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Apelação Criminal Nº 5059398-81.2023.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO MALUCELLI
RELATÓRIO
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia contra V. A. G. D. S., nascido em 19/09/1983, imputando-lhe a prática do delito tipificado no art. 334 §1º, III e IV do Código Penal, três vezes, em concurso material (art. 69, do CP).
Assim narra a inicial acusatória ():
I. RELATO DO FATO CRIMINOSO
Nos dias 04/07/2022, 08/07/2022 e 29/07/2022, na cidade de Curitiba/PR, o denunciado V. A. G. D. S. , com vontade livre e consciente, na condição de administrador e único sócio da pessoa jurídica VOLBER ELETRO LTDA CNPJ (27.636.139/0001-82), vendeu mercadorias de procedência estrangeira introduzidas clandestinamente no País, encaminhando-as para as cidades de Uberlândia/MG e Uberaba/MG.
Circunstâncias do fato
Na ocasião, em fiscalização de rotina em transportadoras do Estado de Minas Gerais, servidores da Receita Federal do Brasil, observaram várias retenções de mercadorias de origem estrangeira, encaminhadas pela pessoa jurídica VOLBER ELETRO LTDA CNPJ (27.636.139/0001-82), com a finalidade de verificar a regularidade fiscal. As apreensões ocorreram no dia 04/07/2022, na cidade de Uberlândia; nos dias 08/07/2022 e 29/07/2022 na cidade de Uberaba/MG, demonstrando a prática de comércio de mercadorias descaminhadas.
Em análise à origem estrangeira das mercadorias, às circunstâncias da apreensão, às inconsistências na expedição de notas fiscais, à ausência de resposta da pessoa jurídica VOLBER ELETRO LTDA CNPJ (27.636.139/0001-82) em diversas outras apreensões semelhantes, constatou-se que essa exerce o comércio de mercadorias descaminhadas. Nesse sentido, consta no relatório da Receita Federal:
“Em fiscalização de rotina em transportadoras de Minas Gerais, ocorreram várias retenções de mercadorias de origem estrangeira desse sujeito passivo com a finalidade de verificar a regularidade fiscal das mesmas. A primeira retenção ocorreu dia 04/07/2022 no mercado envios de Uberlândia-MG referente a nota fiscal 1690 de 21/06/2022. A segunda retenção ocorreu no dia 08/07/2022 no mercado envios de Uberaba-MG, referente as notas fiscais 1511,1681. A terceira retenção ocorreu no dia 29/07/2022 no mesmo local, referente a nota fiscal 1864 de 06/07/2022. Todas as notas fiscais estão anexas ao processo. As mercadorias de origem estrangeira estão descritas na relação de mercadorias parte desse auto. A empresa não foi intimada pois, após verificação no sistema DW, foi constatado que os números de registro de entradas e saídas da empresa são completamente desproporcionais indicando provável emissão de notas de saída sem a devida correspondência de entradas. Em todas as retenções, as transportadoras insere em seus sistemas que a mercadoria foi retida pela Receita Federal para verificação fiscal. Em nenhuma das retenções, a empresa interessada se pronunciou para esclarecer os fatos e apresentar documentação fiscal. No termo de retenção do qual a transportadora torna ciência e recebe cópia, consta o e- mail institucional da RFB e que a transportadora disponibilizado para o cliente para que o contribuinte caso queira possa fazer contato. Essa empresa tem vários processos anteriores relativos a perdimento de mercadorias e nos processos em que foi intimada nunca respondeu as intimações. Empresa com todas as características de atuar como NOTEIRAS, ou seja, emitem notas fiscais de vendas de mercadorias, sem ter mercadorias em seu estabelecimento. Em geral tem um endereço contratual, mas não tem um endereço físico que possa dar suporte as suas operações, nunca recolhem tributos e não cumprem suas obrigações acessórias. Cabe mencionar que o contribuinte ainda poderá se manifestar no auto de perdimento das mercadorias, se assim o desejar. Concluímos que a empresa não possui documentação referente a importação regular das mercadorias objeto desse auto de infração"
[...]
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, fundamentadamente, deixou de oferecer Acordo de Não Persecução Penal ao acusado (, fl. 6).
Recebida a denúncia em 29/11/2023 ().
