EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5049708-28.2023.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO BONAT
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão unânime desta Turma que decidiu negar provimento à remessa necessária e à apelação, assim ementado:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ABONO DE PERMANÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DEMORA NA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. NEGADO PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME:
1. Apelação cível e remessa necessária interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de abono de permanência e improcedente o pedido de indenização por danos morais. O autor busca a condenação da UFPR ao pagamento de indenização pelos proventos não recebidos devido à demora na concessão da aposentadoria, mantendo o abono de permanência no período não cumulativo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o autor tem direito ao abono de permanência desde a data em que preencheu os requisitos para aposentadoria especial; (ii) saber se a UFPR deve ser responsabilizada civilmente pela demora na concessão da aposentadoria, gerando direito à indenização por danos morais. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. O abono de permanência é devido ao servidor que, tendo preenchido os requisitos para aposentadoria voluntária, opta por permanecer em atividade, correspondendo ao valor da contribuição previdenciária, conforme o art. 40, § 19, da CF (EC nº 41/2003). 4. O STF, no Tema 888 (ARE 954408), reconheceu a legitimidade do pagamento do abono de permanência ao servidor público que preenche os requisitos para aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da CF, Súmula Vinculante 33). 5. O autor, médico, completou os 25 anos de contribuição para aposentadoria especial em 10/04/2019, conforme o art. 57 da Lei nº 8.213/1991 e o Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999. 6. A jurisprudência do STF (RE 648727, ARE 1310677) dispensa o prévio requerimento administrativo para a percepção do abono de permanência, que se implementa com a satisfação dos requisitos para inativação. 7. A responsabilidade civil do Estado é objetiva (CF, art. 37, § 6º), mas não se estende ao risco integral, exigindo a infração a um dever de diligência objetivamente considerado. 8. O indeferimento administrativo inicial do pedido de aposentadoria não configura infração a dever de diligência, pois a Administração age no exercício regular de seu dever-poder, interpretando os fatos e o direito. 9. A demora na concessão da aposentadoria após o trânsito em julgado do mandado de segurança (17/08/2022) não pode ser integralmente imputada à UFPR, pois o autor formalizou o pedido de cumprimento apenas em 27/10/2022, contribuindo para o atraso. 10. O prazo de 30 dias para decisão administrativa (Lei nº 9.874/1999, art. 49) não se aplica, pois a instrução processual administrativa não estava completa no momento do pedido de cumprimento, faltando diversos elementos para a concessão do benefício. 11. Não foi apurada conduta da UFPR que configurasse desídia ou infração a dever de diligência no cumprimento da ordem judicial, afastando o dever de indenizar. IV. DISPOSITIVO E TESE: 12. Negado provimento à remessa necessária e à apelação. Tese de julgamento: 13. O servidor público que preenche os requisitos para aposentadoria especial faz jus ao abono de permanência desde a data da implementação dos requisitos, independentemente de prévio requerimento administrativo. 14. A responsabilidade civil do Estado por demora na concessão de aposentadoria exige a comprovação de infração a dever de diligência, não se configurando por mero indeferimento administrativo ou atrasos decorrentes de incompletude da instrução processual ou inércia do interessado.
Alega o embargante que o acórdão incorreu em omissão e erro material, pois teria analisado a controvérsia como se o pedido fosse de indenização por danos morais decorrentes de atraso na concessão de benefício, quando, na realidade, a pretensão deduzida na inicial se limita a indenização por danos materiais. Sustenta que não foi apreciada a tese central de que a Administração teria negado aposentadoria especial com fundamento manifestamente ilegal, ao reconhecer e averbar tempo especial oriundo do RGPS e, posteriormente, desconsiderá-lo para fins de concessão do benefício, obrigando o servidor a permanecer em atividade insalubre por período prolongado. Diante disso, requer o acolhimento dos embargos de declaração. Postula por efeitos infringentes.
É o relatório.
