Documento:40005463617

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5006724-42.2022.4.04.7104/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

VOTO

1. Contexto dos autos

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta contra a sentença que condenou J. D. O. C. C. como incursa nas sanções do artigo 171, § 3º, às pena de 01 (um) ano e 04 (quatro ) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente em 28.11.2016. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora para cada dia de condenação e prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo.

Em suas razões (evento 72, RAZAPELCRIM1), sustenta a Defesa: a) atipicidade da conduta, por ausência de dolo específico, ao argumento que não tinha consciência da ilicitude da conduta e sofreu influência de terceiro que a utilizou como intermediária sem informar sobre a ilicitude dos atos; b) absolvição por insuficiência de provas para condenação pelo princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente, requer a redução da pena imposta, com fixação da pena base no mínimo legal e aplicação da atenuante da confissão espontânea.

2. Considerações iniciais sobre o delito de estelionato majorado

O delito previsto no art. 171 do CP consiste em obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

Já o referido §3º estabelece que a pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

O bem jurídico tutelado com a norma penal é a inviolabilidade do patrimônio. Há aqui, sem dúvida, um interesse social de tutelar a confiança recíproca que deve presidir relacionamentos patrimoniais, individuais e comerciais, bem como o interesse público de reprimir fraudes que causem dano alheio (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial, vol. 03. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 273).

Na mesma linha, a doutrina de Luiz Régis Prado:

Não subsiste dúvida de que o mundo moderno ampliou sobremaneira as relações econômicas existentes, gerando, em contrapartida, o crescimento do número de criminosos astutos, que fazem da fraude, do engodo, o seu meio de vida, ludibriando não só os pascácios, mas também os mais argutos. A necessidade, portanto, de proteger a lisura nas relações econômicas e nos procedimentos negociais, o que é imperioso para preservar a vida social, é que levou o legislador penal a estender a sua tutela a essas atividades humanas (Curso de direito penal brasileiro, 13ª ed. - São Paulo: RT, 2014, p. 954)

O delito é comum, razão pela qual qualquer pessoa pode ser seu sujeito ativo. Nesse aspecto, cumpre ressaltar que a vantagem ilícita pode ser direcionada para si ou para outrem, de sorte que, no último caso, se a pessoa está ciente da prática delitiva e a ela adira voluntariamente, contribuindo para a sua caracterização, responderá pela infração penal.

O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica.

A conduta típica consiste em obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, por intermédio de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

Trata-se de crime em que se deve constatar a existência de duplo nexo de causalidade: o primeiro deles reside na fraude como causa e o engano como efeito; e a segunda reside no erro como causa e a obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio como efeito. Caso contrário, não há que se falar em crime de estelionato.

O artifício é compreendido como a astúcia, esperteza, manobra que implica engenhosidade. O ardil também reúne tais características, embora na forma de uma cilada, um estratagema (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado, 13ª ed. São Paulo: RT, 2013. p. 867).

A expressão genérica utilizada pelo legislador - qualquer outro meio fraudulento - indica que até mesmo o silêncio malicioso, intencional, acerca do preexistente erro da vítima, constitui a elementar típica.

Necessário que a fraude seja suficientemente idônea para enganar a vítima, induzi-la ou mantê-la em erro. Caso a inidoneidade do meio seja relativa, poderá caracterizar-se a tentativa. Em sendo absoluta, configurado estará o crime impossível (art. 17 do Código Penal).

O elemento subjetivo consubstancia-se no dolo, na vontade livre e consciente de praticar a conduta delitiva, que, no caso de indução em erro, deve anteceder ao uso da fraude, o que não se exige para a manutenção em erro, na medida em que pode ser concomitante à falsa representação da realidade em que a vítima já incorreu.

Quanto à natureza do delito de estelionato previdenciário tipificado no artigo 171, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência dos Tribunais Superiores distingue a hipótese entre:

(a) fraude praticada pelo próprio beneficiário que passa, assim, a perceber prestação beneficiária mensalmente (crime permanente). Na hipótese, o termo inicial do prazo prescricional se dá com o último recebimento do benefício previdenciário.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL (ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). CRIME PERMANENTE QUANDO O BENEFICIÁRIO RECEBE A QUANTIA INDEVIDA. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o crime de estelionato previdenciário praticado pelo próprio beneficiário tem natureza permanente, e, por isso, o prazo prescricional começa a fluir a partir da cessação da permanência e não do primeiro pagamento do benefício. 2. Considerada a pena definitiva de 1 ano e 4 meses e 13 dias-multa imposta ao Paciente, entre uma causa de interrupção da prescrição e outra, não houve período superior a quatro anos, o que afasta a ocorrência de prescrição retroativa. 3. Ordem denegada. (HC 113179, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 11-06-2012 PUBLIC 12-06-2012)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. ART. 171, § 3º, DO CP. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO INDEVIDO PELO BENEFICIÁRIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. CRIME DE EFEITOS PERMANENTES. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. NÃO RECONHECIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. O delito de estelionato perpetrado contra a Previdência Social tem natureza distinta, a depender do agente que pratica o ilícito, se o próprio segurado, que recebe mês a mês o benefício indevido, ou o servidor da autarquia previdenciária ou, ainda, por terceiro não beneficiário, que comete a fraude inserindo os dados falsos.
2. Conforme a atual jurisprudência dos tribunais superiores, o ilícito cometido pelo segurado da previdência é de natureza permanente, e se consuma apenas quando cessa o recebimento indevido do benefício, iniciando-se daí a contagem do prazo prescricional; e o delito praticado pelo servidor do INSS ou por terceiro não beneficiário é instantâneo de efeitos permanentes, sendo que sua consumação ocorre no pagamento da primeira prestação do benefício indevido, data na qual se inicia a contagem do prazo de prescrição da pretensão punitiva.
3. In casu, fixada a pena em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mesmo que substituída por restritivas de direitos, o lapso prescricional é de 8 (oito) anos, ex vi do artigo 109, IV, e parágrafo único, do Código Penal.
4. Tratando-se a hipótese de crime praticado pela beneficiária, cuja cessação do pagamento indevido ocorreu em 15.12.2000, não se verifica a incidência do lapso prescricional, haja vista o intervalo entre as causas interruptivas da prescrição.
5. Recurso a que se nega provimento.
(RHC 27.582/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 26/08/2013)

(b) fraude praticada por terceiro não beneficiário, de forma a permitir a concessão de benefício previdenciário indevido a outem (crime instantâneo, com efeitos permanentes).

Nesta modalidade, a conduta materializa-se no momento da fraude perante a autarquia previdenciária, ainda que os efeitos em relação ao beneficiário sejam permanentes. Na hipótese, o prazo prescricional em relação ao terceiro tem por termo inicial a percepção da primeira parcela do benefício, eis que a ação do referido agente esgotou-se no momento em que praticado o ato fraudulento.

Nesse sentido os julgados:

HABEAS CORPUS. PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL (ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES QUANDO SUPOSTAMENTE PRATICADO POR TERCEIRO NÃO BENEFICIÁRIO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. A Paciente não é segurada do INSS, mas funcionária do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de João Lisboa/MA, a quem se imputa a prática do delito de estelionato previdenciário. 2. Este Supremo Tribunal Federal assentou que o crime de estelionato previdenciário praticado por terceiro não beneficiário tem natureza de crime instantâneo de efeitos permanentes, e, por isso, o prazo prescricional começa a fluir da percepção da primeira parcela. Precedentes. 3. Considerando que o recebimento da primeira parcela pela Paciente ocorreu em 24.11.1995 e que a pena máxima em abstrato do delito a ela imputado é de seis anos e oito meses, o prazo prescricional é de doze anos e, não havendo nenhuma causa interruptiva, se implementou em 24.11.2007, conforme preceituam os arts. 107, inc. IV, e 109, inc. III, do Código Penal. 4. Ordem concedida. ( STF, HC 112095, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11-2012 PUBLIC 08-11-2012)

PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. CRIME PERMANENTE. BENEFICIÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL. INÍCIO DA CONTAGEM. CESSAÇÃO DA PERMANÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O agente que perpetra a fraude contra a Previdência Social recebe tratamento jurídico-penal diverso daquele que, ciente da fraude, figura como beneficiário das parcelas. O primeiro pratica crime instantâneo de efeitos permanentes; já o segundo pratica crime de natureza permanente, cuja execução se prolonga no tempo, renovando-se a cada parcela recebida da Previdência. 2. Consectariamente, em se tratando de crime praticado pelo beneficiário, o prazo prescricional começa a fluir da cessação da permanência. Precedentes: HC nº 99.112, rel. Min. Marco Aurélio, j. 20/4/2010, 1ª Turma; HC 101.481, rel. min. Dias Toffoli, j. 26/4/2011, 1ª Turma; HC 102.774/RS, rel. Min. Ellen Gracie, j. 14/12/2010, 2ª Turma, DJ de 7/2/2011. 3. In casu, narra a denúncia que o paciente participou não apenas da fraude à entidade de Previdência Social, por meio de conluio com servidor do INSS, mas figurou como destinatário dos benefícios previdenciários, que recebeu até 30/10/2006. 4. Dessa forma, forçoso reconhecer que o prazo prescricional teve início apenas na referida data, em que cessada a permanência. 5. Ordem denegada.( STF, HC 102049, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 09-12-2011 PUBLIC 12-12-2011)

(c) Estelionato previdenciário praticado por terceiro que, após a morte do beneficiário, não comunica o falecimento e permanece recebendo o benefício regularmente concedido, como se ele fosse, sacando as prestações mediante uso do cartão magnético e senha do segurado falecido.