Instruído regularmente o processo, sobreveio sentença, disponibilizada em 16/09/2025, que julgou procedente a denúncia para condenar V. A. G. D. S. pela prática do delito previsto no art. 334, § 1º, III e IV, do Código Penal, por 3 vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 1 ano, 2 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária fixada no valor de 1/2 do salário-mínimo por mês de condenação ().
Irresignada, apelou a defesa, arguindo, preliminarmente, a nulidade da prova obtida mediante violação de encomenda. No mérito, requer a absolvição do apelante, ao argumento da atipicidade da conduta e da incidência da excludente do estado de necessidade. No tocante à dosimetria da pena, postula o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Por fim, pleiteia a isenção do pagamento das custas processuais ().
Foram apresentadas contrarrazões ().
A Procuradoria Regional da República se manifestou pelo desprovimento do recurso ().
É o relatório.
À revisão.
VOTO
1. Ilicitude da prova - violação de correspondência
A defesa sustenta que a prova produzida é ilícita, pois os volumes foram abertos sem a presença do remetente ou do destinatário, em violação ao previsto no art. 10, III e parágrafo único, da Lei nº 6.538/1978. Destaca que a diligência configurou verdadeira fishing expedition, pois não se apontou elemento objetivo específico que justificasse a devassa daquela remessa, valendo-se a fiscalização de meras generalidades e, de forma ainda mais gravosa, do histórico pretérito do investigado, raciocínio incompatível com o Direito Penal do Fato. Por fim, também enfatiza que a sentença distorce o entendimento firmado no Tema 1.041 pelo Supremo Tribunal Federal.
De acordo com a denúncia, os volumes registrados em nome do apelante foram abertos durante fiscalização da Receita Federal quando já haviam sido despachados na transportadora Mercado Envios Servicos de Logistica Ltda.
Com relação à matéria regulada pela Lei nº 6.538/1978, os seus arts. 1º e 2º preveem o seguinte:
Art. 1º - Esta Lei regula os direitos e obrigações concernentes ao serviço postal e ao serviço de telegrama em todo o território do País, incluídos as águas territoriais e o espaço aéreo, assim como nos lugares em que princípios e convenções internacionais lhes reconheçam extraterritorialidade.
Parágrafo único - O serviço postal e o serviço de telegrama internacionais são regidos também pelas convenções e acordos internacionais ratificados ou aprovados pelo Brasil.
(...)
Art. 2º - O serviço postal e o serviço de telegrama são explorados pela União, através de empresa pública vinculada ao Ministério das Comunicações. (g. n.)
Como se vê, as regras previstas na Lei nº 6.538/1978 são aplicáveis somente aos serviços prestados pela empresa pública mencionada no art. 2º da referida lei, ou seja, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, não se estendendo aos serviços prestados pelas transportadoras particulares, como é o caso da empresa Mercado Envios Servicos de Logistica Ltda mencionada na peça acusatória.
Quanto à eventual incidência da tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.041 (RE 1116949), cabe esclarecer que o precedente se refere apenas à ilicitude das provas obtidas mediante a abertura de correspondências postadas nos Correios, conforme segue:
CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. PROVA OBTIDA POR MEIO DE ABERTURA DE ENCOMENDA POSTADA NOS CORREIOS. DIREITO AO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. RESERVA DE LEI E DE JURISDIÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE SE JULGA PROCEDENTE. 1. Além da reserva de jurisdição, é possível ao legislador definir as hipóteses fáticas em que a atuação das autoridades públicas não seriam equiparáveis à violação do sigilo a fim de assegurar o funcionamento regular dos correios. 2. Tese fixada: “sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo.” 3. Recurso extraordinário julgado procedente. (RE 1116949, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) (g. n.)
Todavia, após a oposição de embargos de declaração pelo Ministério Público Federal, o Supremo Tribunal Federal deu-lhes parcial provimento, alterando a redação da tese antes fixada em decisão publicada em 30/11/2023 estabelecendo o seguinte:
Decisão: (processo destacado do Plenário virtual) O Tribunal, por unanimidade, conheceu dos embargos de declaração e deu-lhes parcial provimento para, acolhendo a sugestão de redação formulada pelo Ministro Alexandre de Moraes, explicitar a tese de repercussão geral (tema 1.041): “(1) Sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo, salvo se ocorrida em estabelecimento penitenciário, quando houver fundados indícios da prática de atividades ilícitas; (2) Em relação a abertura de encomenda postada nos Correios, a prova obtida somente será lícita quando houver fundados indícios da prática de atividade ilícita, formalizando-se as providências adotadas para fins de controle administrativo ou judicial”. Tudo nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Nunes Marques. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 30.11.2023.