VOTO
São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do NCPC.
Inicialmente, verifico que há erro material a ser sanado no acórdão, pois a questão referente a danos morais não foi objeto de discussão pelo autor na inicial.
Por outro lado, não procede a alegação do embargante de que a Administração teria negado aposentadoria especial com fundamento manifestamente ilegal, ao reconhecer e averbar tempo especial oriundo do RGPS e, posteriormente, desconsiderá-lo para fins de concessão do benefício, obrigando o servidor a permanecer em atividade insalubre por período prolongado.
Em que pese analisado no acórdão como danos morais, incidindo em erro material, como acima exposto, persiste válida parte da fundamentação.
Assim, providos os embargos de declaração no ponto, passando o relatório do julgado a constar nos seguintes termos:
"(...) Trata-se de ação por meio da qual pretende o autor a condenação da ré ao pagamento de indenização correspondente aos proventos não recebidos desde o 61º dia do pedido de aposentadoria (04/10/2021) até sua efetiva implantação (01/02/2023). Não sendo este o entendimento, pede a percepção do abono de permanência desde a data que faria jus à aposentadoria (01/05/2019) até a véspera de sua concessão (31/01/2023).
Relata que foi ocupante de cargo público, cumprindo jornada de 20 horas semanais; em 03/08/2021 protocolou pedido de aposentadoria especial, mas a teve indeferida, a despeito de ter juntado a documentação probatória necessária, no caso, CTC expedida pelo INSS após o ajuizamento dos Mandados de Segurança 5057997-23.2018.4.04.7000, 5021583-89.2019.4.04.7000 e 5048581-60.2020.4.04.7000; em razão disso, impetrou o MS 5061034- 53.2021.4.04.7000 no qual foi reconhecido o direito à consideração do período oriundo do RGPS – averbado como especial diante da CTC emitida pelo INSS, mediante reabertura do processo administrativo e prosseguimento do pedido de aposentadoria; os autos transitaram em julgado em 17/08/2022; a decisão só foi cumprida em 01/02/2023, 547 dias depois do requerimento administrativo. Afirma que há fato lesivo correspondente ao período em que o autor foi compelido a trabalhar compulsoriamente, exsurgindo o dever de indenizar, em valor idêntico ao provento que receberia caso não tivesse havido demora excessiva no processamento do pedido, que impediu que ele desfrutasse da sua aposentadoria desde o requerimento administrativo realizado em 03/08/2021. Aduz que o atraso se instituiu a partir de 04/10/2021, momento a partir de qual devida a indenização.
Processado o feito, sobreveio sentença de parcial procedência, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido (artigo 487, I, do CPC) para condenar a ré ao pagamento de abono de permanência desde 01/05/2019 até a aposentadoria do autor, com juros e atualização monetária, nos termos da fundamentação.
Considerando a sucumbência recíproca:
a) condeno a ré à restituição de 50% das custas e ao pagamento de honorários de advogado, os quais arbitro em 10% do valor da condenação.
b) condeno o autor a arcar com 50% das custas e ao pagamento de honorários de advogado, os quais arbitro em 10% do valor da diferença entre a indenização pretendida (PLAN10 do evento 1) e o abono de permanência deferido em seu lugar para o período respectivo.
Sentença sujeita a reexame necessário.
Sentença registrada eletronicamente e publicada com a disponibilização no sistema. Intimem-se as partes.
Apresentada apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões e, decorrido o prazo legal, remetam-se os autos ao TRF/4ª Região.
Oportunamente, arquivem-se.
Apela o autor renovando os argumentos expendidos na inicial e requerendo a reforma da sentença para condenar a UFPR a pagar indenização correspondente aos proventos não recebidos desde 04/10/2021 (61º dia do pedido de aposentadoria) até 01/02/2023 (efetiva implantação da aposentadoria), devidamente atualizados na forma da lei, mantendo a condenação do abono de permanência no período em que não se acumula com a indenização, de 01/05/2019 (reunião dos requisitos para aposentadoria) até 03/10/2021 (véspera do termo inicial da indenização).