Nesta hipótese, a configuração típica é diversa, eis que a fraude é praticada reiteradamente, todos os meses, com a utilização mensal do cartão magnético e senha de segurado já falecido para obter, assim, vantagem indevida em prejuízo do ente previdenciário.

Há, portanto, a prática de um novo delito a cada mês, permitindo ser reconhecida a continuidade delitiva. Desta forma, cada saque deve ser considerado como marco prescricional, eis que cada um perfectibiliza um delito autônomo

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO PRATICADO POR TERCEIRO APÓS A MORTE DO BENEFICIÁRIO. SAQUES MENSAIS POR MEIO DE CARTÃO MAGNÉTICO. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Tem aplicação a regra da continuidade delitiva ao estelionato previdenciário praticado por terceiro, que após a morte do beneficiário segue recebendo o benefício antes regularmente concedido ao segurado, como se ele fosse, sacando a prestação previdenciária por meio de cartão magnético todos os meses. 2. Diversamente do que ocorre nas hipóteses de inserção única de dados fraudulentos seguida de plúrimos recebimentos, em crime único, na hipótese dos autos não há falar em conduta única, mas sim em conduta reiterada pela prática de fraude mensal, com respectiva obtenção de vantagem ilícita. 3. Recurso desprovido. (STJ, REsp nº 1.282.118, Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 112/03/2013)

No mesmo sentido, as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas nos: HC nº 117.043, relator Min. Celso de Mello, publ. 27.05.2014 e HC 120.480, relator Min. Roberto Barroso, publ. 08.06.2015

3. Da espécie

A sentença, da lavra da Juiz Federal Rodrigo Becker Pinto, analisou com acerto o conjunto probatório, conforme se vê da seguinte passagem, in verbis:

(...)

1. Materialidade

A materialidade delitiva está comprovada pelos seguintes documentos, notadamente os juntados nos autos do Inquérito Policial relacionado nº 5001713-02.2018.404.7127:

(a) Processo administrativo de apuração de irregularidades de recebimento do benefício NB 41/121.874.833-5, após o óbito da titular, Sra. Adélia de Oliveira Cassariego, instaurado no dia 18.05.2016, destacando-se principalmente a pesquisa externa que revelou o óbito da beneficiária ainda em 27.09.2012; a relação dos empréstimos consignados contraídos após o óbito; o histórico de créditos dos valores recebidos indevidamente, os quais eram pagos em conta corrente mantida pela segurada junto ao Banrisul; e o relatório conclusivo da apuração (1.3 a 1.5);

(b) Ofício e documentos remetidos pela Associação do Hospital de Caridade de Palmeira das Missões, RS (6.2);

(c) Consulta processual dos autos nº 020/1.13.0003157-9, que tramitaram na Comarca de Palmeira das Missões, RS, e cópia da sentença proferida no mencionado processo no dia 12.12.2013, determinando que o Cartório de Registro Civil procedesse ao registro de óbito de Adélia Silva de Oliveira, conforme dados constantes na declaração de óbito (7.5);

(d) Declarações prestadas à autoridade policial pela ré JUREMA (12.2, pp. 03/04) e por Rudinei Martins de Oliveira (15.2);

(e) Declaração de óbito nº 17442231-8, dando conta de que a Sra. Adélia de Oliveira Cassariego faleceu no dia 27.09.2012, no Hospital de Caridade de Palmeira das Missões, RS; Mandado de Registro de Óbito endereçado ao Cartório do Registro Civil de Palmeira das Missões, RS, expedido pelo Juízo em 11.04.2014, nos autos nº 020/1.13.0003157-9; e Certidão de Óbito levada a efeito pelo Cartório de Registro Civil no ano de 2018, em cumprimento ao determinado pelo referido mandado (12.2, pp. 09/12);

(f) Procuração Pública datada de 16.12.2011, outorgada por Adélia de Oliveira Cassariego à acusada JUREMA, conferindo-lhe poderes especiais para representá-la junto ao Banco do Brasil S/A e ao Banrisul S/A, podendo abrir contas, movimentar contas correntes, receber aposentadorias e/ou benefícios, dentre outros poderes (12.2, p. 14);

(g) Ofício do INSS nº 152/2020 (22.4), acompanhado da Relação Detalhada dos Créditos recebidos após o óbito da titular do NB 41/121.874.833-5, pagos no Banrisul de Palmeira das Missões, RS (22.5), bem como relação dos empréstimos consignados contraídos depois do falecimento da segurada e cópias dos contratos firmados com o Banco Itaú BMG Consignado S.A. e com o Banco Votorantin - BV Financeira (22.6 a 22.13);

(h) Termo de Apreensão nº 5410669/20211, dos contratos bancários de empréstimos consignados originais (33.1); e

(i) Declarações prestadas em Juízo pelos informantes Ivan de Oliveira Cassariego (44.2) e Marlene de Oliveira Cassariego (44.3), bem como interrogatório da ré JUREMA (44.4).

2. Autoria

Conforme consta da declaração de óbito nº 17442231-8 (12.2, p. 09), Adélia de Oliveira Cassariego faleceu às 15h18min do dia 27.09.2012, aos 67 anos da idade, no Hospital de Caridade de Palmeira das Missões, RS. A causa da morte, consoante declarada pelo médico assistente no mesmo documento, foi "parada cardiorrespiratória, neoplasia de baço, insuficiência respiratória e anemia".

Verifica-se que, em 23.09.2013, na Comarca de Palmeira das Missões, RS, foi ajuizada, em nome da acusada JUREMA, a ação de registro de óbito extemporâneo em virtude do falecimento da Sra. Adélia (7.5, pp. 01/03; e 12.2, pp. 06/07). Em 12.12.2013, foi proferida sentença de procedência determinando que o Cartório de Registro Civil procedesse ao registro de óbito, de acordo com os dados constantes na declaração de óbito (7.5, pp. 04/05). A sentença transitou em julgado em 06.02.2014, sendo expedido mandado ao Oficial do Cartório do Registro Civil de Palmeira das Missões, RS, para cumprimento da ordem, datado ainda do dia 11.04.2014 (7.5, p. 2; e 12.2, p. 10).

Ocorre que, por motivos que não se tem conhecimento, a certidão de óbito, "por mandado judicial", somente foi lavrada pelo Oficial de Registro Civil no ano de 2018 (12.2, p. 12), ou seja, deu-se apenas após a conclusão do processo administrativo de apuração de irregularidades decorrente de denúncia anônima recebida pelo referido instituto no ano de 2016 (1.3, p. 09), que culminou com a cessação do benefício de aposentadoria por idade de Adélia por parte do INSS, isso em 29.08.2017 (1.5, p. 01).

A acusada JUREMA, ao ser ouvida na Superintendência Regional de Polícia Federal em Porto Alegre, RS, no dia 19.11.2019, confirmou que em 16.12.2011 sua mãe, a Sra. Adélia, outorgou-lhe poderes para movimentar as contas bancárias no Banco do Brasil e no Banrisul, conforme cópia que apresentou e foi juntada ao IPL; que a genitora faleceu no dia 27.09.2012, no Hospital de Palmeira das Missões, RS, o qual forneceu a declaração de óbito, mas que, como a família não providenciou oportunamente a certidão de óbito, precisaram ingressar com ação judicial para tanto; que tudo foi providenciado por seu primo Rudinei; que passados cerca de 04 meses voltou a residir na cidade de Portão, RS, na casa de sua mãe, onde ambas moravam anteriormente à doença da Sra. Adélia.