A tese firmada no julgamento do Tema nº 1.041 (RE 1116949), por não abranger as encomendas despachadas em transportadoras particulares, não é aplicável à hipótese. Porém, mesmo que fosse possível aplicá-la, segundo o novo entendimento da Suprema Corte, as provas obtidas mediante a abertura dos pacotes poderiam ser consideradas lícitas diante dos fundados indícios da prática de atividade ilícita, com a formalização das providências adotadas para fins de controle administrativo ou judicial, como é o caso.
Registro ainda que o próprio Supremo Tribunal Federal entende que a inviolabilidade do sigilo da correspondência (enviada pelos Correios) prevista no art. 5º, XII, da Constituição da República, não é absoluta, não podendo servir de instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas (HC nº 70.814/SP, Primeira Turma, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 24/6/94).
Na hipótese, a deslacração da encomenda foi feita por servidores da Receita Federal no exercício de atividades de fiscalização, vigilância e repressão a crimes de contrabando/descaminho. Diante de fundadas suspeitas quanto ao transporte de mercadorias irregularmente internalizadas, bem como da constatação de manifesta desproporção entre os registros de entradas e saídas da empresa, indicativa da possível emissão de notas fiscais de saída desacompanhadas das correspondentes notas de entrada, mostrou-se necessária e justificada a abertura do volume remetido pelo apelante.
Ademais, a exigência de presença do remetente ou destinatário para a abertura de encomendas suspeitas, prevista para o serviço postal comum, revela-se incompatível com a fiscalização de remessas comerciais. A imposição dessa formalidade comprometeria a efetividade da atuação do Fisco e a própria dinâmica do comércio eletrônico, ao acarretar atrasos e custos desproporcionais, em violação aos princípios da razoabilidade e da eficiência administrativa.
Portanto, não havendo nenhuma ilegalidade ou irregularidade praticada pela Receita Federal na abertura das encomendas registradas em nome do apelante, rejeito a tese defensiva.
2. Tipicidade
O delito previsto no art. 334, caput, do Código Penal está assim redigido:
Descaminho
Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem:
I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;
II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho;
III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;
IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.
O dispositivo não trata de mero inadimplemento da obrigação de pagar, mas de conduta que consiste em agir clandestino ou dissimulado, implicando sonegação total ou parcial do pagamento de impostos devidos. A ausência, ainda que parcial, do pagamento dos impostos devidos pela internalização clandestina de mercadorias viola o erário, bem jurídico tutelado pela norma que compreende proteção à indústria e economia nacionais, às importações e exportações, ao emprego e ao desenvolvimento econômico. A norma incide no momento em que a mercadoria é introduzida em solo nacional sem o pagamento do tributo devido, e a consumação se prolonga até o momento em que é apreendida - crime permanente, de ação múltipla - sendo, portanto, descabido supor que as intervenções efetivadas na seara administrativa dispensam a atuação da esfera criminal. Por esta razão, o agente que pratica quaisquer atos da cadeia delitiva - iter criminis -, responderá pelo crime, na forma do art. 29 do Código Penal, ainda que não seja o proprietário ou que não tenha internalizado a carga cujo pagamento do imposto devido pela entrada no território nacional deixou de ser realizado.
Assentadas tais premissas, passo ao exame do caso.
Consoante narrativa acusatória, na cidade de Curitiba-PR, servidores da Receita Federal do Brasil, em fiscalização de rotina em transportadoras do Estado de Minas Gerais, observaram várias retenções de mercadorias de origem estrangeira, encaminhadas pela pessoa jurídica Volber Eletro Ltda CNPJ (27.636.139/0001-82). As apreensões ocorreram no dia 04/07/2022, na cidade de Uberlândia-MG, e nos dias 08/07/2022 e 29/07/2022, na cidade de Uberaba-MG, demonstrando a prática de comércio de mercadorias descaminhadas. O apelante V. A. G. D. S., na condição de administrador e único sócio da pessoa jurídica Volber Eletro Ltda CNPJ (27.636.139/0001-82), vendeu mercadorias de procedência estrangeira introduzidas clandestinamente no país, encaminhando-as para as cidades de Uberlândia-MG e Uberaba-MG. O valor dos tributos iludidos foi estimado em R$ 1.108,33.