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório."
Retifico também a fundamentação, para excluir a parte referente à responsabilidade civil, passando a ter o seguinte teor:
Com relação ao abono de permanência, nada há a reparar na sentença proferida, a cujos fundamentos me reporto como razões de decidir, in verbis:
"Do abono de permanência
Entende o autor que o tempo especial convertido em comum em sua ficha funcional garantiria-lhe a percepção de abono de permanência desde 01/05/2019 por já fazer jus à aposentadoria.
O abono de permanência é devido ao servidor que adquire o direito à aposentadoria, mas permanece no serviço público; seu valor corresponde ao desconto a título de contribuição previdenciária ao plano de seguridade social.
Ele foi instituído pela EC 41/2003 que incluiu o §19 do artigo 40 da Constituição nestes termos até a vigência da EC 103 de 12/11/2019:
§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.
Esse benefício também é previsto constitucionalmente em favor daqueles que se aposentam nos termos dos artigos 2º e 3º da EC 41/2003 (respectivamente, §§5º e 1º).
Para aqueles que com direito à aposentadoria especial, por sua vez, o STF assegurou em decisão proferida em repercussão geral no ARE 954408 esse direito. Transcrevo a tese correspondente:
Tema 888: É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna).
Segundo se verifica da certidão anexada à f. 67 de PROCADM4 do evento 29, o autor aposentou-se com fundamento no artigo 57 da Lei 8.213/91 que reconhece o direito à aposentadoria especial aos trabalhadores sujeitos à condição especial que prejudique à saúde ou à integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Esse direito é estendido aos servidores públicos em razão do §4º do artigo 40 da Constituição, na redação dada pela EC 47/2005, no caso e o entendimento fixado pelo STF na Súmula Vinculante 33.
No caso da exposição a agentes biológicos, haja vista ter sido registrado na CTC emitida pelo INSS que a atividade exercida foi a de médico (f. 42 de PROCADM4 do evento 29), o prazo é de 25 anos de contribuição, incluído o tempo ficto decorrente do acréscimo do tempo especial, considerando a ausência de definição de outro tempo pelo Anexo IV do Decreto 3048/99. Não há outro critério para aquisição de referido direito.
À f. 49 de PROCADM4 do evento 29 indica-se que os 25 anos foram completados em 10/04/2019, inferior ao do requerimento que foi apontado como sendo 01/05/2019 na inicial.
Observo, ainda, que o STF entende ser desnecessário prévio requerimento administrativo para que a Administração seja compelida a pagar o benefício, conforme as seguintes ementas:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. EXIGÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal concluiu que, uma vez preenchidos os requisitos para o recebimento do abono de permanência, esse direito não pode estar condicionado a outra exigência 2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 648727, 1ª T, Min Roberto Barroso, j. em 02/06/2017)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DIREITO À PERCEPÇÃO DESDE A DATA EM QUE IMPLEMENTADO OS REQUISITOS PARA INATIVAÇÃO. PRECEDENTES. VERBA HONORÁRIA. ART. 85, § 11, DO CPC. MAJORAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A linha jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido da desnecessidade de prévio requerimento administrativo, pelo servidor público, para a percepção de abono de permanência, de tal modo que este direito se implementa tão logo há a satisfação dos requisitos para inativação. (ARE 1310677, 2ª T, Min Nunes Marques, j. em 03/08/2021)
Em conclusão, o autor faz jus ao abono de permanência desde o período indicado na inicial."
