Apelação Cível Nº 5052307-47.2017.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por F. A. G. M. em face de provimento judicial prolatado no processo de n.º 50523074720174047000 (PROCEDIMENTO COMUM).
As questões controvertidas foram bem delimitadas pelo juízo de primeiro grau, nos seguintes termos:
[...]
1. O autor pede a anulação da decisão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica/CADE nos autos de processo administrativo sob n. 08012.009383/2010-90 e, em nome do princípio da eventualidade, caso não seja anulada a decisão do CADE, pede que seja anulada ou reduzida a multa pecuniária e as sanções acessórias, aplicada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica/ CADE nos autos de processo administrativo sob n. 08012.009383/2010-90.
Alega que: a) foi instaurado, através do Despacho n.º 363 da lavra do Exmo. Secretário de Direito Econômico, processo administrativo visando apurar suposta conduta passível de enquadramento no artigo 20, inciso I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei 8884/94; b) esse procedimento interno se pautou pela juntada de cópia integral do Processo crime n.º 2005.6302-8, da 10ª Vara Criminal de Curitiba, com origem em três inquéritos; um deles, o inquérito Policial n.º 009/2014, teve como objetivo apurar suspeitas de fraudes em licitações públicas promovidas pela SANEPAR (Companhia de Saneamento do Paraná); entretanto, o autor, ou qualquer de suas empresas, não participaram em processos licitatórios promovidos pela SANEPAR; b) os Inquéritos Policiais ns. 007/2005 e 014/2005, por sua vez, tiveram como objeto apurar suspeitas de irregularidades nas Concorrência Públicas n.º 02/2004 e 05/2004, realizadas pela COMEC (Coordenação da Região Metropolitana de Curitiba); o autor, porém, apesar de ter participado desses processos licitatórios, através de sua empresa Gaissler Moreira Engenharia Ltda, nem sequer teve a proposta de preços de sua empresa analisada e sua empresa não se logrou vencedora dos certames, isto é, o autor não aferiu qualquer proveito econômico advindo destes procedimentos licitatórios; c) no dia 13 de junho de 2011, foi proferida sentença no processo crime acima referido, declarando a extinção da punibilidade dos réus; d) em 05 de dezembro de 2016, a Superintendência-Geral do CADE, através da NOTA TÉCNICA n. 18, emitiu parecer opinando pelo arquivamento das acusações em relação a todos os representados por insuficiência de provas; não obstante, no dia 07 de junho de 2017 o Conselheiro do CADE PAULO BURNIER DA SILVEIRA proferiu voto pela condenação parcial dos representados, incluindo, desta feita, no rol de condenados o autor FERNANDO AFONSO MOREIRA GASSILER, pela pratica de infração à ordem econômica com fundamento nos artigos 20, I a IV e 21, II, III e VIII da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos; em decorrência disso, o autor foi condenado ao pagamento de multa pecuniária no valor de R$ 25.220,59, além das penalidades acessórias de proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação em todas as esferas da administração pública, além da inscrição do autor no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; d) o autor foi enquadrado como representado por figurar, por um lapso de tempo da ocorrência destes procedimentos licitatórios, como vice-presidente da APEOP - Associação Paranaense dos Empresários de Obras Públicas, e que supostamente estariam se reunindo para formar cartel para participação em processos licitatórios; e) a abertura do processo administrativo foi instaurada, assim, pelo indicio apontado pelo CADE de que a APEOP - Associação Paranaense dos Empresários de Obras Públicas, junto com um grupo de empresas, estariam se reunindo para [i] limitar, falsear ou de qualquer prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; [ii] dominar mercado relevante de bens ou serviços; [iii] aumentar arbitrariamente os lucros e/ou [iv] exercer de forma abusiva posição dominante; f) o cerne da investigação residia em especifico na alegação de que as empresas teriam se unido para promover o aumento do valor do Edital 05/2004-COMEC em relação ao Edital 02/2004-COMEC, e o domínio de mercado pela limitação de participes no processo licitatório; g) porém, as representadas, incluindo o autor, não elaboraram os Editais e, portanto, não impuseram os preços mínimos e máximos orientadores das concorrências; era necessário ter procedido com avaliação técnica