Apelação Cível Nº 5019618-24.2020.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por SUPERMERCADO BIFFAO LTDA contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 50196182420204047200, a qual denegou a segurança pleiteada, nos seguintes termos:
Ante o exposto:
01. DENEGO a segurança, nos termos do art. 485, VI, do CPC, c/c o art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009.
Da sentença foram opostos embargos de declaração (), com contrarrazões (), que não foram acolhidos ()
Em suas razões, a parte apelante argumenta, em síntese, que ao ampliar os objetivos da Conta de Desenvolvimento Energético com finalidades diversas das previstas nas Leis nº 10.438/2002, 10.762/2003 e 12.783/2013 – como sucedido nos Decretos 7.891/2013, 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014, 8.272/2014, 9.022/2017 – acarretou inconstitucional alargamento de encargo tarifário, afrontando o artigo 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal, o princípio da reserva legal e os fundamentos determinantes da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ADC nº 9. Pugna pela repetição/compensação dos valores considerados indevidos. Preliminarmente argumenta que seu direito não está fulminado pela decadência, pois se trata de mandado de segurança preventido ().
A parte apelada apresentou contrarrazões (), tendo sido os autos, na sequência, remetidos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo desprovimento da apelação ().
É o relatório.
VOTO
A sentença ora recorrida foi redigida nas seguintes linhas ():
I - RELATÓRIO
SUPERMERCADO BIFFAO LTDA., qualificado na inicial, impetrou mandado de segurança em face do DIRETOR GERAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL, objetivando, in verbis:
(...)
B) seja concedida a segurança, em caráter definitivo, determinando-se o afastamento da exigência da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE das faturas de energia elétrica da Impetrante, tendo em vista as ilegalidades e inconstitucionalidades apontadas, principalmente pela inclusão de finalidades através de decretos, violando diretamente as disposições dos artigos 5°, II, 37, 175, parágrafo único, III, da CF e art. 13 da Lei 10.438/2002;
C) seja reconhecido o direito de restituição do valor do indébito gerado, pelo período não prescrito de 10 (dez) anos, a contar da data do ajuizamento da presente demanda, além do tempo de tramitação, o que deve ser operacionalizado pela Impetrada, comunicando às respectivas concessionárias (CERPALO e CELESC) das decisões do processo para o devido cumprimento;
Nos dizeres da inicial: "A Autora, constituída na forma de seus atos societários, com matriz e filial no Estado Santa Catarina, na consecução de suas atividades, utiliza energia elétrica em elevada demanda, através das concessionárias CERPALO e CELESC. A respectiva tarifa é composta pelos custos de energia gerada, transporte de energia até as unidades consumidoras e encargos setoriais. Além disto, são cobrados os tributos incidentes sobre a operação. Nos custos estão inclusos os valores referentes a compra de energia (custos da geração), transmissão, distribuição, além de encargos setoriais e tributos. No que importa aos encargos setoriais são formados pelas seguintes contas: i. Conta de Desenvolvimento Energético – CDE; ii. Programa de Incentivo à Fontes Alternativas de Energia Elétrica PROINFA; iii. Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos – CFURH; iv. Encargos de Serviços do Sistema – ESS e de Energia de Reserva – EER; v. Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica – TFSEE; vi. Pesquisa e Desenvolvimento – P&D e Programa de Eficiência Energética – PEE; e vii. Contribuição ao Operador Nacional do Sistema – NOS. Especificamente a Conta de Desenvolvimento Energético – CDE foi criada através do art. 13 da Lei 10.438/2002 e no ano de 2013, através do art. 23 da Lei 12.783/2013, houve uma reedição do citado dispositivo, dando-lhe uma nova roupagem, com a instituição de outras finalidades. Ainda depois disto, sobrevieram os Decretos 7.891/2013, 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014, 8.272/2014, 9.022/2017, acrescentando outras finalidades que não aquelas originárias da Lei 10.438/2002, tais como: (...) Ocorre que o acréscimo de objetivos outros à CDE através de meros Decretos acarreta violações passíveis de discussão judicial, já que só poderiam ser instituídos por lei, mediante alterações na própria lei ordinária. Diante disto, a presente demanda objetiva discutir a legalidade e constitucionalidade na cobrança da Conta de Desenvolvimento Enérgico – CDE repassada aos consumidores de