Quanto aos valores da aposentadoria recebidos após o óbito da beneficiária, JUREMA admitiu ter realizado cerca de 06 saques, no Banrisul de Portão, RS, o que fez porque, como estava passando por dificuldades financeiras, Rudinei lhe orientou a continuar sacando mensalmente, não tendo ele, contudo, dito que não era permitido. Confirmou que na época os documentos e cartões bancários da falecida permaneceram na sua posse. Argumentou que após alguns meses o benefício "trancou", tendo, a pedido de Rudinei, lhe enviado toda a documentação de sua mãe, de modo que, a partir de então, desconhece o que ele fez com a documentação e quem foi a pessoa responsável por continuar efetuando os saques. Já no que diz repeito aos empréstimos bancários, negou tê-los efetuado e afirmou não saber quem os contraiu. Disse que tempo depois Rudinei entregou os documentos, que anteriormente havia lhe remetido, a seu irmão Ivan, para que esse lhe devolvesse, os quais apresentou à autoridade policial, dentre eles um cartão do Banco do Brasil, afirmando que isso comprovaria que o cartão de recebimento do benefício estava na posse de Rudinei. Colaciono excertos (12.2, pp. 03/04):

Assim sendo, Rudinei Martins de Oliveira foi ouvido pela autoridade policial em 10.03.2020, momento em que negou ter JUREMA lhe entregado o cartão de benefício de sua tia Adélia. Afirmou que sua prima JUREMA lhe procurou para encaminhar a declaração de óbito via judicial, entregando-lhe apenas cópia da declaração de óbito do hospital e dos documentos pessoais e a lista dos irmãos. Referiu que após o trânsito em julgado da ação judicial, o registro do óbito foi repassado para JUREMA no final de 04/2014 pelo advogado que ora o acompanha e que confirma o ato. Todavia, mencionou que, conforme consulta àqueles autos, verificou que o mandado somente foi cumprido em 23.03.2018, de modo que tudo indica que até o cumprimento do mandado o INSS não deveria ter sido comunicado sobre o óbito. O depoente referiu que JUREMA lhe disse que vinha sacando os valores do benefício de ADELIA, mas não sabe dizer por quanto tempo, bem como que não pode afirmar se JUREMA continuou a fazer os saques indevidos, mas permaneceu com os documentos na sua posse (15.2). [grifei]

Quanto à pasta com a documentação alegadamente enviada por Rudinei a JUREMA, seu irmão Ivan de Oliveira Cassariego, em entrevista informal realizada pela Polícia, confirmou que no final de 2018, seu primo RUDINEI o entregou uma pasta com os documentos, a qual nem chegou a abrir, mas foi levado a acreditar que havia um registro de óbito dentro da mesma, pasta essa que confirmou ter entregado a JUREMA. Na mesma conversa, Ivan disse que sua irmã JUREMA confessou que recebera o benefício de ADELIA por "uns sete meses" (16.1). [grifei]

Como visto, na fase investigatória, enquanto JUREMA admitiu ter efetuado apenas cerca de 06 saques mensais, assegurando que após isso o benefício "trancou", de modo que entregou os documentos, inclusive o cartão bancário de recebimento do benefício de sua mãe Adélia ao seu primo Rudinei, esse assegurou que nunca esteve na posse do cartão bancário de Adélia e que os documentos da falecida sempre permaneceram com JUREMA, tendo essa lhe confidenciado que efetuou saques do benefício após o óbito, mas desconhecer por quanto tempo ela realizou dito ato.

Em Juízo, foram ouvidos, na condição de informantes, apenas dois irmãos da acusada, que praticamente nada acrescentaram para elucidação do fato.

O informante Ivan de Oliveira Cassariego contou que JUREMA e sua mãe moravam em Portão, RS, tendo os irmãos, após o falecimento, optado por dar a casa da genitora a JUREMA, já que foi ela quem cuidou da mãe. Disse que sua mãe, a Sra. Adélia, era aposentada e outorgou uma procuração a JUREMA para que ela recebesse o benefício previdenciário. Contou que, quando do óbito, como os irmãos moravam em outras cidades, JUREMA e o primo Rudinei ficaram como responsáveis para providenciar a documentação. Confirmou que tempos depois esteve em Palmeira das Missões, RS, oportunidade em que Rudinei lhe deu uma pasta para que a entregasse a JUREMA. Disse não lembrar em que ano foi isso, tampouco se olhou a documentação, mas saber que eram documentos relativos à sua genitora, mas eu sei que tinha ali a identidade da mãe, tinha atestado de óbito dela, algumas coisas assim (44.2).

Por sua vez, a informante Marlene de Oliveira Cassariego contou que na época do óbito de sua mãe morava em Portão, RS, mas que atualmente reside no interior de Novo Barreiro, RS. Já a genitora e JUREMA também residiam em Portão, RS; porém, tinham se mudado para Novo Barreiro, RS, onde moravam em uma casa alugada, para que a mãe pudesse tratar a doença em Passo Fundo, RS. Confirmou que pouco tempo depois do óbito da genitora JUREMA voltou a residir em Portão, RS. Declarou que JUREMA costumava acompanhar a mãe para receber o benefício previdenciário no banco, estando ela na posse dos dados bancários. Referiu que, quando elas moraram em Novo Barreiro, RS, Rudinei auxiliava JUREMA a resolver pendências relacionadas à sua mãe, bem como que ficaram na casa do referido primo quando a mãe esteve internada no hospital em Palmeira das Missões, RS. Sobre os saques do benefício da falecida, disse ter tomado conhecimento tão somente há pouco tempo. Indagada sobre o responsável pelos saques, declarou que JUREMA fala que foi Rudinei quem ficou com a documentação, e, portanto, quem realizou os saques e contraiu os empréstimos. Questionada sobre a situação financeira de JUREMA, referiu que após o óbito da mãe as dificuldades aumentaram, pois ela trabalhava, mas ganhava pouco (44.3).

Interrogada judicialmente, a ré JUREMA contou que sempre residiu com a mãe e era a responsável pelos seus cuidados, tendo passado a receber o benefício previdenciário somente quando ela ficou acamada, momento em que a genitora lhe outorgou uma procuração, e isso por orientação de Rudinei. Disse que na época recebia a aposentadoria no Banco em Novo Barreiro, RS, mediante cartão bancário, não lembrando se possuía senha anotada. Confirmou que moraram em Novo Barreiro, RS, para o tratamento da genitora, em casa alugada, não sabendo declarar o endereço. Narrou que, quando do óbito da mãe, seu primo Rudinei tomou conta dos papéis e tudo, e falou para o Ivan que ele ia me cuidar. Deste modo, permaneceu um tempo na casa do primo, em Palmeira das Missões, RS; em janeiro, foi visitar seus irmãos em Santa Catarina; depois retornou a Palmeira das Missões, RS, onde permaneceu por mais uns dias; voltando, logo após, a morar em Portão, RS, na casa onde residia com a mãe antes da doença. Indagada, disse não ter assinado procuração para ajuizamento da ação de registro do óbito. Confirmou, contudo, conhecer o advogado João Batista Pipi de Borba, dizendo que esteve em seu escritório para assinar papéis de uma terra que Rudinei lhe passou em garantia, pois serviu de "laranja" para ele por ocasião de um empréstimo bancário (44.4).

No que tange ao recebimento dos valores, voltou a argumentar que recebeu apenas algumas parcelas, o que fez porque Rudinei falou que poderia receber, tendo parado de sacar o benefício porque ele "trancou", oportunidade em que enviou todos os documentos ao primo:

(...) Aí ele ficou, eu fiquei lá uns dias e ele disse pra mim, tu quer receber o benefício da tua mãe? Eu não sei, não sabia, se soubesse jamais eu faria. Aí eu disse, mas como assim receber? É que tu ficou sem, tá sem marido, a tua mãe faleceu, pode receber um pouco. Mas isso vai fazer mal? Não, não vai não. Eu recebi umas parcelas. Daí quando trancou, que eu digo trancar, não sei se é outra palavra, eu liguei pra ele, porque ele que mandou eu receber. Daí eu disse, Nei, o que eu faço agora? Manda pra mim que eu vou dar um jeito aqui. Eu mandei pra ele a identidade, o cartão de receber, e mandei pra ele. Daí um tempão, eu perguntei pra ele, escuta aí os papéis da mãe, tá tudo ok, tá tudo na pasta. E eu fiquei tranquila. (...) [grifei]

Contrariamente ao que disse na polícia, que desconhecia quem tinha contraído os empréstimos consignados, passou a admitir ter feito um empréstimo no ano de 2012, embora dizendo que isso ocorreu 02 dias antes do óbito da Sra. Adélia, o que fez com a ajuda de seu primo Rudinei, quem também lhe auxiliou a realizar os primeiros saques do benefício depois do óbito. Falou que o empréstimo foi de R$ 6.000,00, tendo ficado com R$ 5.000,00, necessários para comprar dos irmãos sua parte da casa da genitora - pois o valor total era de R$ 10.000,00 e possuía apenas R$ 5.000,00 guardado -, e pagado R$ 1.000,00 à advogada de Rudinei:

(...)

JUIZ: A senhora foi no banco alguma vez sacar algum dinheiro?

RÉ: Eu e o Rudinei, em Palmeira. Em Palmeira. E ele sacava pra mim, porque eu não sei sacar. Ele sacava e me dava, me dava pra mim o dinheiro.

JUIZ: Todo?

RÉ: Todo. Eu não pego, não pego nada assim. Então, aí ele, esse dinheiro aqui, ele disse pega pra ti, paga tuas contas.

JUIZ: Quanto tempo durou isso?

RÉ: Eu não tenho lembrança de quanto tempo foi, se foi cinco que trancou, né, trancou.