Quanto à alegação de que Administração teria negado aposentadoria especial com fundamento manifestamente ilegal, ao reconhecer e averbar tempo especial oriundo do RGPS e, posteriormente, desconsiderá-lo para fins de concessão do benefício, obrigando o servidor a permanecer em atividade insalubre por período prolongado. reproduzo o que foi esclarecido na sentença recorrrida:
Conforme se verifica dos autos, a parte autora protocolou pedido de aposentadoria em 2021, no entanto, seu requerimento foi indeferido ao argumento de que não reuniria os requisitos necessários para tanto, pois para fazer jus à aposentadoria especial, o tempo de atividade insalubre deveria ser exercido no mesmo ente, não se admitindo aquele exercido no RGPS para fins de contagem recíproca (PROCADM2 do evento 29).
Com o indeferimento da pretensão, ajuizou o Mandado de Segurança 5061034-53.2021.4.04.7000, no qual foi proferida sentença de procedência em 31/03/2022 com o seguinte dispositivo:
Diante do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, julgo procedente o pedido e concedo a segurança, para o fim de declarar o direito do Impetrante à consideração do período oriundo do RGPS – averbado como especial diante da CTC emitida pelo INSS -, motivo pelo qual determino à Autoridade Impetrada que promova a reabertura e prosseguimento do pedido de aposentadoria (Processo Administrativo n. 23075.038150/2021-51).
A sentença foi confirmada em apelação, com trânsito em julgado em 17/08/2022; a UFPR e a autoridade impetrada foram intimadas do retorno dos autos em 31/03/2022, com ínicio da contagem de prazo em 12/04/2022, mas nada requereram ou apresentaram; em 27/10/2022 foi requerido o cumprimento de sentença pelo ora autor, sendo determinada à UFPR a adoção das medidas necessárias para a averbação do tempo de serviço e reabertura e prosseguimento do pedido de aposentadoria; a intimação ocorreu em 19/12/2022, com início da contagem de prazo para cumprimento em 23/01/2023 e finalização em 07/03/2023; em 31/05/2023 a UFPR informou a concessão de aposentadoria ao autor em 01/02/2023 (OUT4 do evento 69 daqueles autos).
O indeferimento do benefício na via administrativa não pode ser tido como infração a dever de diligência, pois ao decidir de forma positiva ou negativa a Administração Pública age no exercício regular do seu dever-poder, a partir da interpretação dos fatos e do direito que lhe são apresentados. Trata-se de prerrogativa que decorre naturalmente do exercício da função, mediante discussão de teses e antíteses.
Assim, até a sentença proferida no Mandado de Segurança 5061034-53.2021.4.04.7000 afasta-se qualquer ilegalidade.
Apesar da sentença concessiva não houve requerimento de cumprimento provisório, tampouco definitivo logo após o retorno dos autos do TRF4. O pedido de cumprimento só ocorreu em 27/10/2022, desse modo, até esse momento não é possível concluir pela infração a dever de diligência, pois a concorrência do ora autor com o requerimento específico, embora não fosse imprescindível a partir do trânsito em julgado, reduziria o tempo de cumprimento e o dano que alega ter sofrido.
Por outro lado, entre a formalização do pedido em 27/10/2022 e a concessão do benefício em 01/02/2023, decorreu prazo superior àquele definido no artigo 49 da Lei 9.874/99 (trinta dias).
Todavia, esse prazo está atrelado à conclusão da instrução, o que ainda não havia ocorrido, pois à data do requerimento faltavam elementos para a decisão, quais sejam certidões negativas, averbação do tempo especial, parecer da AGU, cálculo de acerto de férias, da média aritmética para os proventos e demais rubricas como auxílio-alimentação, decisão do reitor e, por fim, a edição do ato com sua publicação.
O processo administrativo anexado em PROCADM42 do evento 29 não está ordenado de forma adequada e não conta com todos os elementos necessários à concessão do pedido, logo, não é possível afirmar que a UFPR agiu com desídia no cumprimento da ordem judicial.
Como se observa da cronologia dos fatos, não se verifica qualquer ilegalidade no indeferimento do benefício na via administrativa.