Assim, a conduta atribuída ao apelante amolda-se, formalmente, ao delito descrito na denúncia.
Princípio da Insignificância
A defesa pleiteia a aplicação do Princípio da Insignificância, sustentando que a mera existência de processos administrativos não pode fundamentar o afastamento da benesse, sobretudo porque inexiste nos autos informação acerca do desfecho de tais procedimentos. Aduz, ainda, que apurações administrativas pendentes de conclusão, as quais sequer poderiam ser utilizadas para exasperar a pena-base, não se prestam a conferir relevância material à conduta, razão pela qual deve esta ser considerada materialmente atípica.
Sem razão a defesa.
A questão se encontra pacificada nos Tribunais Pátrios, motivo pelo qual não exige digressões. O entendimento das duas Turmas do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de não se cogitar da aplicação do princípio da insignificância em casos nos quais o réu incide na reiteração delitiva, e a contumácia em condutas similares é verificável pela existência de procedimentos administrativos em razão de infração da mesma natureza (HC 188377 AgR, Relator Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 08/09/2020, Public. 23-09-2020). No Superior Tribunal de Justiça, está assentado que a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais, em que pese não configurarem reincidência, denotam a habitualidade delitiva do réu e afastam, por consectário, a incidência do princípio da insignificância (AgRg no AREsp n. 2.258.294/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 24/4/2023.). E a jurisprudência desta Corte segue esta orientação (ENUL 5004454-27.2017.4.04.7005, Quarta Seção, Relatora Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 24/02/2021).
Além disso, consigno que o entendimento desta Turma é no sentido de que a habitualidade delitiva se caracteriza a partir do terceiro registro - administrativo ou criminal - de recorrência da conduta, devendo ser incluído na contagem o processo que se está julgando (5013872-35.2021.4.04.7009, OITAVA TURMA, Relator LORACI FLORES DE LIMA, juntado aos autos em 13/12/2023).
Assim, considerando que V. A. G. D. S. ostenta, ao menos, 9 autuações alfandegárias entre os anos de 2021 e 2022 (, fl. 26), por intermédio da empresa da qual é sócio administrador e representante legal, inaplicável o Princípio da Insignificância.
2. Materialidade, autoria e dolo
O Juízo a quo analisou a materialidade, a autoria e o dolo nos seguintes moldes ():
[...]
c) Materialidade e autoria
As provas relativas à materialidade e autoria relativos aos fatos ocorridos em 04/07/2022, 08/07/2022 e 29/07/2022, restaram demonstradas a partir dos seguintes elementos:
1. Representação Fiscal para Fins Penais nº 0610900-138732/2022 (ev. 1.1, pp. 6–7, do PIC);
2. Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias nº 0610900-122782/2022 (ev. 1.1, p. 9–11, do PIC):
3. Relação de Bens relacionados ao Termo nº 0610900-122782/2022 (ev. 1.1, p. 15, do PIC):
4. Termo de Retenção de Volumes, acompanhada de DANFE expedida pela empresa do acusado (ev. 1.1, pp. 33–34, do PIC):
5. Termo de Retenção de Volumes, acompanhada de DANFE expedida pela empresa do acusado (ev. 1.1, pp. 36–38, do PIC):
6. Termo de Retenção de Volumes, acompanhada de DANFE expedida pela empresa do acusado (ev. 1.1, pp. 43–46, do PIC):
Por fim, não se sustenta a tese de autodefesa fornecida pelo acusado, de que teria feito essas compras de "pessoas pessoas por OLX, marketplace de Facebook" (cf. ev. 38.3), considerando que este não apresentou qualquer documento ou subsídio para a alegação formulada. Muito pelo contrário, o acusado reconheceu, em interrogatório, que tais bens teriam sido vendidos a este sem nota fiscal:
Juiz: Entendi. E quando o senhor comprou, eles chegaram a fornecer nota pro senhor ou não? Ou não tinha nota?