energia elétrica, eis que, desde as alterações de finalidades indevidamente instituídas, incompatíveis com o texto constitucional, passou a ser indevida, conforme a seguir fundamentado. (...) Conforme visto acima, a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE é um encargo setorial que compõe os custos para o cálculo da tarifa de energia elétrica. De acordo com a ANEEL, podemos definir a CDE da seguinte forma: (...) A CDE foi criada através da Lei 10.438/2002, visando, originalmente 'o desenvolvimento energético dos Estados e a competitividade da energia produzida a partir de fontes eólica, pequenas centrais hidrelétricas, biomassa, gás natural e carvão mineral nacional, nas áreas atendidas pelos sistemas interligados e promover a universalização do serviço de energia elétrica em todo o território nacional', conforme caput do art. 13, sendo, ainda, regulamentada pelo Decreto 4.541/2002. No ano de 2013, através do art. 23 da Lei 12.783/2013, a CDE foi reeditada, dando nova redação ao artigo 13 da Lei 10.438/2002, e instituindo novas finalidades. Vejamos: (...) Além disto, sobrevieram normas posteriores consubstanciadas nos Decretos 7.891/2013, 7.945/13, 8.203/14, 8.221/14, 8.272/14, os quais alinharam novos objetivos e destinações à CDE, incluindo outras finalidades, as quais não estavam previstas na Lei 10.438/2002. Vejamos: (...) Portanto, em análise às normas transcritas, verifica-se que, até o ano de 2014 foram acrescentadas diversas finalidades aos recursos da CDE, através dos Decretos mencionados, como segue: 1. redução na tarifa de uso do sistema de distribuição incidente na produção e no consumo da energia comercializada por empreendimento enquadrado no § 1º do art. 26 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996. 2. redução na tarifa de uso do sistema de distribuição e na tarifa de energia concedida às concessionárias e permissionárias de distribuição de energia elétrica, devido à aplicação dos arts. 51 e 52 do Decreto nº 4.541, de 23 de dezembro de 2002. 3. redução na tarifa de uso do sistema de distribuição e na tarifa de energia aplicável à unidade consumidora classificada como de serviço público de água, esgoto e saneamento. 4. redução na tarifa de uso do sistema de distribuição e na tarifa de energia aplicável à unidade consumidora classificada como rural. 5. redução na tarifa de uso do sistema de distribuição e na tarifa de energia aplicável à unidade consumidora classificada como cooperativa de eletrificação rural, inclusive às cooperativas regularizadas como autorizadas. 6. redução na tarifa de uso do sistema de distribuição e na tarifa de energia aplicável à unidade consumidora da classificada como serviço público de irrigação. 7. neutralizar a exposição das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da alocação das cotas de garantia física de energia e de potência de que trata o art. 1º da Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013, e da não adesão à prorrogação de concessões de geração de energia elétrica. 8. cobrir o custo adicional para as concessionárias de distribuição decorrente do despacho de usinas termelétricas acionadas em razão de segurança energética, conforme decisão do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico. 9. neutralizar a exposição contratual involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da compra frustrada no leilão de energia proveniente de empreendimentos existentes realizado em dezembro de 2013. 10. redução na tarifa de uso do sistema de distribuição e na tarifa de energia incidentes no consumo de energia da atividade de irrigação e aquicultura realizada em horário especial de unidade consumidora classificada como rural, devido à aplicação do art. 25 da Lei nº 10.438, de 2002. 11. cobrir os custos com a realização de obras no sistema de distribuição de energia elétrica definidas pela Autoridade Pública Olímpica - APO, para atendimento aos requisitos determinados pelo Comitê Olímpico Internacional - COI, com fundamento no art. 12, caput, da Lei nº 12.035, de 1º de outubro de 2009. Após todos os acréscimos das finalidades vistas acima, a Lei 13.360/2016 e o Decreto 9.022/2017, com outras novas finalidades, ainda complementaram as alterações da Lei 10.438/2002. Vejamos: (...) Considerando as alterações advindas de todos os decretos acima descritos, neste momento podemos encontrar, ao menos, 06 finalidades que não estão previstas na redação atual da Lei 10.438/2002. Observe-se: 1. NEUTRALIZAR A EXPOSIÇÃO DAS CONCESSIONÁRIAS DE DISTRIBUIÇÃO: a. neutralizar a exposição das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da alocação das cotas de garantia física de energia e de potência de que trata o art. 1º da Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013, e da não adesão à prorrogação de concessões de geração de energia elétrica. b. neutralizar a exposição contratual involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da compra frustrada no leilão de energia proveniente de empreendimentos existentes realizado em dezembro de 2013. 