Nesse contexto, mantida a sentença que condenou a ré ao pagamento de abono de permanência desde 01/05/2019 até a aposentadoria do autor, com juros e atualização monetária.
Sucumbência recursal
Segundo entendimento consolidado no STJ, a imposição de honorários advocatícios adicionais em decorrência da sucumbência recursal é um mecanismo instituído no CPC-2015 para desestimular a interposição de recursos infundados pela parte vencida, por isso aplicável apenas contra o recorrente, nunca contra o recorrido.
A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal.
Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.
No caso, considerada a disposição do art. 85, §11º, do Código de Processo Civil, majora-se em 20% a verba honorária devida pelo autor, passando 12% do valor da diferença entre a indenização pretendida e o abono de permanência deferido em seu lugar para o período respectivo.
Prequestionamento
A fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, e considerando as Súmulas n° 282 e n° 356 do Supremo Tribunal Federal e n° 98 do Superior Tribunal de Justiça, dou por prequestionadas as disposições legais e constitucionais citadas pelas partes e esclareço que a presente decisão não as contraria ou nega vigência.
Saliento, desde já, que a oposição de embargos de declaração com a finalidade exclusiva de rediscutir a matéria aqui decidida estará sujeita à multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e à apelação.
Por fim, retifico a ementa, que passa a vigorar nos seguintes termos:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ABONO DE PERMANÊNCIA. DEMORA NA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. NEGADO PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME:
1. Apelação cível e remessa necessária interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de abono de permanência. O autor busca a condenação da UFPR ao pagamento de indenização pelos proventos não recebidos devido à demora na concessão da aposentadoria, mantendo o abono de permanência no período não cumulativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o autor tem direito ao abono de permanência desde a data em que preencheu os requisitos para aposentadoria especial; (ii) saber se a demora na concessão da aposentadoria, gera direito à indenização.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3. O abono de permanência é devido ao servidor que, tendo preenchido os requisitos para aposentadoria voluntária, opta por permanecer em atividade, correspondendo ao valor da contribuição previdenciária, conforme o art. 40, § 19, da CF (EC nº 41/2003).
4. O STF, no Tema 888 (ARE 954408), reconheceu a legitimidade do pagamento do abono de permanência ao servidor público que preenche os requisitos para aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da CF, Súmula Vinculante 33).
5. O autor, médico, completou os 25 anos de contribuição para aposentadoria especial em 10/04/2019, conforme o art. 57 da Lei nº 8.213/1991 e o Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999.
6. A jurisprudência do STF (RE 648727, ARE 1310677) dispensa o prévio requerimento administrativo para a percepção do abono de permanência, que se implementa com a satisfação dos requisitos para inativação.
7. O indeferimento administrativo inicial do pedido de aposentadoria não configura infração a dever de diligência, pois a Administração age no exercício regular de seu dever-poder, interpretando os fatos e o direito.
8. A demora na concessão da aposentadoria após o trânsito em julgado do mandado de segurança (17/08/2022) não pode ser integralmente imputada à UFPR, pois o autor formalizou o pedido de cumprimento apenas em 27/10/2022, contribuindo para o atraso.
9. O prazo de 30 dias para decisão administrativa (Lei nº 9.874/1999, art. 49) não se aplica, pois a instrução processual administrativa não estava completa no momento do pedido de cumprimento, faltando diversos elementos para a concessão do benefício.
10. Do exame da cronologia dos fatos, não se verifica qualquer ilegalidade no indeferimento do benefício na via administrativa.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
11. Negado provimento à remessa necessária e à apelação.
Tese de julgamento: 13. O servidor público que preenche os requisitos para aposentadoria especial faz jus ao abono de permanência desde a data da implementação dos requisitos, independentemente de prévio requerimento administrativo.
Nesse contexto, sanado erro material impõe-se o parcial acolhimento dos embargos.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO BONAT, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005695656v14 e do código CRC bef17a4b.
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