Acusado: Não, porque principalmente na pandemia eram situações assim, inúmeras situações em que eu conversava com a pessoa, fazia compra, no outro dia a pessoa já tinha sumido, não tinha mais contato de celular, não tinha mais contato de nada. E as contas que eu usava também eu não tenho mais acesso, porque eram contas que eu usava única e exclusivamente para fazer esse tipo de de transação de comprar o produto e depois revender.
A própria imprecisão em relação à narrativa fornecida, sem especificar a origem certa de aquisição ou vendedores que teriam desaparecido ou não, torna impossível a verificação probatória, por parte do MPF, da alegação feita, o que seria suficiente para afastar a tese de defesa fornecida. Porém, mais do que isso, a justificativa contraria frontalmente a lógica do comércio eletrônico. É altamente incomum que vendedores, especialmente de produtos de valor, desapareçam após uma transação regular, uma vez que as plataformas digitais possuem mecanismos de cadastro e verificação, sendo interessante ao próprio vendedor a manutenção de perfil a fim de construir credibilidade na plataforma para elevar seu volume de vendas. A multiplicidade de ocorrências — 27 apreensões em nome do réu — inviabiliza a generalização em questão, no sentido de que os vendedores (em maior ou menor grau, já que o acusado não determinou) desapareceram sistematicamente após negociações bem-sucedidas. A alegação desafia o bom senso, pois tal conduta apenas é compatível com a hipótese de estelionato, quando o produto não é entregue ou é entregue em condições diversas da negociada. Portanto, o acusado adquiriu, com dolo, produtos sem notas fiscais capazes de demonstrar a entrada regular em território brasileiro — seja diretamente do Paraguai ou de atravessadores —, revendendo tais produtos mediante comércio eletrônico a consumidores finais.
Da mesma forma, deve ser afastada a tese de estado de necessidade, já que a parte não apresentou qualquer início de prova relacionada à alegação realizada.
Sustenta a defesa que a conduta foi praticada em contexto emergencial apto a caracterizar o estado de necessidade. Argumenta que as circunstâncias fáticas demonstram a inevitabilidade da ação e a inexistência de alternativa menos gravosa para a proteção de bem jurídico próprio ou de terceiro. Acrescenta que, ao menos, subsiste dúvida razoável quanto à plena reprovabilidade da conduta, o que impõe a absolvição com fundamento no princípio do in dubio pro reo por ausência de provas aptas a sustentar a condenação, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal.
Sem razão, contudo.
De início, conforme jurisprudência das Turmas Criminais desta Corte, a materialidade e a autoria dos crimes de contrabando e descaminho são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal/policial competente e responsável pela diligência por ocasião dos fatos, não havendo óbice a sua utilização como fundamento para a condenação, desde que submetidas ao contraditório na fase judicial. As provas produzidas no curso do inquérito policial estão sujeitas ao contraditório diferido, a ser exercido no momento em que os elementos são trazidos a juízo, pois o contraditório decorre da possibilidade de manifestação da defesa sobre a prova judicializada - aquela elaborada em sede administrativa e juntada aos autos do processo judicial -, com a finalidade de desconstituí-la antes de ser proferida sentença; a ampla defesa assegura a participação das partes para comprovar a tese sustentada.
Constato que os documentos produzidos na fase pré-processual foram devidamente juntados aos autos, garantindo ao apelante a oportunidade de se manifestar sobre os elementos probatórios apresentados, assegurando-lhe, assim, a ampla defesa e o direito de contestá-los, em observância ao devido processo legal.
A materialidade e a autoria do delito restaram devidamente comprovadas pelos elementos constantes nos autos, em especial pelos documentos elaborados pela autoridade fiscal no momento da apreensão, notadamente, a Representação Fiscal para Fins Penais nº 0610900-138732/2022, Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias nº 0610900-122782/2022, Relação de Bens relacionados ao Termo nº 0610900-122782/2022 e Termos de Retenção de Volumes, acompanhada de DANFE expedida pela empresa do apelante (). Tais documentos evidenciam a apreensão de mercadorias de origem estrangeira, sem o devido desembaraço aduaneiro. Diante desse conjunto probatório robusto, corroborado por sua própria confissão e pela inexistência de impugnação consistente à documentação apresentada, não subsistem dúvidas quanto à materialidade do crime e à autoria delitiva.