2. COBRIR CUSTOS ADICIONAIS DAS CONCESSIONÁRIAS DE DISTRIBUIÇÃO - cobrir o custo adicional para as concessionárias de distribuição decorrente do despacho de usinas termelétricas acionadas em razão de segurança energética, conforme decisão do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico. 3. PROPORCIONAR A REDUÇÃO NAS TARIFAS - redução na tarifa de uso do sistema de distribuição e na tarifa de energia incidentes no consumo de energia da atividade de irrigação e aquicultura realizada em horário especial de unidade consumidora classificada como rural, devido à aplicação do art. 25 da Lei nº 10.438, de 2002. 4. COBRIR OS CUSTOS COM REALIZAÇÃO DE OBRAS - cobrir os custos com a realização de obras no sistema de distribuição de energia elétrica definidas pela Autoridade Pública Olímpica - APO, para atendimento aos requisitos determinados pelo Comitê Olímpico Internacional - COI, com fundamento no art. 12, caput, da Lei nº 12.035, de 1º de outubro de 2009. 5. FINANCIAR PROGRAMAS DE DESENVOLVIMENTO E QUALIFICAÇÃO DE MÃO DE OBRA - o programa de desenvolvimento e qualificação de mão de obra técnica, de que trata o § 11 do art. 13 da Lei nº 10.438, de 2002 , na forma estabelecida em ato do Ministro de Estado de Minas e Energia; e No entanto, citadas alterações somente poderiam ter sido instituídas por Lei, de modo que a sua instituição por mero Decreto afronta nitidamente o art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal de 1988, que segue transcrito: (...) Ao assim proceder, incluindo finalidades que majoram custos, alterando diretamente a tarifa de energia elétrica, o Governo Federal infringiu o disposto no artigo 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal da República, pois estabeleceu através de decretos novas políticas tarifárias e nova roupagem à CDE, o que somente por lei seria aceitável. Isto porque o dispositivo constitucional acima estabelece que a lei, seja ela complementar ou ordinária, deverá dispor sobre a política tarifária da prestação dos serviços públicos prestados diretamente pelo Poder Público, ou através de concessão ou permissão, como é o caso da energia elétrica. Referidos decretos acabaram por alargar as finalidades legalmente previstas para a CDE que, consequentemente, necessitou de maiores recursos para o seu custeio. Isto quer dizer que a CDE - Conta de Desenvolvimento Energético, da forma como está sendo cobrada e repassada aos consumidores, atualmente, viola a própria Lei 10.438/2002, ao acrescer finalidades excedendo os objetivos para a qual foi criada, bem como afronta, diretamente, o art. 175 da Constituição Federal, o qual prevê a obrigatoriedade de lei para dispor sobre politica tarifária dos serviços de concessão ou permissão. (...) Assim, ainda que prevista a possibilidade de reajuste, por Lei, no dispositivo constituicional, art. 175 da Constituição Federal, o próprio legislador também está limitado nas politicas tarifárias, de modo que a definição da natureza jurídica da CDE é também muito relevante, eis que como tarifa, os demais encargos não podem compô-la, haja vista que não está autorizado o repasse aos consumidores, podendo abarcar apenas o custo do serviço e a margem de lucro, considerando sua natureza jurídica de tarifa. (...) Dessa forma, a majoração da tarifa de energia elétrica através das alterações de finalidades da CDE, independentemente das circunstâncias de natureza política e econômica, violou o Princípio da Legalidade, por estabelecer alterações mediante Decretos, bem como a própria Lei 10.438/2002. Diante disto, postula que sejam reconhecidas as ilegalidades e inconstitucionalidades da CDE, sob pena de violação aos artigos 5º, inciso II, 37, caput, 175, da Constituição Federal, bem como artigo 13 da própria Lei 10.438/2002. (...)".
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações. Preliminarmente, arguiu a ilegitimidade ativa, a ilegitimidade passiva e a inadequação da via eleita (por decadência do direito de impetrar mandado de segurança, necessidade de dilação probatória e utilização do writ contra lei em tese e em substituição à ação de cobrança). No mérito, pugnou pela denegação da segurança.
O MPF deixou de opinar, por entender que não há interesse público na demanda.