(...)

JUIZ: E esse empréstimos aí? (...) A senhora não sabia disso?

RÉ: Só o primeiro que ele fez, porque ele assinou na minha frente, ele disse, tem que tirar um dinheiro pra tu, pra casa ficou pra mim, né? Eu tinha que comprar a parte da casa, né? Era dez mil. Cinco tinha guardado, né? Aí tinha, faltava cinco. Ele disse, não, eu tiro empréstimo. Eu lembro muito bem, que ele acertou, já levou no chão e assinou o nome da mãe na mesa. E disse, olha aqui, mana. Eu disse, o quê? Assinatura da mãe, bem igualzinho. Só que eu vi aquela assinatura, ele disse, olha aí, bem igualzinho. Eu disse, bã, bem igualzinho. Foi só que eu vi essa assinatura. Ele tirou o dinheiro. (...) Foi o dia que, ali acho que a mãe, a mãe internou na segunda. A mãe tava internada, acho que foi dois dias antes de falecer. Não tinha condição de assinar. E daí ele assinou, mas eu não perguntei pra quê. Não perguntei, só falou isso aí, eu nem sabia que podia assinar. (...) [grifei]

A ré disse não lembrar quanto tempo depois do óbito que o benefício, conforme suas palavras, "trancou", mas que tal teria acontecido alguns meses depois. Quanto ao ponto, cumpre destacar que, ao ser perguntada se alguma vez foi ao banco para renovar a senha ou fazer um novo cadastro, respondeu que foi justamente quando precisou fazer a prova de vida que ligou para Rudinei, a quem também chama de Nei, e esse lhe disse para enviar os documentos:

JUIZ: Alguma vez a senhora foi no banco alguma vez a senhora foi no banco renovar a senha? Fazer um cadastro novo?

RÉ: Foi esse dia que eu fui, que daí eu disse, que eu tinha que cadastrar, que eu falei pro Nei.

JUIZ: Mas a senhora foi no banco?

RÉ: Pra receber, né? Normalmente. (...) Aí eu disse, ó, agora não dá mais, agora tem que fazer prova de vida. (...) Daí eu liguei pro Rudinei. (...) Ele disse, manda pra mim, que aqui eu, quem começou vai terminar. (...). [grifei]

Veja-se que inicialmente a ré admitiu ter recebido tão somente cerca de 06 parcelas após o falecimento da Sra. Adélia e sustentou não ter realizado nenhum empréstimo consignado, atribuindo a provável responsabilidade pelos outros saques e pelos empréstimos a seu primo Rudinei, pessoa que também teria lhe orientado a fazer os saques iniciais.

Em Juízo, continuou sustentando a mesma versão quanto ao recebimento das parcelas mensais. Não obstante, passou a admitir ter conhecimento sobre um dos empréstimos consignados. Além disso, embora argumentou que o empréstimo em questão foi arquitetado por Rudinei, confirmou que todo o dinheiro lhe foi entregue e que usou o numerário em seu benefício.

O fato é que embora a ré, durante todo o tempo tenha alegado que parou de sacar a aposentadoria da falecida quando enviou a documentação de sua mãe a Rudinei, inclusive o cartão bancário de recebimento, fato que teria acontecido quando "trancou" o benefício, o que se deu, consoante sua própria declaração judicial, no momento em que precisou fazer a "prova de vida", acabou confessando que esteve na posse da documentação necessária para os saques mensais e para a contratação dos empréstimos durante todo o período em que o benefício permaneceu ativo.

Veja-se que a aposentadoria por idade rural da segurada Adélia de Oliveira Cassariego, NB 41/121.874.833-5, era creditada mensalmente na conta corrente nº 35.0890220-0, de titularidade da falecida, no Banrisul, agência de nº 0914114, em Palmeira das Missões, RS (1.3, p. 10).

Já aqui resta afastada a alegação feita pela acusada na seara policial de que o cartão previdenciário de recebimento era do Banco do Brasil, o qual estava na posse de Rudinei, que posteriormente lhe devolveu e então o apresentou à autoridade policial. Aliás, verifica-se que referido cartão da previdência social, emitido pelo Banco do Brasil, tinha validade até 07/2012, ou seja, venceu anteriormente ao óbito da Sra. Adélia, e, portanto, não poderia ter sido utilizado após referido mês para qualquer movimentação bancária (12.2, p. 13).

Além disso, conforme já referido, o benefício, quando do óbito da Sra. Adélia, era depositado em conta corrente no Banrisul, o que é confirmado tanto pela tela do INFBEN, onde constam os números da conta e da agência bancária para pagamento (12.2, p. 13), quanto pela relação detalhada dos créditos recebidos após o óbito (22.5), figurando claramente que os depósitos eram feito no "Banco 41 - Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A" de Palmeira das Missões, RS, e pelas cópias do próprio cartão da conta corrente do Banrisul, que acompanham os contratos dos empréstimos consignados, esse com validade até 13.03.2017 (vide, como exemplo, a cópia juntada no evento 22.13, p. 11).

Voltando à procuração pública, consoante se extrai do referido documento, foram outorgados à ré JUREMA amplos e ilimitados poderes para o fim especial de representar Adélia junto ao Banco do Brasil S/A e ao Banrisul S/A, podendo, em nome da outorgante Adélia, abrir, movimentar e encerrar contas correntes, receber aposentadorias e/ou benefício, dentre vários outros poderes (12.2, p. 14).

Note-se que a procuração é datada de 16.12.2011, ou seja, foi lavrada quando, ao que tudo indica, o benefício possivelmente ainda era recebido no Banco do Brasil, mas já existindo a intenção de transferi-lo para o Banrisul, o que, por si só, já causa certa estranheza.

Some-se a isso o fato de que não se tem dúvidas de era JUREMA quem tinha a posse dos documentos, do cartão bancário e da senha da falecida Adélia, documentação que, ainda que se admita que a acusada a tenha remetido a Rudinei, conforme suas alegações, esse lhe restituiu os documentos em uma pasta no ano de 2018, conforme declarou Ivan de Oliveira Cassariego na entrevista.

O fato é que não há qualquer registro de que em alguma oportunidade, principalmente cerca de alguns meses após o óbito da Sra. Adélia, ocorreu o aduzido "trancamento" do benefício, circunstância que teria levado JUREMA a interromper os cerca de 06 saques mensais que admitiu ter realizado e, por conseguinte, remeter a documentação a Rudinei.

Conforme a Relação de Créditos (1.4, pp. 15/16) e a Relação Detalhada dos Créditos (22.5) do NB 41/121.874.833-5, o benefício foi depositado de forma ininterrupta na conta corrente mantida no Banrisul entre a competência 09/2012, mês do óbito da Sra. Adélia, até o dia 28.11.2016, quando o INSS parou de creditá-lo.

O benefício somente "trancou" após a instauração do processo para apurar a irregularidade do recebimento e o não atendimento da convocação da segurada Adélia de Oliveira Cassariego para fins de realização da "prova de vida", conforme Ofício de Convocação emitido pelo INSS no dia 19.05.2016 (1.4, p. 03).

Aliás, colhe-se do HISATU - Histórico de Atualizações, que a última prova de vida efetivamente feita pela segurada Adélia de Oliveira Cassariego deu-se no dia 02.05.2008, cuja origem foi "censo", tipo "ADC", ou seja, muito antes do óbito (1.4, p. 13). As demais "provas de vida" ocorreram pelo tipo "AB" (1.4, pp. 13/14), o que significa que a comprovação de vida se deu automaticamente pela contratação dos empréstimos consignados ao benefício, consoante explicação que figura no próprio Relatório Conclusivo de Apuração do INSS: Consta na tela HISCRE/PLENUS comprovação de vida em 25/06/2016, cuja origem é AB EMPRÉSTIMOS (1.5, p. 02).

Portanto, antes do ano de 2016 nunca houve qualquer espécie de "trancamento" do pagamento mensal do benefício previdenciário, tampouco necessidade de realização presencial para fins de "prova de vida". Consequentemente, ao declarar que deixou de sacar o benefício quando ele "trancou", o que teria acontecido, segundo as palavras da ré, eu disse, ó, agora não dá mais, agora tem que fazer prova de vida, JUREMA revela que efetuou os saques mensais durante todo o período denunciado.

Denota-se também que foram realizados 07 empréstimos consignados após o óbito, o primeiro deles contraído no dia 04.10.2012, ou seja, alguns dias depois do falecimento, e não alguns dias antes, segundo declarações da ré, e o último no dia 25.06.2016, data da última "comprovação de vida" realizada de forma automática pelo INSS, conforme acima transcrito (22.6, p. 01). Verifica-se, ainda, que o primeiro empréstimo foi no valor de R$ 6.005,53, tal qual declarou a acusada ao admitir que utilizou os R$ 6.000,00 do consignado em seu favor.

Confirmada, pois, a autoria por parte da acusada.