de preços, para se apurar algo fora dos parâmetros do mercado, o que não aconteceu e torna nulo ab initio todo o processo, sendo o preço do certame responsabilidade exclusiva da empresa AFIRMA LTDA, contratada pelo órgão licitante, para elaborá-la e que não foi condenada pelo CADE; além disso, a segunda concorrência teve um número maior de licitantes do que a primeira concorrência, sendo que a maior parte das empresas vencedoras da segunda concorrência sequer participaram da primeira concorrência e não estão no rol das empresas representadas pelo CADE; h) o autor também não praticou ou contribuiu para a prática de nenhum dos tipos descritos no artigo 20; i) o processo administrativo é baseado não em degravações telefônicas, mas em trechos de "relatório de degravação", transcritos de forma parcial e aleatória; percebe-se, por intermédio de uma simples leitura, que é impossível saber a data das conversas, não há qualquer referência a número de Edital, não há ordem ou orientação para a prática de nenhuma ato especifico em relação aos Editais investigados, ou seja, não há nenhum elemento que pudesse contextualizar os trechos do "relatório de degravação" em relação as licitações investigadas; j) outro vício constante do Despacho de instauração do processo administrativo se refere ao fato de não haver imputação especifica ao autor da prática de determinada conduta ou prática delituosa; k) o CADE, através de seus Conselheiros, proferiu decisão condenatória baseada apenas em evidencias circunstanciais, e não em fatos, e o que é pior, deixou de atender parecer técnico emitido pelo próprio CADE, através da Superintendência Geral/Coordenação Geral de Análise Antitruste; k) no dia 05 de dezembro de 2016, o CADE, através de sua Superintendência-Geral / Coordenação Geral de análise antitruste, proferiu a Nota Técnica n.º 18, na qual o órgão, leia-se CADE, emitiu parecer orientando o ARQUIVAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS; l) a única prova existente em todo o processo administrativo instaurado pelo CADE, se refere a "relatórios de degravação". O CADE não logrou conseguir junto aos órgãos investigativos originários cópia das gravações originais. Ou seja, todo o processo é baseado em trechos de conversas, o que inclusive dificultou a defesa dos representados, incluindo o Autor; m) o CADE em sua Nota Técnica, em especial ao que se refere ao Sr. Fernando Afonso Moreira Gaissler, sócio da empresa Gaissler Moreira Engenharia, diz expressamente que os trechos dos relatórios de degravação que envolvem supostas conversas do representado não são aptos a esclarecer o conteúdo da conversa, a data em que a mesma ocorreu, se a conversa se refere de fato a licitações, e em caso positivo, de quais procedimentos licitatórios estariam tratando; n) o setor técnico do CADE aponta ainda, que pelos trechos constantes do processo administrativo, pode-se inclusive concluir o inverso da investigação, isto é, de que se trataria apenas de reunião (garantia constitucional) para acompanhamento do mercado; o) por fim, o CADE, por meio da Nota Técnica, face a total ausência de provas de pratica de infração a ordem econômica por parte dos representados, conclui pelo arquivamento do processo administrativo; p) ao analisar o processo administrativo em discussão, percebe-se claramente a total incoerência e ausência de lastro real na condenação proferida pelos Conselheiros do CADE; q) os Conselheiros além de ?rasgaram? o parecer técnico do próprio CADE, ao proferirem sua decisão, adotam ?suposições? como verdades e atribuem culpa a empresas e empresários apenas por terem participado de reuniões e por conversarem assuntos alheios (só se tem acesso a trechos) ao telefone. Outro erro gravíssimo do CADE, e consequentemente de seus conselheiros, se afigura na ausência dos agentes públicos citados nas investigações originária da NURCE no polo passivo do processo administrativo; e r) o próprio relator de forma contraditória e parcial afirma em seu voto que o conjunto probatório é insuficiente para justificar uma condenação, porque as empresas e mesmo seus representantes, não foram expressamente mencionados na conversas telefônicas, afirma ainda, que não é possível identificar a data exata das gravações telefônicas, o que dificulta a associação das empresa representadas e os editais de licitação objeto da investigação.
O autor depositou o valor da multa, suspendendo-se, assim, a sua exigibilidade.
