defesa de aplicação do salário mínimo vigente à época do fato delitivo.

Ressalto, finalmente, que a prestação pecuniária poderá ser objeto de parcelamento perante o juízo de execução, caso demonstrada a impossibilidade de pagamento em parcela única, consoante prevê o art. 169 da Lei de Execuções Penais (Nesse sentido: TRF4 5000665-44.2018.4.04.7115, SÉTIMA TURMA, Relator RONY FERREIRA, juntado aos autos em 05/07/2018).

7. Gratuidade da Justiça

A defesa pleiteia a concessão do benefício da gratuidade da justiça (custas e despesas processuais).

O pedido de concessão de gratuidade da justiça deve ser formulado perante o Juízo da Execução, porquanto a execução é a fase mais adequada para a aferição das reais condições econômicas do agente (5000250-41.2020.4.04.7002, Sétima Turma, Rel. Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani, D.E. 04-8-2020). Na mesma linha, recentes precedentes desta Turma (ACR 5002904-55.2021.4.04.7005, Oitava Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 28/09/2022; ACR 5000731-58.2021.4.04.7005, Oitava Turma, Relator Nivaldo Brunoni, juntado aos autos em 29/09/2022).

Portanto, não conheço do pedido de concessão do benefício da gratuidade da justiça, o qual deve ser submetido oportunamente ao Juízo da Execução Penal.

8. Prequestionamento

Por fim, desnecessário o prequestionamento expresso. A reiterada jurisprudência pátria é no sentido de que "para se ter prequestionada a matéria, não há necessidade de referência expressa ao artigo ofendido. Basta debate e decisões anteriores fulcrados na norma em questão" (STF, AI 616427 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/09/2008).

9. Conclusões

Afastadas as preliminares.

Não conhecido o pedido de concessão da gratuidade da justiça e da manutenção do regime aberto.

Mantida a condenação pelos crimes de descaminho e contrabando imputados ao acusado na ação penal em epígrafe.

Indeferido o pedido de afastamento da Súmula 231 do STJ.

Mantida a pena privativa de liberdade, o regime aberto e a substituição por duas restritivas de direitos, nas modalidades de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária, sendo o valor reduzido para 2 (dois) salários mínimos, vigentes ao tempo do pagamento.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação criminal e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento.

Documento eletrônico assinado por LORACI FLORES DE LIMA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005659876v21 e do código CRC d27c5fb6.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LORACI FLORES DE LIMA
Data e Hora: 24/02/2026, às 13:01:23