3. Conduta e adequação típica

A ré foi denunciada como incursa no artigo 171, §3º, do Código Penal, que assim dispõe:

Art. 171. Obter, pra si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

§3º. A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Portanto, são os seguintes os elementos objetivos do tipo, segundo CÉZAR ROBERTO BITENCOURT (Código penal comentado. 8. ed. São: Paulo: Saraiva, 2014, p. 837):

1) emprego de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento; 2) induzimento ou manutenção da vítima em erro; 3) obtenção de vantagem patrimonial ilícita em prejuízo alheio (do enganado ou de terceiro).

Já o tipo subjetivo se satisfaz com o dolo, representado pela vontade livre e consciente de ludibriar alguém, por qualquer meio fraudulento, para obter vantagem indevida, em prejuízo de outrem. Deve abranger não apenas a ação como também o meio fraudulento, a vantagem indevida e o prejuízo alheio, havendo também o elemento subjetivo especial do tipo, constituído pelo especial fim de obter vantagem ilícita, para si ou para outrem. A simples finalidade de produzir dano patrimonial ou prejuízo a alguém, sem visar a obtenção de proveito injusto, não caracteriza o estelionato. Não há previsão de modalidade culposa de estelionato, a despeito da possibilidade de alguém ser induzido ou mantido em erro, por imprudência ou negligência. (BITENCOURT, Cézar Roberto. Op. cit., p. 840). [grifei]

Como já dito no item anterior, o tão só fato de a procuração pública para representar Adélia de Oliveira Cassariego, com poderes, dentre outros, para abrir, movimentar e encerrar contas correntes, bem como para receber aposentadorias e/ou benefício, tanto no Banco do Brasil S/A - banco em que, tudo indica, a Sra. Adélia recebia a aposentadoria pelo menos até a data da procuração -, quanto no Banrisul S/A - banco no qual efetivamente estava sendo depositada a aposentadoria na data do óbito -, outorgada 09 meses antes do óbito, já causa certa estranheza, podendo inclusive indicar que já havia certa premeditação por parte da autora (sozinha ou não) no sentido de dar continuidade aos recebimentos mensais do benefício caso Adélia, já adoecida, viesse a óbito.

Fosse essa ou não a intenção da acusada na época da lavratura da procuração, obviamente era essa a finalidade ao deixar de registrar o óbito.

Não tendo ocorrido a comunicação do falecimento ao órgão previdenciário - sendo que, uma vez registrado o óbito, cabe ao Cartório Civil o repasse dessa informação ao INSS -, os valores do benefício de aposentadoria por idade rural (NB 41/121.874.833-5) continuaram sendo creditados na conta corrente nº 35.0890220-0, em Palmeira das Missões, RS, e, então, sacados normalmente pela acusada, agindo como se fosse a segurada ou utilizando-se da procuração para tal fim.

É bem verdade que um ano após o falecimento (27.09.2012) da Sra. Adélia, foi ajuizada (23.09.2013), na Comarca de Palmeira das Missões, RS, em nome da ré JUREMA, uma ação de registro de óbito extemporâneo em virtude do falecimento da segurada. Todavia, ainda que a ação tenha determinado o registro extemporâneo do óbito, com expedição, no ano de 2014, de mandado para que o Cartório procedesse ao registro, o cumprimento da ordem ocorreu apenas no ano de 2018, de modo que os pagamentos mensais do INSS continuaram sendo feitos até a apuração da irregularidade em razão de denúncia anônima ocorrida no ano de 2016.

Ressalto que, ao não registrar tempestivamente a morte de Adélia e mesmo após o ajuizamento da ação para registro extemporâneo, deu sequência aos saques dos valores mensais devidos à falecida durante mais de quatro anos, acabando por preencher os requisitos do delito de estelionato. É simples: se a ré estivesse sem a intenção de locupletar-se indevidamente, não teria mais feito os saques mensalmente, mesmo depois de ajuizar a ação.

Então, ao assim agir, a acusada incorreu na figura típica insculpida no artigo 171, §3º, do Código Penal, pois, mantendo a Autarquia Previdenciária em erro quanto ao óbito da segurada, inclusive com a contratação de empréstimos consignados como se ela fosse, situação que levou a autarquia a entender como "comprovação de vida" dispensando a realização de "prova de vida" presencial, obteve, mediante emprego de meio fraudulento, vantagem ilícita em prejuízo ao INSS, com a nítida vontade de fraudá-lo.

O dolo - elemento subjetivo do tipo que se afigura -, por conseguinte, apresenta-se ínsito na conduta da denunciada, na medida em que as evidências dos autos permitem concluir que ela agiu com vontade livre e consciente ao continuar efetuando, após o óbito de sua mãe, o saque dos valores atinentes ao benefício que era devido à falecida, obtendo as vantagens indevidas em prejuízo ao erário

Enfim, a ré tinha total conhecimento do recebimento indevido do dinheiro, tendo agido de forma deliberada ao utilizar o numerário da aposentadoria por idade rural em benefício próprio.

Ressalto, diante da alegação da ré de que não foi informada de que isso (leia-se, os saques pós-óbito) não era permitido, que não há espaço para acolher a tese de erro de proibição, pois a mera alegação de desconhecimento da ilicitude não é suficiente. Isso porque a regra prevista no art. 21 do Código Penal deve ser aplicada quando o acusado comprovar que de fato não possuía meios que lhe viabilizassem o conhecimento do ilícito penal, o que não é o caso dos autos.

Por fim, também não incide no caso qualquer causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, em especial o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa, diante da alegação da ré de que estava passando por dificuldades.

Primeiro, porque tais excludentes são excepcionais, sendo que situações de pobreza ou desemprego não justificam que sejam solvidas por meio de práticas criminosas. Segundo, porque qualquer aprofundamento na matéria exigiria o exame de provas sobre a alegada situação, que não foram minimamente produzidas nos autos. Aliás, de acordo com o TRF4, as dificuldades financeiras, geradoras de possível excludente, seja de ilicitude (estado de necessidade) ou de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), além de se constituírem em ônus probatório exclusivo da defesa, devem estar amparadas em robusto conjunto probatório, principalmente documental, uma vez que as dirimentes devem ser analisadas a partir de circunstâncias objetivas (TRF4, ACR 5002505-89.2022.4.04.7005, SÉTIMA TURMA, Relator para Acórdão LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 19/04/2023). Em terceiro lugar, porque a excludente teria cabimento numa ação realizada em curto espaço de tempo, e não alongadamente, como no caso em tela, em que a percepção mensal do benefício revelou-se uma verdadeira fonte de rendimentos.

Logo, comprovadas autoria e materialidade no cometimento do fato típico e ausentes quaisquer excludentes de tipicidade, ilicitude ou de culpabilidade, impõe-se a condenação da ré J. D. O. C. C. nas sanções do artigo 171, §3º, do Código Penal.

(...)

Não merece reparos o decisum quanto ao reconhecimento da materialidade, da autoria e do elemento subjetivo do tipo, estando demonstrado nos autos que J. D. O. C. C. realizou a conduta típica imputada na denúncia.

A autoria e materialidade delitiva foram demonstradas pelos documentos juntados ao Inquérito Policial nº 5001713-02.2018.4.04.7127, em especial:

a) pesquisa externa do INSS, homologada em 28/11/2016, na qual verificado que a beneficiária Adélia de Oliveira Cassariego havia falecido em 27/09/2012 no Hospital de Palmeira das Missões e, conforme declarações do filho Sadi de Oliveira, a ré Jurema de Oliveira Cassariego, filha de Adélia, residia com ela no período anterior ao óbito (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 1, DOC4, p. 8-9);

b) HISATU - Histórico de Atualizações do INSS, no qual consta atualizações do cadastro de Adélia de Oliveira Cassariego, posteriores ao óbito, mediante contratação de empréstimos, e relações dos créditos de benefício aposentadoria por idade pagos posteriormente ao falecimento da segurada até 01/12/2016 (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 1, DOC4, p. 14, p.15-16);

c) relatório do INSS referente ao recebimento indevido de valores após suspeita de óbito, no qual concluído que, após óbito em 27/09/12, foi incluída comprovação de vida no sistema HISATU mediante diversos empréstimos consignados, e houve recebimento indevido de benefício no intervalo de 01/09/2012 a 30/11/2016, mediante crédito em conta corrente (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 1, DOC5, p. 2-4);

d) sentença, proferida em 12/12/2013, referente aos autos do processo nº 020/1.13.0003157-9, Comarca de Palmeira das Missões/RS, sobre a autorização para a lavratura do registro tardio de óbito de ADÉLIA SILVA DE OLIVEIRA (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 7, DOC5);

e) termo de declaração de J. D. O. C. C., prestado perante a Polícia Federal (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 12, DOC2, p. 3-4);

f) declaração do óbito nº 17442231-8, datada de 27/09/2012 (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 12, DOC2, p. 9);

g) mandado de registro de óbito, datado de 11/04/2014 (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 12, DOC2, p.10);

h) certidão de registro de óbito (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 12, DOC2, p. 12);