Em sua conestação, a União impugnou o valor da causa. Alegou, ainda, que: a) a síntese dos argumentos do Sr. F. A. G. M. evidencia que a grande maioria deles diz respeito ao mérito do Processo Administrativo nº 08012.009382/2010-90; b) a falta de manifestação da antiga SDE sobre os pontos ora suscitados pelo Sr. F. A. G. M. não inquina de nulidade o Despacho nº 363/2011 do Sr. Secretário de Direito Econômico, nem a nota técnica da Coordenação-Geral de Análise de Infrações no Setor de Compras Públicas (CGCP) do Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE) da antiga SDE (que fundamenta o referido despacho de instauração), nem o Despacho nº 487/2011 do Sr. Secretário de Direito Econômico (que retificou o primeiro despacho de instauração), nem a nota técnica da CGCP/DPDE da antiga SDE (que fundamenta o despacho de retificação), muito menos os atos subsequentes do Processo Administrativo nº 08012.009382/2010-90; c) Analisando a nota técnica da CGCP/DPDE que fundamenta o Despacho nº 363/2011 do Sr. Secretário de Direito Econômico, bem como a nota técnica da CGCP/DPDE que fundamenta o Despacho nº 487/2011 do Sr. Secretário de Direito Econômico (que retificou o primeiro despacho de instauração), facilmente se percebe que estes atos expuseram os indícios de infração à ordem econômica, individualizaram as condutas imputadas aos representados e apontaram os dispositivos legais em que tais condutas se enquadravam, viabilizando que os representados, inclusive o Sr. F. A. G. M., apresentassem suas defesas; d) ao longo do Processo Administrativo nº 08012.009382/2010-90, restou cabalmente provado que a Apeop organizava reuniões com as empreiteiras para conjuntamente definirem, de antemão, qual delas se sagraria vitoriosa em determinada licitação (ou adjudicaria certo lote em que foi dividido o objeto de determinada licitação); e) gravações telefônicas provam nas quais o Sr. F. A. G. M. era um dos interlocutores revelam a ausência de competitividade que era pretendida nas licitações, especialmente em relação à Concorrência nº 02/2004 da Comec; f) o conjunto de provas não deixa dúvidas de que empreiteiras situadas no Estado do Paraná, em especial a Gaissler (administrada pelo Sr. F. A. G. M.), realmente formaram um cartel que, sob a articulação e coordenação da Apeop (igualmente administrada pelo Sr. F. A. G. M.), manipulava licitações destinadas à contratação de obras públicas, em proveito de seus integrantes; g) na petição inicial deste processo, em uma frágil tentativa de esquivar-se da responsabilidade pelo cometimento de infração à ordem econômica, o Sr. F. A. G. M. aduziu que os autos do Processo Administrativo nº 08012.009382/2010-90 não foram instruídos com os arquivos eletrônicos de áudio resultantes das interceptações telefônicas, mas apenas por relatórios de degravações feitas pela autoridade policial de forma parcial e aleatória, repletas de frases soltas e confusas, sem que se tenha certeza da identidade das pessoas cujas vozes foram gravadas; esta alegação não é inédita e foi brilhantemente refutada pelo Sr. Conselheiro Paulo Burnier da Silveira; h) no que concerne aos argumentos relativos ao chamado ?cartel dos genéricos? (desenvolvidos pelo Sr. F. A. G. M. na petição inicial deste processo), o Sr. Conselheiro Paulo Burnier da Silveira explicou, em seu voto, por que ambos os casos são totalmente distintos; i) o Sr. Conselheiro Paulo Burnier da Silveira foi zeloso e fixou a penalidade pecuniária aplicada ao Sr. F. A. G. M. de maneira fundamentada, criteriosa e congruente com a gravidade da infração cometida, com o porte e situação econômica de cada infrator e com as demais circunstâncias do caso; j) o montante depositado em Juízo é insuficiente para suspender a exigibilidade.
Réplica no evento 26.
Ao final, julgou a lide proferindo sentença com o seguinte dispositivo:
Diante do exposto, julgo improcedente o pedido formulado pelo autor (CPC, art. 487, inciso I).
As razões do recurso centram-se nos seguintes temas: (a) alega que o processo administrativo ultrapassou os limites definidos na Nota Técnica inaugural, a qual se restringiria a três certames específicos da COMEC (Concorrências 02/2004, 05/2004 e Convite 01/2004); (b) as gravações fornecidas por ex-secretária da APEOP seriam anacrônicas, pois a funcionária teria sido demitida em setembro de 2003, antes dos certames investigados; (c) ilegalidade da prova emprestada e (d) ausência de provas da infração.
Com contrarrazões.
Parecer do Ministério Público Federal, opinando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
1. Mérito
Ao proferir a sentença ora recorrida, o juízo de primeiro grau assim se manifestou sobre as questões relevantes e que resolvem a causa:
(...)
Decido.
Ao mérito.
2.2. O autor alega, em síntese, que não há lastro probatório suficiente para condená-lo ao pagamento da multa em apreço.
Há, porém, uma boa quantidade de indícios demonstrando que o autor cometeu um ilícito concorrencial.