Com relação às dificuldades financeiras alegadas pelo recorrente que, supostamente, o teriam levado ao cometimento do crime ora em análise, a configurar o estado de necessidade, a matéria já foi apreciada por esta Turma Criminal, que firmou o seguinte entendimento:
PENAL. APELAÇÃO DEFENSIVA. ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. ESTADO DE NECESSIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESES NÃO ACOLHIDAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, III, "D", DO CP. IMPOSSIBILIDADE DE CONDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ART. 29, § 1º, DO CP. NÃO CONFIGURADA. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. ART. 92, III, DO CP. MANUTENÇÃO DA MEDIDA. AFASTAMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RESSARCIR OS HONORÁRIOS DEVIDOS À DEFENSA DATIVA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 1. Para configuração do estado de necessidade, faz-se necessária a existência de perigo iminente, não provocado pelo agente, bem como a demonstração de que não havia possibilidade de agir de outra forma, sendo que o ônus de comprovar tal tese é de quem a alega, nos termos do art. 156 do CPP. Inexistindo elementos probatórios suficientes, não há como acolher a mencionada excludente de ilicitude, prevista no art. 24, caput, do CP, tampouco a minorante prevista no § 2º do aludido dispositivo, salientando-se que as alegadas dificuldades financeiras não servem como respaldo para a prática de ilícitos, motivo pelo qual também não são hábeis, notadamente à míngua da demonstração de situação excepcionalíssima, a caracterizar a causa supralegal de exclusão da culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa. Precedentes. Condenação mantida. (...) (TRF4, ACR 5000115-52.2022.4.04.7004, OITAVA TURMA, Relator LORACI FLORES DE LIMA, juntado aos autos em 27/11/2024) (g. n.)
Portanto, o estado de miserabilidade econômica e de incapacidade de prover o sustento não conduz à imediata conclusão de que o agente não tinha outra alternativa a não ser perpetrar o fato criminoso. Ao contrário, caberia a ele apresentar elementos aptos a demonstrar tamanha gravidade de sua situação financeira que o teria impossibilitado de agir de outra maneira, ônus do qual não se desincumbiu.
Rejeito, pois, a tese defensiva.
Como se observa, o conjunto probatório dá conta de que V. A. G. D. S., por vontade livre e consciente, perpetrou a conduta a ele imputada na peça acusatória, mostrando-se acertada a sentença nesse ponto.
Desse modo, devidamente comprovada a materialidade, a autoria e o dolo, sendo o fato típico, antijurídico e culpável, e inexistindo causas excludentes, mantenho a condenação do apelante pela prática do crime em exame, nos termos em que decretada na sentença.
3. Dosimetria
De início, consigno que a lei não estabelece critério matemático para a dosagem da pena, de tal modo que não está o julgador obrigado a fixá-la com suporte em cálculos precisos. Tal entendimento visa respeitar o princípio constitucional da individualização da pena. Por esta razão, na fixação da pena-base, descabe simplesmente proceder à divisão da pena estabelecida no tipo, entre as oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, sob pena de padronizar a sanção penal e, por consequência, violar a individualização, que deve levar em conta as particularidades do apenado e o contexto em que praticado o crime. Portanto, observado o intervalo entre o mínimo e o máximo da pena estabelecida para o delito, pelo legislador, compete ao magistrado estabelecer aquela que entender como a mais adequada ao caso.
Nessa direção, o número de registros autorizadores de valoração, dentro da mesma circunstância judicial, também influenciará no quantum de sua exasperação. A pluralidade de elementos/fundamentos utilizados para valorar uma mesma vetorial enseja o incremento de dita circunstância judicial em patamar superior àquele ordinariamente estabelecido pelo magistrado para o delito sob análise. Contudo, tal aumento deve encontrar limite a fim de evitar resultado descomunal, incongruente com o preceito secundário da própria norma.
Feitas estas considerações iniciais, passo à análise da dosagem.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, 1 ano de reclusão, tendo em vista que as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, caput, do Código Penal, foram consideradas neutras.
Na segunda fase, embora tenha reconhecido a presença da atenuante da confissão espontânea, o Juízo a quo deixou de aplicá-la tendo em vista a vedação contida na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.