i) procuração pública outorgada por Adélia de Oliveira Cassariego, datada de 16/12/2011, pela qual constituiu JUREMA DE OLIVEIRA CASSARIEGO sua procuradora, com poderes especiais para representá-la junto ao Banco do Brasil S/A e Banco do Estado do Rio Grande do Sul- BANRISUL S/A, podendo "abrir, movimentar e encerrar contas correntes, inclusive de cheque especial; fazer depósitos e retiradas; solicitar saldos, extratos de contas e talões de cheques; emitir, assinar e endossar cheques; receber todas e quaisquer importâncias devidas destinadas ao outorgante, independente de sua origem ou procedência; receber aposentadorias e/ou benefícios" dentre outras movimentações financeiras (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 12, DOC2, p.13-14);

j) termo de declarações de Rudinei Martins de Oliveira (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 15, DOC2);

l) relação de créditos do benefício aposentadoria por idade de titularidade de Adélia de Oliveira Cassariego, na qual registrados os pagamentos posteriores ao óbito mediante depósito no Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 22, DOC5);

m) consulta de empréstimos consignados realizados em nome de Adélia de Oliveira Cassariego no benefício previdenciário, inclusos após o falecimento da titular - nas datas de 04/10/2012, 27/03/2013, 06/07/2014, 08/07/2014, 23/04/2015, 05/11/2015, 25/02/2016 (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 22, DOC6);

n) contratos de empréstimos consignados em nome de Adélia de Oliveira Cassariego junto ao Banco Itaú BMG, datados de 07/07/2014, 23/04/2015, 26/02/2016 (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 22, DOC8, p. 1-4; processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 22, DOC9, p. 1-4);

o) contratos de créditos consignados em nome de Adélia de Oliveira Cassariego junto à BV Financeira, de 10/2012, 03/2013, 07/07/2014, 07/09/2014, 23/04/2015, 07/12/2015 (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 22, DOC10; evento 22, ANEXO11; evento 22, ANEXO12; evento 22, ANEXO13; evento 34, OFIC2).

Exsurge do conjunto probatório ter J. D. O. C. C. agido de forma livre e consciente, omitindo da autarquia previdenciária o óbito de sua mãe Adélia de Oliveira Cassariego, ocorrido em 27/09/2012, para apropriar-se dos valores de aposentadoria por idade, do qual conforme INFBEN-Informações de benefício era recebido pela beneficiária desde 2002 (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 1, DOC3, p. 10).

Após o falecimento de Adélia de Oliveira Cassariego, conforme Relação de Créditos da Previdência Social, os valores continuaram a ser depositados em conta corrente do Banrisul, quando não eram mais devidos, até ser cessado o benefício em 01/12/2016 (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 1, DOC4, p. 15-16; processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 22, DOC5).

Foram realizados, ainda, empréstimos consignados após o falecimento da segurada, firmados com o Banco Itaú BMG Consignado S.A. e com o Banco Votorantin - BV Financeira (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 22, DOC6, processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 22, DOC9 a evento 22, DOC13).

Conclui-se do HISATU - Histórico de Atualizações do INSS, (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 1, DOC4, p. 14, p.15-16) e do Relatório Conclusivo da Apuração da suspeita de óbito do titular e recebimento indevido de benefício realizada pelo INSS (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 1, DOC5, p. 2-4) que o benefício manteve-se ativo mediante registro de prova de vida decorrente da contratação dos empréstimos consignados, gerando recebimento indevido de valores até 30/11/2016, mediante o depósito em conta corrente.

Depreende-se da prova testemunhal que a ré residia com sua mãe na data do óbito, e era quem recebia o benefício de Adélia no banco.

De destacar que a ré em juízo (evento 44, VIDEO4) confessou ter recebido o benefício após o falecimento até o "trancamento", assim como ter feito empréstimo no ano de 2012 em nome de sua mãe.

Ainda que tenha alegado que o empréstimo foi tomado dois dias antes do óbito de sua mãe, ocorrido em 27/09/2012, a consulta de empréstimos consignados realizados em nome de Adélia de Oliveira Cassariego no benefício previdenciário (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 22, DOC6), assim como os vários contratos de empréstimo consignado em seu nome, demonstra que foram realizados posteriormente ao óbito, inclusive o primeiro, o qual foi realizado junto à BV Financeira em outubro de 2012 (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 22, DOC10).

No mesmo sentido, há contradição no depoimento da ré, quando afirma que recebeu apenas algumas parcelas do benefício de sua genitora após o falecimento, pois afirmou ter parado de sacar o benefício porque ele "trancou", no momento em que precisou fazer a "prova de vida".

A convocação para prova de vida em Agência da Previdência Social ocorreu somente em 19/05/2016 (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 1, DOC4, p. 3), sendo realisada a análise inicial de irregularidade devido ao não atendimento da carta convocação e emitida solicitação de visita domiciliar (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 1, DOC4,p. 5), com homologação em 28/11/2016, a qual concluiu pelo óbito da titular de benefício (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 1, DOC4, p. 9). Há registro de pagamento do benefício até novembro 2016, quando foi efetivamente cancelado após verificado o óbito de Adélia.

Como bem constou da sentença, da afirmação da ré de que recebeu o benefício até o "trancamento" pela prova de vida, concluiu-se que realizou os saques até o seu cancelamento em novembro de 2016.

Ainda que tenha afirmado que enviou documentos e cartões a seu primo Rudinei, a ré afirmou que isto ocorreu após o "trancamento" do benefício, do que se deduz que admitiu estar em posse do cartão de sua mãe ao longo do período em que os valores foram sacados.

Ademais, J. D. O. C. C. possuía procuração pública outorgada por sua mãe no ano de 2011, com poderes especiais para representá-la junto ao Banco do Brasil S/A e Banco do Estado do Rio Grande do Sul- BANRISUL S/A, podendo executar diversas transações financeiras em seu nome, inclusive receber aposentadoria e benefícios, e assinar termo de retirada de cartão magnético (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 12, DOC2, p. 14).

Dos depoimentos reproduzidos em sentença, verifica-se que a ré atribuiu os saques indevidos a instruções de seu primo Rudinei. No apelo, é sustentada a tese defensiva de que não tinha consciência da ilicitude da conduta e sofreu influência de terceiro que a utilizou com intermediária sem informar sobre a ilicitude dos fatos.

A tese defensiva não se sustenta.

Perante a autoridade policial Rudinei Martins de Oliveira, sobrinho de Adélia e primo de JUREMA, afirmou que a ré lhe procurou para encaminhar judicialmente a declaração de óbito, deixando apenas cópia da declaração de óbito do hospital e dos documentos pessoais e lista dos irmãos. Disse que ela não deixou o cartão para saque do benefício. Afirmou que JUREMA lhe disse que vinha sacando o benefício de Adélia, mas não soube precisar por quanto tempo. Disse que a sentença foi proferida em 2013, e ação judicial transitou em 2014, sendo o registro de óbito repassado em 04/2014, que o mandado foi cumprido somente em 23/03/2018; que até o registro do mandado parece não ter havido comunicação ao INSS (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 15, DOC2).

Ivan de Oliveira Cassariego, irmão da ré, declarou à autoridade policial que JUREMA confessou a ele que recebera o benefício de Adelia por sete meses, não sabendo dizer quem teria recebido por aproximadamente quatro anos (processo 5001713-02.2018.4.04.7127/RS, evento 16, DOC1, p.2). Em juízo Ivan afirmou que a irmã cuidou da mãe antes do óbito, motivo pelo qual optaram por lhe dar a casa da genitora. Disse que os outros irmãos moravam em outras cidades. Confirmou que Adélia outorgou uma procuração a JUREMA para que recebesse o benefício previdenciário. Disse que, sem precisar o ano dos eventos, que quando foi a Palmeira das Missões/RS, pegou alguns documentos de sua mãe com Rudinei, não tendo certeza de quais documentos eram, e os entregou para a JUREMA. Disse que JUREMA lhe informou que os documentos estavam com Rudinei pois ele ficou encarregado de encaminhar a documentação referente ao óbito (ev. 44.2).

Marlene de Oliveira Cassariego, irmã da ré, embora tenha dito que JUREMA falou que Rudinei ficou com a documentação da mãe e portanto seria quem realizou os saques e contraiu os empréstimos, narrou que JUREMA costumava acompanhar a mãe para recebimento do benefício previdenciário e estava na posse dos dados bancários. Indagada sobre quem seria o responsável pelos saques, declarou que JUREMA falava que Rudinei ficou com a documentação e portanto realizou os saques e contraiu os empréstimos (ev. 44.3).

Embora haja menção na prova testemunhal de que o primo da ré, Rudinei, tenha ficado responsável por encaminhar documentação referente ao óbito, fato é que a ré no momento do óbito de Adélia, em 27/09/2012, residia com ela e era responsável por seus cuidados, tendo amplo acesso a sua documentação e cartões bancários, e inclusive procuração outorgando poderes para realizar as movimentações bancárias.