Os autos vieram conclusos para sentença.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Legitimidade ativa
A impetração volta-se contra a majoração do encargo relativo à Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, cobrado em suas tarifas de energia elétrica, em razão das modificações introduzidas pelos Decretos 7.891/2013, 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014, 8.272/2014 e 9.022/2017, os quais teriam acrescido finalidades não previstas na lei de regência, em violação ao disposto no art. 175, § único, III, da Constituição Federal.
Ora, tratando-se de controvérsia envolvendo a regulamentação infralegal de encargo tarifário que impacta no recolhimento de valores por parte da própria empresa impetrante, ela é a única legitimada para postular a inexigibilidade da majoração que entende não amparada pela lei de regência.
A propósito, o STJ fixou entendimento, em sede de recurso repetitivo, no sentido de que o consumidor/usuário do serviço de energia elétrica, na qualidade de contribuinte de fato, detém legitimidade para postular a restituição de valores que considera haver pago indevidamente (REsp 1.299.303/SC, Relator Ministro César Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 14/08/2012).
Rejeito, pois, a preliminar arguida.
Legitimidade passiva
Como cabe à ANEEL a elaboração do cálculo da CDE, impõe-se o reconhecimento da legitimidade passiva da autoridade impetrada a ela vinculada. Nesse sentido, v.g.:
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM. CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO (CDE). LEGITIMIDADE PASSIVA DA ANEEL, DA UNIÃO E DA CONCESSIONÁRIA. FINALIDADES. LEI 10.438/2002. DECRETOS 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 E 8.272/2014. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA REGULAMENTAÇÃO INFRALEGAL. 1. Reconhecida a legitimidade passiva da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, da União e da concessionária nas ações em que se discute a Conta de Desenvolvimento Energético (CDE). (...) (TRF4, AC 5069394-36.2019.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 08/04/2021)
PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE DO EXCESSO. ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO. LEI 10.438/2002. LEGITIMIDADE PASSIVA. VINCULAÇÃO ÀS FINALIDADES DESCRITAS EM LEI. EXCESSO DE PODER REGULAMENTAR. ILEGALIDADE. COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGO A MAIOR. (...) 2. A União Federal detém legitimidade passiva na medida em que cabe a ela regulamentar; a Aneel, por sua vez, é competente por promover o cálculo da CDE; competindo, por fim, à concessionária do serviço a atribuição de cobrar o encargo impugnado, participando, portanto, da sucessão de atos que culminam na pretensão da parte requerente. (...) (TRF4, AC 5057717-77.2017.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 07/10/2020)
Rejeita-se, assim, a preliminar suscitada.
Inadequação da via eleita
Entre outras razões para a inadequação da via eleita, a autoridade arguiu a decadência do direito de impetrar mandado de segurança, porque "já ultrapassados 120 (cento e vinte) dias da ciência pela interessada dos atos mpugnados, quais sejam, os Decretos nº 7.945, de 7 de março de 2013, nº 8.203, de 7 de março de 2014, nº 8.221, de 1º de abril de 2014 e nº 8.272, de 26 de junho de 2014, atinentes ao estabelecimento dos procedimentos regulatórios que culminaram com a homologação das quotas da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE".
Disse, ainda que "o que se questiona, no presente caso, são os atos emanados do Chefe do Poder Executivo, decretos que datam de 2013, 2014 e 2017, bem como ato da Diretoria da ANEEL, que fixou o valor das quotas da CDE em 2015 aplicando as normas cogentes. Ora, uma vez que o valor das quotas da CDE é definido em bases anuais, impende ressaltar que a CDE 2015 foi fixada pela Resolução Homologatória nº 1.857, de 27 de fevereiro de 2015".
Em resposta, o impetrante sustentou que "o ato coator praticado é uno e se renova mensalmente, tendo em vista que o pleito se refere aos valores que são exigidos indevidamente da Impetrante, junto à fatura de energia elétrica que recebe mês a mês. (...) Portanto, tendo em vista se tratar de prática continuada, a decadência ocorre de modo individualizado por prestação/fatura, com renovação do ato coator a cada nova parcela devida, reiniciando a contagem do prazo de 120 dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.106/2009".