Em primeiro lugar, existem diálogos comprometedores envolvendo o autor, especialmente a conversa travada com Emerson Gava, a quem, depois de tratativas preliminares, Fernando avisa:
Então a ideia seria todo mundo manter o mesmo preço, e daí eles lançariam um novo edital, com uns vinte e cinco por cento acima.
(...)
Certo... então... ininteligível...acho que agente tinha que marcá com as...ininteligível... com essas onze empresas aí, né! Pra passá essa posição, né?
Em seguida, onze empresas realmente participaram da concorrência nº 02/2004, e todas, sem exceção, apresentaram propostas acima do valor fixado no edital, forçando a abertura de um novo edital com preços maiores.
Além disso, uma antiga secretária-executiva da APEOP, Áurea Biss, lembrou que eram promovidas reuniões com empresas participantes de concorrências com o objetivo de decidir qual seria a empresa vencedora, com o melhor preço, dentro dos critérios estabelecidos pela entidade, ou seja, através de "fila" ou de "sorteio".
Por sua vez, Glaucidiane do Nascimento, funcionária do próprio autor, foi ouvida pela autoridade policial e disse que ouviu comentário nos corredores do escritório, de pessoas externas que conversavam, e sabiam antecipadamente quem ou qual empresa seria o vencedor de determinada licitação.
Cumpre ressaltar que a prova indiciária constitui meio idôneo para referendar uma autuação, desde que ela resulte da soma de indícios convergentes. O que não se aceita no Processo Administrativo Fiscal é a autuação sustentada em indício isolado, o que não é o caso desses autos que está apoiado num encadeamento lógico de fatos e indícios convergentes que levaram ao convencimento do julgador (1º Conselho de Contribuintes, 7ª C., Acórdão 107-07525, j. 18-02-2004, rel. Luiz Martins Valero).
De igual modo, a 2ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, no julgamento n. 102-49146, de 25.6.2008, assinalou que A comprovação material é passível de ser produzida não apenas a partir de uma prova única, concludente por si só, mas também como resultado de um conjunto de indícios que, se isoladamente nada atestam, agrupados têm o condão de estabelecer a certeza manifesta de uma dada situação de fato. Nesses casos, a comprovação é deduzida como consequência lógica destes vários elementos de prova, não se confundindo com as hipóteses de presunção.
Por sua vez, Maria Rita Ferragut, em seu Presunções no Direito Tributário (Ed. Dialética, 2001, pp. 76/77), ensina que os indícios devem ser graves, precisos e concordantes. Segundo ela, a gravidade está relacionada à intensidade da probabilidade, ao convencimento que as presunções proporcionam. No entendimento de Larombière, transcrito por Moacyr Amaral Santos, as presunções são graves quando as relações do fato conhecido com o fato desconhecido são tais que a existência de um estabelece, por uma forte indução, a existência do outro. Não exige a lei que entre eles haja relações de uma necessidade absoluta; basta que elas estabeleçam, segundo a natureza ordinária das coisas e para todo o homem razoável e sensato, ser impossível que o fato seja diverso e que necessariamente ele existe, na acepção relativa desta palavra, tal como se tinha afirmado e se devia provar?.
Por outro lado, o fato de o autor, ou de qualquer de suas empresas, não participar de procedimentos licitatórios promovidos pela SANEPAR ou pela COMEC não serve como evidência de que ele é inocente. Fernando foi condenado não por integrar uma rede de empresas que se uniram para fixar preços mais elevados, mas porque, como dirigente de uma entidade associativa (a APEOP - Associação Paranaense dos Empresários de Obras Públicas), auxiliou na formação desse mesmo cartel empresarial.
Também é válido ressaltar que não há regra alguma na Lei 12.259/09, ato normativo que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, prevendo que os pareceres formulados pela Superintendência Geral são vinculantes, de modo que compete ao Plenário do Tribunal "decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei" e "decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral" (art. 9º, incisos II e III), sem que os Conselheiros estejam manietados pela opinião apresentada pelo Superintendente-Geral.
Além disso, não é verdade que não existe nenhuma prova capaz de identificar o autor como um dos interlocutores das gravações. Conforme ressaltado no voto-condutor, "a autoridade policial realizou diligências (...) e identificou claramente interlocutores dos áudios", entre os quais Fernando Gaissler (evento 1, OUT 57, páginas 10 a 15).
2. Com efeito, não vejo, nas razões de recurso, fundamentos que se contraponham de forma eficaz às conclusões do juízo de primeiro grau.