Uma vez sendo responsável pelos cuidados de sua genitora deveria ter providenciado a certidão de óbito em cartório, o que não fez, sendo o óbito registrado somente em 2018.

Ademais, os argumentos da defesa não são suficientes para afastar a convicção de que a ré tinha ciência de que não era lícito seguir percebendo os valores do benefício aposentadoria por idade após o falecimento de Adélia de Oliveira Cassariego e efetuar empréstimos consignados em seu nome.

Mesmo que a ré alegue que não há provas suficientes de sua autoria, o cotejo da prova documental com os depoimentos, inclusive o da própria ré que entrou em contradição a dizer que realizou alguns saques até o "trancamento" quando precisou fazer a "prova de vida", e que enviou os documentos ao primo após o "trancamento", demostra, sem dúvidas, que JUREMA foi a pessoa que realizou os saques do benefício previdenciário até seu cancelamento, e quem realizou os empréstimos consignados.

Essa conclusão é reforçada por outras provas do processo, como o fato de a ré morar com a falecida, ser responsável por seus cuidados, ter o cartão magnético usado nas transações, cuja cópia acompanha os contratos de crédito consignado realizados após o falecimento, assim como por ter procuração de sua mãe outorgando poderes para movimentar a conta do Banrisul na qual era recebido o benefício.

A alegação de que um terceiro informou à ré que ela poderia sacar o benefício da mãe após o óbito não é um argumento válido para justificar a conduta e não a isenta de responsabilidade legal.

Ressalto, ainda, que mesmo não se entendendo ser obrigação do familiar o ônus de comunicar à Previdência Social o falecimento de beneficiário, não se pode reconhecer como legítimo o indevido recebimento de valores em nome de pessoa já falecida, ciente a autora dos saques após o óbito do titular.

Com efeito, o silêncio é reconhecido como meio de fraude admitido para a configuração do estelionato, conforme a doutrina de José Paulo Baltazar Junior (in Crimes Federais, p. 185, Editora Saraiva, 11ª ed.):

Como o CP admite, além do artifício e do ardil, qualquer outro meio fraudulento, abrindo espaço à interpretação analógica, diz-se que o estelionato é crime de forma livre (TRF3, AC20010399018970-5, Francisco [Conv.], 2ª T, u., 19.8.03). Sem fraude, porém, não há estelionato (TRF1, AP 920126574, Gonçalves, Pl., 5.10.95).

(...)

Bem por isso, pode o silêncio malicioso e intencional consistir em meio fraudulento, quando houver o dever de falar ou informar algo (TRF4, AC 200000401005775-4, Élcio, TE, u., DJ 14.8.02; TRF4, AC 20037204008413-5, Vaz, 8ª T, u., 3.12.08). Lembro que o próprio CC, em seu art. 147, estabelece que: "Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado".

A manutenção em erro da INSS pelo silêncio está igualmente bem caracterizada na doutrina de Rogério Greco (in Código Penal Comentado, p. 667, Editora Impetus, 11ª ed.):

Por outro lado, a conduta de manter a vítima em erro pode ser praticada omissivamente, isto é, o agente, sabedor do erro em que está incorrendo a vítima, aproveita-se dessa oportunidade, silenciando a fim de obter a vantagem ilícita em prejuízo dela.

No mesmo sentido, a jurisprudência, consoante se vê dos seguintes julgados deste Regional:

PENAL. ARTIGO 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. SAQUE DE BENEFÍCIO DE PESSOA FALECIDA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo na prática do crime de estelionato, consistente no saque de benefício previdenciário de pessoa falecida, cujo óbito se manteve em silêncio intencional, a fim de tomar para si tais valores, mantém-se a condenação do réu como incurso nas penas do art. 171, § 3º, do Código Penal. (TRF4, ACR 5059580-82.2014.404.7000, SÉTIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 18/05/2017)

PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ARTIGO 171, § 3º DO CÓDIGO PENAL. JULGAMENTO EM CONTRARIEDADE À EVIDÊNCIA DOS AUTOS. NÃO VERIFICAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. As hipóteses de cabimento da revisão criminal, previstas nos incs. I, II e III do art. 621 do CPP são taxativas, de modo que, tratando-se da contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, estas devem ser frontais e inequívocas. 2. As conclusões do julgado atacado atestaram a presença do dolo necessário à caracterização do estelionato majorado, ao entender que o silêncio do requerente implicava meio fraudulento para a prática do delito. Logo, houve o debate acerca da presença dos elementos subjetivo do tipo, estando presente no requerimento aviado a esta Corte, tão-só, o intento de renovação do julgamento, mediante a reavaliação dos fatos, das provas e do Direito que levaram à condenação criminal, o que não se presta à revisão da decisão atacada. (TRF4, RVCR 0005395-96.2015.404.0000, QUARTA SEÇÃO, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, D.E. 18/10/2016)

Quanto ao dolo, as circunstâncias que envolvem o fato apurado permitem verificar o dolo na conduta da ré, eis que demonstrado que agiu com vontade livre e consciente visando a obtenção de vantagem indevida em prejuízo da Autarquia Previdenciária.

O dolo, como elemento subjetivo do injusto, é identificado por sinais externos que indiquem sua existência. E é o que, justamente, se vê do conjunto probatório.

Visualiza-se, como bem apontado na sentença, o dolo no agir do réu tanto pelas provas produzidas, como pelo desenvolvimento dos fatos apurados na instrução, evidenciando a intenção da acusada em produzir o resultado delituoso, no caso, agindo de forma livre e consciente para manter e induzir em erro o INSS, com o intuito de permitir a obtenção de vantagem ilícita em prejuízo da Autarquia.

Outrossim, não se verifica a tese defensiva de erro de proibição.

O erro de proibição, previsto no artigo 21 do Código Penal, constitui excludente de culpabilidade, caracterizado pela atuação do agente sem consciência da ilicitude da sua conduta.

No erro de proibição, o agente supõe que a conduta por ele praticada é lícita, quando, em verdade, tal agir é proibido. Esclarece Cezar Roberto Bitencourt que, no erro de proibição, o "objeto do erro não é, pois, nem a lei, nem o fato, mas a ilicitude, isto é, a contrariedade do fato em relação à lei. O agente supõe permitida uma conduta proibida." (in Erro de tipo e erro de proibição. 6ª ed. rev., amp. e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 152).

Em sendo o erro de proibição inevitável (escusável), estará excluída a sua culpabilidade e afastada a punição do agente, pois sem culpabilidade não há crime; em sendo o erro de proibição evitável (inescusável), a punição, a título de dolo, é medida que se impõe, porém com redução da pena.

A excludente de culpabilidade de erro de proibição constitui matéria de defesa, sendo que a Defesa técnica tem o ônus de produzir as provas da sua alegação, na forma do artigo 156 do Código de Processo Penal, devendo assim demonstrar que o réu, em razão de suas condições pessoais, não detinha conhecimento nem possuía condições de obter ciência da antijuridicidade de sua conduta.

Após as modificações operadas no Código de Processo Penal pela Lei nº 11.690/2008, o ordenamento processual passou a admitir, expressamente, que a fundada dúvida sobre a existência de uma excludente da ilicitude ou da culpabilidade é causa de absolvição. Assim, ainda que não haja prova cabal, a Defesa deve produzir ao menos provas mínimas que, conquanto não demonstrem de forma definitiva a excludente alegada, causem fundada dúvida sobre sua existência, na forma do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

Consideradas essas referências, tenho não se configurar, na espécie, a excludente de culpabilidade fundada no erro de proibição.

No caso, observo que a Defesa não produziu qualquer prova sobre o alegado erro de proibição.

Ademais, alegação de desconhecimento da lei, além de contrária ao disposto no art. 21 do Código Penal, não se coaduna com a situação dos autos.

Assim, reputo suficientemente demonstrados a materialidade, a autoria e o dolo.

Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo no agir, bem como inexistentes causas excludentes da culpabilidade ou da ilicitude, impõe-se manter a condenação do réu pela prática do crime descrito no art. 171, §3º, do Código Penal.

4. Dosimetria

As penas foram assim fixadas na sentença:

(...)

4.1. Da pena privativa de liberdade

A culpabilidade é normal à espécie delitiva. A acusada não registra antecedentes criminais. Personalidade e conduta social irrelevantes. O motivo foi a busca de proveito econômico, incapaz de afetar a fixação da pena-base porque é inerente ao tipo penal. Circunstâncias e consequências comuns a esta modalidade delitiva. O comportamento da vítima em nada altera o panorama fático dos autos. Considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 01 (um) ano de reclusão.

Não há agravantes, nem atenuantes a serem consideradas. Destaco que embora a ré tenha admitido o saque de cerca de 06 parcelas mensais e a contratação de 01 empréstimo consignado, tal declaração não pode ser considerada como confissão espontânea porque, além de parcial, não serviu de fator de convencimento judicial (Súmula 545 STJ). Ademais, o reconhecimento de atenuante não poderia reduzir a pena aquém do mínimo já estabelecido (Súmula 231 STJ). Resta a pena provisória, portanto, fixada no mesmo patamar de 01 (um) ano de reclusão.