A defesa requer o afastamento da aplicação da Súmula 231 do STJ, por manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade, especialmente por violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, a fim de possibilitar a fixação da reprimenda em patamar inferior ao mínimo legal.
Descabe a alegação da defesa de inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ, considerando que não se trata de lei ou ato normativo, e sim de decisões reiteradas proferidas pelos Tribunais.
Essa a jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 83 DO STJ. APLICABILIDADE POR AMBAS AS ALÍNEAS DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. IMPUGNAÇÃO PARCIAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. ao 5. (omissis)
6. É incabível a arguição de inconstitucionalidade de súmulas, porquanto correspondem ao resumo de reiteradas decisões proferidas pelos tribunais, não constituindo lei nem ato normativo.
7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 1.879.727/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 22/11/2021)
E pacificado entendimento, é seguido pelas Turmas Criminais desta Corte:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE DESCAMINHO. ARTIGO 334, § 1º, IV, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AFASTADA. EXAURIMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. LAUDO MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. INSIGNIFICÂNCIA AFASTADA. HABITUALIDADE DELITIVA. PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL, DA OFENSIVIDADE, DA IRRELEVÂNCIA PENAL E DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. AFASTADOS. PROVAS NÃO JUDICIALIZADAS. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. VETORIAL PERSONALIDADE. AFASTADA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIDA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. FIXAÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIÁVEL. SÚMULA 231 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME ABERTO. MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E FORMA DE CÁLCULO. PEDIDOS PREJUDICADOS. AJG. JUÍZO DE EXECUÇÃO. 1. ao 10. (omissis). 11. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (Súmula 231 do STJ). 12. Descabe a alegação da defesa de inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ, considerando que não se trata de lei ou ato normativo, e sim de decisões reiteradas proferidas pelos Tribunais. 13. ao 15 (omissis). (ACR 5002679-69.2020.4.04.7005, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 04/08/2022)
PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA Nº 130 DESTE TRF. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL DIANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. CONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA SÚMULA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. OFENSA INOCORRENTE. 1. Na segunda fase da dosimetria, a pena não pode ser fixada abaixo do mínimo legal com base em circunstância atenuante, conforme preconiza expressamente a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no enunciado da Súmula nº 231 do STJ, a qual está em consonância com a jurisprudência da Corte Suprema. Tal entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral, nos autos do RE nº 597.270/RS, em que a questão foi discutida à luz dos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena, não havendo, portanto, ofensa a tais princípios. 3. Considerando-se que a pena-base no caso foi fixada no mínimo legal para o delito em questão, resta inviável o pleito do apelante de uma maior redução com base na atenuante da confissão, não havendo preponderância desta com relação à agravante da reincidencia. 4. Conforme o entendimento da 4ª Seção deste Tribunal e o enunciado da Súmula nº 130 deste Tribunal Regional Federal, compensam-se integralmente a agravante de reincidência (baseada em uma única reincidência, como no caso) e a atenuante de confissão na segunda fase da dosimetria da pena. (ACR 5059410-42.2016.4.04.7000, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 06/05/2021)
Assim, mantenho a pena intermediária em 1 ano de reclusão.
Na terceira fase, reconhecendo a prática de três fatos em continuidade delitiva, majorou a pena corporal em 1/5, tornando definitiva a pena no patamar de 1 ano, 2 meses e 12 dias de reclusão.
Mantenho o regime inicial aberto conforme fixado.
Isenção de Custas
A defesa sustenta que o apelante não possui condições financeiras de arcar com as custas processuais. Diante disso, requer a concessão da isenção, ou, subsidiariamente, a suspensão da exigibilidade do pagamento, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo penal.
A condenação nas custas processuais é decorrência do reconhecimento da responsabilidade penal do agente relativamente ao crime cuja prática lhe foi reconhecida, podendo apenas restar suspensa a exigibilidade da cobrança caso considerada real incapacidade financeira do condenado, questão que deve ser apreciada pelo Juízo da Execução, por ser quem detém condições de analisar a situação econômica do apenado e a sua possibilidade em adimplir com as obrigações decorrentes da condenação.
4. Conclusão
Mantida integralmente a sentença.
5. Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo e, nessa extensão, negar-lhe provimento.
Documento eletrônico assinado por MARCELO MALUCELLI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005650369v37 e do código CRC b24485d5.
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