2.1. A alegação de que o CADE estaria adstrito apenas aos certames mencionados na Nota Técnica inicial não prospera. A Nota Técnica cumpre a função de delimitar indícios fáticos para o início da investigação, mas não engessa a atuação da autarquia perante novos elementos descobertos durante a instrução. Justamente para apurar a veracidade e o alcance do noticiado é que é formado o processo administrativo.
No caso dos autos, resta claro da leitura da Nota Técnica () que recomendou a abertura do processo administrativo a constatação de indícios de prática de conduta anticompetitiva, que poderiam culminar nas infrações tipificadas nos artigos 20, incisos I a IV e 21, incisos I,II, III e VIII da Lei 8.884/94, considerando o que havia sido apurado até aquele momento nos Inquéritos Policiais 009/2004, 007/2005 e 014/2005 e a ação penal em curso na época.
O processo administrativo posteriormente instaurado, por seu turno, visou apurar a existência de um cartel coordenado pela APEOP, e a inclusão de fatos conexos que reforçam a conduta anticompetitiva é legítima e inerente ao poder de polícia administrativa.
De forma que, rejeito o apelo no ponto.
2.2. Quanto às fitas cassetes entregues pela ex-funcionária, a cronologia da sua demissão não invalida o conteúdo probatório. Como bem salientado pelo CADE, as gravações demonstram o modus operandi e a estabilidade da colusão entre as empresas e a associação, sendo corroboradas por outras provas. Ademais, a utilização de prova emprestada da seara criminal (interceptações telefônicas) é plenamente admitida pela jurisprudência do STJ e do STF, desde que respeitado o contraditório no processo de destino, o que ocorreu no caso concreto. O fato de as interceptações serem posteriores a alguns certames não as torna irrelevantes, pois demonstram a continuidade da prática ilícita e a articulação dos envolvidos.
Nesse contexto, nota-se que o recorrente teve oportunidade de se pronunciar sobre o teor das cópias anexadas ao processo administrativo, tendo deixado de comprovar a inverossimilhança dos diálogos, de apresentar contraprova quanto ao conteúdo das gravações, ou de negar a presença de seu representante legal nas reuniões gravadas na APEOP. A falta de contraposição da referida prova torna-se mais evidente considerando-se que não houve extravio da totalidade das mídias, mas somente de parte das interceptações, sendo que, relativamente à parte disponível, não houve eficiente oposição. Isto somado ao fato de que não foram rechaçadas as demais provas constantes daqueles autos, consistentes em diversos testemunhos e da farta documentação comprobatória, acabam por afastar os argumentos do apelante.
A respeito das condutas perpetradas pelos investigados, licitude das provas e da inexistência de desrespeito ao contraditório e à ampla defesa pela falta de acesso à integralidade das degravações telefônicas ou ambientais no processo administrativo em questão, esta 12ª Turma já se posicionou quando do julgamento das seguintes demandas, cujas ementas seguem transcritas:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA. CONDUTAS ANTICONCORRENCIAIS EM CERTAMES LICITATÓRIOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E INTERCORRENTE NÃO CARACTERIZADAS. DEGRAVAÇÕES. EXTRAVIO PARCIAL DE MÍDIAS. CONFIRMAÇÃO PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME:1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação do Processo Administrativo (PAD) nº 08012.009382/2010-90, que condenou o autor por infração à ordem econômica, decorrente da formação de cartel em licitações de obras públicas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:2. A questão em discussão consiste em saber se a sentença deve ser reformada, considerando as alegações do apelante de (a) uso indevido e ilicitude das provas; (b) ausência de provas em relação à pessoa jurídica; (c) ocorrência de prescrição intercorrente e da pretensão punitiva no processo administrativo; (d) ausência de individualização das condutas praticadas; e (e) inexistência de conduta ilícita. III. RAZÕES DE DECIDIR:3. Não se verifica a prescrição da pretensão punitiva, pois os fatos apurados no PAD também configuram crimes (Lei nº 8.137/1990, arts. 4º, I e II; Lei nº 8.666/1993, art. 90), o que atrai o prazo prescricional penal de 12 ou 8 anos (CP, art. 109, III e IV), e não o de 5 anos da Lei nº 9.873/1999. A prescrição intercorrente também não ocorreu, uma vez que foram praticados atos interruptivos sucessivos e essenciais, como a emissão de notas técnicas e ofícios, sem inércia administrativa por três anos consecutivos, conforme o