Faço incidir a causa especial de aumento de pena prevista no §3º do artigo 171 (de 1/3), pois o delito restou cometido contra uma autarquia, expressamente contemplada naquele parágrafo. Ademais, dispõe o Enunciado nº 24 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça que aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3º, do art. 171 do Código Penal. Assim, a pena provisória é majorada em 1/3 (um terço), restando então fixada em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão. Inexistindo causas de diminuição de pena, fixo-a em definitivo em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.

Cumpre observar que a acusação não esboçou pretensão (na denúncia ou em memoriais) para a aplicação da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP, o que teria amparo em se tratando de estelionato previdenciário praticado por terceiro após a morte do beneficiário, de modo que cada percepção mensal implicaria o cometimento de um crime e, na projeção temporal, levaria ao acréscimo de 1/6 a 2/3, a depender do número de crimes praticados.

A ausência de menção ao instituto - ou, de outro giro, ao próprio concurso material - significa ausente a própria pretensão voltada ao aumento da pena, ou, bem entendido, uma acusação específica de que, mês a mês, em continuidade, a ré praticou tantos ou quantos estelionatos. Nesse quadro, se não houve a acusação, não teve a ré, logicamente, a oportunidade para o contraditório e ampla defesa.

Então, atento à estrutura acusatória do processo penal (art. 3º-A), considero que a ausência de acusação pela aplicação da continuidade delitiva (ou de concurso material, o que possibilitaria o não acolhimento e, daí, a consideração de continuidade) para essa espécie de delito de estelionato previdenciário (praticado por terceiro após a morte do beneficiário) significa que pretendeu o órgão acusador que o fato subjacente viesse a ser considerado, para todos os efeitos (prescricionais, inclusive), como crime permanente, conforme, aliás, já se chegou a entender na jurisprudência do TRF da 4a. Região (v.g., AC 012145-59.2009.404.7200), sendo essa, pois, a acusação a ser julgada.

4.2. Da pena de multa

Tendo em vista as circunstâncias judiciais, fixo o número de dias-multa em 10 (dez) e, considerando a aparente situação econômica da acusada (desempregada quando do interrogatório), o valor unitário é arbitrado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente em 28.11.2016 (data do último saque indevido), atualizado desde então, até o efetivo pagamento.

4.3. Do regime inicial

A pena aplicada à ré está dentro dos parâmetros previstos no artigo 33, §2º, alínea 'c', do Código Penal. Portanto, fixo o regime aberto para o seu cumprimento.

4.4. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

Presentes os requisitos legais, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consoante faculta o § 2º do artigo 44 do Código Penal, quais sejam, pena de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas à razão de 1 hora de tarefa para cada dia de condenação, pela duração da pena substituída, na forma dos artigos 46 e 55 do Código Penal; e uma prestação pecuniária, na forma do artigo 45, § 1º, do mesmo estatuto, no valor de 01 (um) salário mínimo, vigente à época do pagamento, verba que será destinada, oportunamente (por ocasião da execução da pena) a uma das entidades assistenciais que mantém convênio com este Juízo Federal Criminal.

(...)

Na análise do art. 59 do Código Penal, observo que a culpabilidade não destoa do normal na espécie; o réu/a ré não registra antecedentes, pois não há ações penais por fatos anteriores ao ora em julgamento com condenação transitada em julgado; quanto à conduta social e personalidade não há elementos seguros nos autos para aferição; os motivos não ultrapassam o tipo penal, pois o fato tinha por finalidade o lucro fácil; as circunstâncias do crime não são dignas de nota; as conseqüências não fogem do normal; não há falar em comportamento da vítima.

Quanto à dosimetria da pena, foram valoradas de maneira adequada as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, pelo julgador a quo, sendo fixada a pena base no mínimo legal - 1 (um) ano de reclusão.

Na segunda fase, consideradas ausentes atenuantes e agravantes a pena provisória foi fixada na sentença em 1 (um) ano de reclusão, correspondente ao mínimo legal.

A defesa requer a redução da pena imposta, tendo em vista a atenuante da confissão, nos termos do art. 65, III, c do Código Penal.

No depoimento em juízo, a ré admitiu o saque de cerca de 06 parcelas mensais e a contratação de 01 empréstimo consignado em nome da titular do benefício, mencionando, ainda, que deixou de sacar os valores quando "trancou" o benefício, o que se deu, consoante sua própria declaração judicial, no momento em que precisou fazer a "prova de vida".

Ainda, que se trate de confissão parcial, as declarações da ré foram utilizadas na formação do convencimento do magistrado para embasar o decreto condenatório, como se verifica do trecho da sentença abaixo reproduzido:

(...)

Assim, reconheço a atenuante da confissão, porém inviável a redução da pena imposta.

Conforme transcrito acima, a pena-base dos delitos foi fixada no mínimo legal, não podendo sofrer redução aquém do mínimo, apesar de a acusada ter confessado os fatos, consoante dispõe a Súmula 231 do STJ:

"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

A questão também se encontra pacificada no STF, através do RE nº 597.270/RS, submetido à sistemática da repercussão geral, sendo a ementa assim lavrada:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STF, Pleno, u., j. 26/03/2009).

Afastando ainda a alegação de inconstitucionalidade da Súmula nº 231 do STJ, os seguintes arestos desta Corte:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO I, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. circunstâncias judiciais. natureza e quantidade da droga. circunstância atenuante. confissão espontânea. súmula 231 do superior tribunal de justiça. MINORANTE DO ARTIGO 33, §4º. INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO. fechado. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. detração da pena. juízo da execução. prisão preventiva. manutenção. EXECUÇÃO IMEDIATA. cabimento. recurso improvido. (...) 2. Não há inconstitucionalidade no enunciado da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (...).(TRF4, ACR 5001773-53.2018.4.04.7004, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, julgado em 29/08/2018) (grifei)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, C/C O ARTIGO 40, INCISO I, DA LEI 11.343/2006. TRANSNACIONALIDADE. COMPROVAÇÃO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRANSNACIONALIDADE. QUANTUM. MINORANTE DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTUM. REGIME DE CUMPRIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO IMEDIATA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. (...) 3. Não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no enunciado da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (...) (TRF4, ACR 5050416-84.2014.4.04.7100, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, julgado em 27/06/2018) (grifei)

Desse modo, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, resta inviável o pleito do requerente de uma maior redução com base na atenuante da confissão.

Na terceira fase, correta a aplicação da majorante prevista no § 3° do artigo 171 do Código Penal, com o consequente aumento da pena em 1/3 (um terço), por se tratar de estelionato praticado contra a Previdência Social. A pena privativa de liberdade resulta 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão.

Mantém-se a multa fixada em sentença em 10 (dez) dias/multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos cada, atualizado monetariamente desde então.

Do Regime Inicial e da Substituição da Pena Aplicada

O regime inicial de cumprimento da pena também foi adequadamente fixado como o aberto.

O juízo de primeiro grau substituiu a pena privativa de liberdade, superior a 1 (um) ano, por duas penas restritivas de direitos cada, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e na prestação pecuniária, fixada em 1 (um) salário mínimo vigente na data do pagamento.

Ausente recurso do Ministério Público Federal quanto ao ponto, mantenho sem maiores exames a possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos.

No que tange à escolha da espécie de penas restritivas de direitos efetuada pelo juízo, está de acordo com os parâmetros vigentes na jurisprudência, pois a prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas é considerada como a que melhor cumpre a finalidade de reeducação e ressocialização do agente, nos moldes da Súmula nº 132, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sendo resposta criminal não invasiva do direito de liberdade e que exige maior implicação da pessoa do réu no seu cumprimento, impondo a efetiva execução de um trabalho socialmente útil. Já a prestação pecuniária, embora tenha caráter indenizatório prevalente, mantém o condenado socialmente inserido e é capaz de colaborar no restabelecimento do equilíbrio jurídico e social perturbado pela infração, uma vez que proporciona auxílio à comunidade quando da destinação dos valores pagos, os quais são preferencialmente destinados à entidade pública ou privada com finalidade social, previamente conveniada, ou para atividades de caráter essencial à segurança pública, educação e saúde, desde que estas atendam às áreas vitais de relevante cunho social, a critério da unidade gestora (artigo 2º da Resolução nº 154/2012, do Conselho Nacional de Justiça).

Portanto, mantenho a sentença no ponto.

Conclusão

Parcialmente provido o apelo da reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP). Contudo, em atenção ao enunciado da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, mantida a pena conforme fixada em sentença.

Regime de cumprimento aberto mantido.

Substituição da pena carcerária por prestação de serviços e pena pecuniária confirmada. Mantido o valor da prestação pecuniária fixado no mínimo legal.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005464437v198 e do código CRC 783778e3.

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