art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999 e a jurisprudência do TRF4 (TRF4, AC 5000591-49.2015.404.7000, 4ª T, Rel. Cândido Alfredo Silva Leal Junior, j. 04.10.2017).4. A representação do CADE e a nota técnica de instauração do processo administrativo são válidas, pois a autoridade tem o dever de instaurar o procedimento diante de indícios de irregularidade. A Nota Técnica descreveu indícios de conduta anticompetitiva (Lei nº 8.884/1994, arts. 20, I a IV, e 21, I e VIII) e individualizou a conduta do autor como participante na combinação de preços e ajuste de vantagens, garantindo o contraditório e a ampla defesa.5. As provas utilizadas no processo administrativo são lícitas e foram devidamente emprestadas do processo criminal com autorização judicial, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa (Súmula 591 do STF; STJ, AgRg no RHC 140.259/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 06.04.2021). A gravação ambiental por um dos interlocutores é lícita (STF, RE 583.937), e a identificação das vozes não exige perícia, sendo a regra a idoneidade da prova (STJ, HC 245108/SP). O extravio parcial de mídias não invalida o conjunto probatório, que inclui provas indiciárias, documentais e testemunhais, e a defesa se volta para o conteúdo das gravações, não para o suporte físico (STJ, HC 136.583/RS).6. A conduta ilícita foi comprovada, pois a decisão administrativa, que goza de presunção de veracidade e legitimidade, demonstrou a manipulação de licitações por empreiteiras sob a liderança da APEOP. As provas, incluindo depoimentos e áudios degravados de diálogos entre dirigentes da APEOP, são vastas e concludentes, indicando a combinação de preços e ajuste de vantagens para frustrar a concorrência. As condutas do apelante, como dirigente da APEOP, enquadram-se nos arts. 20, I a IV, e 21, I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, que tipificam infrações de mera conduta, consumadas com o simples descumprimento da previsão legal, independentemente de culpa ou do resultado efetivo. IV. DISPOSITIVO E TESE:7. Recurso de apelação desprovido.Tese de julgamento: 8. A condenação em processo administrativo por infração à ordem econômica, como cartel em licitações, é mantida quando comprovada a participação do agente por meio de provas lícitas e robustas, mesmo que emprestadas de processos criminais, e quando não configuradas as alegações de prescrição ou nulidade processual. ___________Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 170, § 4º; CP, art. 109, III e IV; CPC, art. 85, § 11; Lei nº 8.137/1990, arts. 4º, I e II; Lei nº 8.666/1993, art. 90; Lei nº 8.884/1994, arts. 20, I a IV, e 21, I, II, III e VIII; Lei nº 9.296/1996; Lei nº 9.873/1999, arts. 1º, § 1º, e 2º, II.Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 591; STF, AgRg 3.305, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 30.06.2016; STF, RE 583.937; STF, RHC 131450, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17.05.2016; STF, HC 91207 MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 21.09.2007; STJ, AgRg no RHC 140.259/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 06.04.2021; STJ, HC 136.583/RS, Rel. Min. Celso Limongi, DJe 22.02.2010; STJ, HC 245108/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T, DJe 02.05.2014; TRF4, AC 5000591-49.2015.404.7000, 4ª T, Rel. Cândido Alfredo Silva Leal Junior, j. 04.10.2017; TRF4, AC 5017285-88.2018.4.04.7000, 12ª Turma, Rel. João Pedro Gebran Neto, j. 27.11.2024; TRF4, AC 5032533-94.2018.4.04.7000, 12ª Turma, Rel. Rodrigo Kravetz, j. 11.06.2025. (TRF4, AC 5018561-57.2018.4.04.7000, 12ª Turma , Relator RODRIGO KRAVETZ , julgado em 03/09/2025)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA. CONDUTAS ANTICONCORRENCIAIS EM CERTAMES LICITATÓRIOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E INTERCORRENTE NÃO CARACTERIZADAS. DEGRAVAÇÕES. EXTRAVIO PARCIAL DE MÍDIAS. CONFIRMAÇÃO PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME:1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação de processo administrativo que condenou a empresa apelante por infração à ordem econômica, consubstanciada na formação de cartel em licitações. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:2. A questão em discussão consiste em saber se a sentença deve ser reformada, considerando as alegações da apelante de (a) uso indevido e ilicitude das provas; (b) ausência de provas em relação à pessoa jurídica; (c) ocorrência de prescrição intercorrente e da pretensão punitiva no processo administrativo; (d) ausência de individualização das condutas praticadas; e (e) inexistência de conduta ilícita. III. RAZÕES DE DECIDIR:3. Tratando-se de ato que se configura como crime, o prazo prescricional aplicável equivale ao da legislação penal, o qual seria, no mínimo, de 8 (oito) anos, nos termos do art. 90 da Lei 8.666/93 e do artigo 109, IV, do Código Penal. Por sua vez, a prescrição intercorrente consuma-se no prazo de três anos sem a adoção de atos de impulso processual, nos termos do art. 1º, §1º da 9.873/99. Caso em que não houve transcurso integral dos prazos prescricionais sem a ocorrência de causas interruptivas.4. A nota técnica que recomendou a instauração do processo administrativo descreveu as condutas imputadas à apelante, bem como o seu enquadramento legal, viabilizando o exercício do contraditório e da ampla defesa. Nos termos da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, a existência de indícios suficientes de infração da ordem econômica autorizava a instauração, pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), de processo administrativo tendente à apuração dos fatos. 5. Malgrado o extravio parcial de mídias, a comprovação dos fatos restou complementada pelo conjunto probatório constante dos autos, o qual também é composto pela prova indiciária, pela prova documental e pela prova testemunhal, o que se atesta pelo fato de que a fundamentação do julgamento final do processo administrativo não restar limitada ao conteúdo das degravações. As condutas atribuídas à apelante, tipificadas pelo art. 20, I a IV, da Lei nº 8.884/1994, tratam-se de infrações de mera conduta, cuja consumação ocorre com o simples descumprimento da previsão legal, independentemente da produção de qualquer resultado. IV. DISPOSITIVO E TESE:6. Negado provimento ao recurso de apelação, com majoração da verba honorária em 20%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.Tese de julgamento: 1. A sentença que, em ação anulatória, mantém a condenação imposta em processo administrativo por infração à ordem econômica deve ser mantida quando a parte não se desincumbe do ônus de infirmar a presunção de legitimidade do ato administrativo, restando comprovada a participação da empresa em cartel, com provas lícitas e aptas para tanto. ___________Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 170 e 173, § 4º; CP, art. 109, III e IV; CPC, art. 85, § 11; Lei nº 8.666/1993, art. 90; Lei nº 8.884/1994, arts. 20, I a IV, e 21, I, II, III e VIII; Lei nº 9.873/1999, art. 1º, § 1º, e art. 2º.Jurisprudência relevante citada: STF, AgR 3.305, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 30.06.2016; STF, ARE 1120771 AgR, Rel Min Roberto Barroso, j. 05/10/2018; STF, RMS 28774, Rel p/ acórdão: Min. Roberto Barroso, DJe 24.08.2016; STF, RE 583.937; STF, RHC 131450, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17.05.2016; STJ, AgRg no AREsp 1665115, 6ª T, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 04.10.2017; STJ, AgRg no AREsp 454.427/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19/02/2015; STJ, MS 22828, 1ª Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 21.09.2017; STJ, REsp 472399/AL, Rel: Min. JOSÉ DELGADO, 1ª TURMA, DJ 19.12.2002, p. 351; TRF4, AC 5000591-49.2015.404.7000, 4ª T, Rel: Cândido Alfredo Silva Leal Junior, j. em 04/10/2017; TRF4, APELREEX 5016066-49.2014.404.7107, 3ª T, Rel. Marga Inge Barth Tessler, j. em 09/12/2015; TRF4, ACR 0000139-63.2007.4.04.7014, 8ª T, Rel João Pedro Gebran Neto, D.E. 23/04/2015; STJ, AgRg no AREsp 589.337/GO, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T, DJe 07/03/2018. (TRF4, AC 5032533-94.2018.4.04.7000, 12ª Turma , Relator RODRIGO KRAVETZ , julgado em 11/06/2025)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E INTERCORRENTE. NÃO CARACTERIZADAS. DEGRAVAÇÕES. EXTRAVIO PARCIAL DE MÍDIAS. CONFIRMAÇÃO PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA. CONDUTAS ANTICONCORRENCIAIS EM CERTAMES LICITATÓRIOS. 1. Tratando-se de ato que se configura como crime, o prazo prescricional aplicável equivale ao da legislação penal, o qual seria, no mínimo, de 8 (oito) anos, nos termos do art. 90 da Lei 8.666/93 e do artigo 109, IV, do Código Penal. Por sua vez, a prescrição intercorrente consuma-se no prazo de três anos sem a adoção de atos de impulso processual, nos termos do art. 1º, §1º da 9.873/99. Caso em que não houve transcurso integral dos prazos prescricionais sem a ocorrência de causas interruptivas. 2. Malgrado o extravio parcial de mídias, a comprovação dos fatos restou complementada pelo conjunto probatório constante dos autos, o qual também é composto pela prova indiciária, pela prova documental e pela prova testemunhal, o que se atesta pelo fato de que a fundamentação do julgamento final do processo administrativo não restar limitada ao conteúdo das degravações. 3. Nos termos da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, a existência de indícios suficientes de infração da ordem econômica autorizava a instauração, pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), de processo administrativo tendente à apuração dos fatos. 4. Hipótese em que verificadas infrações à ordem econômica ao passo que ausente demonstração de ilegalidade na atuação do CADE, cuja decisão proferida no processo administrativo encontra-se respaldada em provas lícitas afastando a possibilidade de interferência judicial na seara administrativa. 5. Apelação cível improvida. (TRF4, AC 5017285-88.2018.4.04.7000, 12ª Turma , Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO , julgado em 27/11/2024)
E ainda, relacionado ao mesmo tema:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). MULTA ADMINISTRATIVA. CONDUTA LESIVA À LIVRE CONCORRÊNCIA. PRETENSÃO PUNITIVA. ARTIGO 1º, CAPUT E PARÁGRAFO 2º, DA LEI Nº 9.873/99. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AÇÃO CRIMINAL. ADOÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPUOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DEGRAVAÇÕES. AUSÊNCIA DOS ÁUDIOS ORIGINAIS. CONTEÚDO CONFIRMADO PELA PROVA TESTEMUNHAL. AÇÃO COORDENADA COM O OBJETIVO DE INFLUIR NO RESULTADO DE LICITAÇÕES PÚBLICAS. EVIDÊNCIAS. 1. A prescrição da pretensão punitiva, relativamente às infrações contra a ordem econômica, dá-se no prazo de 05 anos, a contar do momento em que praticado o ato lesivo (de cunho instantâneo) ou da cessação da prática dos atos de natureza permanente ou continuada; se a infração também for capitulada como crime, a pretensão punitiva prescreve no prazo estabelecido na lei penal; e, finalmente, o decurso do prazo prescricional é interrompido, entre outras causas, por qualquer ato inequívoco que implique apuração das infrações. 2. A jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a utilização, em processos administrativos e civis, de prova validamente produzida no bojo de ação penal, contanto que autorizada por juiz criminal e observados o contraditório e a ampla defesa, e ainda que as partes do processo para o qual a prova será trasladada não tenham integrado o procedimento ou ação criminal, sob pena de redução excessiva de sua aplicabilidade sem justificativa razoável. 3. Malgrado as lacunas existentes nas degravações, a prova testemunhal serve-lhe de complemento e confirma as suspeitas iniciais que levaram à instauração do processo administrativo, sendo perfeitamente possível constatar evidências de uma ação coordenada com o objetivo de influir no resultado de licitações públicas. 4. Apelo a que se nega provimento. (TRF4, AC 5002130-45.2018.4.04.7000, 2ª Turma , Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE , julgado em 18/04/2023).
Por fim, quanto a multa aplicada, entendo que seguiu critérios de razoabilidade e proporcionalidade, observando as balizas legais e a gravidade da conduta de articulação de cartel. Não há elementos que justifiquem a intervenção do Judiciário no mérito administrativo da sanção imposta.
Assim, deve ser mantida a sentença.
3. Honorários Advocatícios
Nos termos do art. 85, §11, CPC e conforme decisão vinculante do Superior Tribunal de Justiça no Tema 1059, é devida a majoração dos honorários advocatícios já fixados pelo juízo de origem no caso de desprovimento da apelação, razão pela qual os majoro em 20% sobre o anteriormente fixado.
4. Prequestionamento
A fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, e considerando as Súmulas n° 282 e n° 356 do Supremo Tribunal Federal e n° 98 do Superior Tribunal de Justiça, dou por prequestionadas as disposições legais e constitucionais citadas pelas partes e esclareço que a presente decisão não as contraria ou nega vigência.
Como destacado pelo Min. André Mendonça no julgamento do RE 1519307/SP, em 14/10/2024, a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A incidência da multa prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC constitui, inclusive, dever da magistratura.
Assim, saliento, desde já, que a oposição de embargos de declaração com a finalidade exclusiva de rediscutir a matéria aqui decidida estará sujeita à multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do autor.
Documento eletrônico assinado por JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005655432v13 e do código CRC 087d240b.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Data e Hora: 11/03/2026, às 16:33:56