Ocorre que o TRF4 já decidiu que, em casos como o dos autos, não procede a tese de que a lesão a direito líquido e certo é renovada mês a mês com os pagamentos realizados, não havendo faslar em relação de trato sucessivo, pois o fato que deu origem à nova cobrança surgiu no momento da edição do ato normativo, o qual passou a irradiar os seus efeitos jurídicos imediatamente. Confira-se:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. BANDEIRAS TARIFÁRIAS. RESOLUÇÃO NORMATIVA 547/2013. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CDE. INSURGÊNCIA CONTRA DECRETOS. LEI EM TESE. ART. 23 DA LEI 12.016/09. TRATO SUCESSIVO. INOCORRÊNCIA. AJUIZAMENTO APÓS 120 DIAS DA CIÊNCIA DO ATO CAPAZ DE PRODUZIR LESÃO AO SEU DIREITO. DECADÊNCIA. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional, no que concerne à pretensão de suspensão da cobrança do adicional de bandeira tarifária, afirma ser parte legítima passiva apenas a concessionária do serviço público, não havendo que se falar em legitimidade da ANEEL ou da União. - O mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante. O referido meio processual não se presta a impugnar normas gerais e abstratas, como exposto na Súmula 266/STF, (...). A 'lei em tese' a que se refere a súmula não é propriamente a lei em sua acepção formal, mas em sentido material, o que abrange atos normativos infralegais, desde que possuam caráter geral e abstrato (...)" (MS 29374 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 30.9.2014, DJe de 15.10.2014) - Nos termos da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fato de mês a mês vir sendo realizado o pagamento com base na alteração promovida pelos atos questionados não tem o condão de transformar a natureza da relação para uma de trato sucessivo, uma vez que o fato que deu origem a nova cobrança surgiu no momento da edição do ato normativo, o qual passou a irradiar os seus efeitos jurídicos imediatamente, de forma única. - Configurada a decadência prevista no art. 23 da Lei n° 12.016/2019 para discutir a questão via Mandado de Segurança, eis que passados mais de 120 dias entre a ciência, pelo interessado, do ato capaz de produzir lesão ao seu direito e o ajuizamento da ação. (TRF4, AC 5024219-92.2019.4.04.7108, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 30/04/2021)
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO (CDE). AJUIZAMENTO APÓS 120 DIAS DA CIÊNCIA DOS ATO. DECADÊNCIA. 1. Nos termos do artigo 23 da Lei n. 12.016/2009, o direito de requerer mandado de segurança extingue-se após o transcurso do prazo de cento e vinte dias, contado da ciência do ato impugnado. 2. Decorrido referido prazo, deve ser reconhecida a decadência do direito à impetração do writ. (TRF4, AC 5000836-54.2020.4.04.7107, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 19/03/2021)
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO. ATOS NORMATIVOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA À PRETENSÃO DO IMPETRANTE. ART. 485, VI, DO CPC. 1. Não se conhece de mandado de segurança impetrado após o transcurso do prazo de cento e vinte dias do conhecimento oficial do ato impugnado, nos termos do art. 23 da Lei n. 12.016/2009. 2. O fato de mês a mês vir sendo realizado o pagamento com base na alteração promovida pelos atos questionados não tem o condão de transformar a natureza da relação para uma de trato sucessivo, uma vez que o fato que deu origem a nova cobrança surgiu no momento da edição do ato normativo, o qual passou a irradiar os seus efeitos jurídicos imediatamente, de forma única. 3. O "Superior Tribunal possui entendimento de que a obrigação tributária surge com a publicação da norma que a institui, constituindo ali ato único de efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte, e sua cobrança periódica não tem o condão de transformá-la em obrigação de trato sucessivo para fins de impetração de mandado de segurança" (AgInt no REsp 1627784/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 06/09/2019). 4. Passados mais de 120 dias entre a data da ciência do ato impugnado e a do ajuizamento da ação, reconhece-se a decadência do direito de impetrar mandado de segurança (TRF4, AC 5000919-40.2020.4.04.7117, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 09/12/2020)
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. INSURGÊNCIA CONTRA ATO NORMATIVO. ART. 23 DA LEI 12.016/09. RESOLUÇÃO HOMOLOGATÓRIA ANEEL N° 1.857/15. TRATO SUCESSIVO. INOCORRÊNCIA. AJUIZAMENTO APÓS 120 DIAS. DECADÊNCIA. 1. O fato de mês a mês vir sendo realizado o pagamento com base na alteração promovida pelos atos questionados não tem o condão de transformar a natureza da relação para uma de trato sucessivo, uma vez que o fato que deu origem a nova cobrança surgiu no momento da edição do ato normativo, o qual passou a irradiar os seus efeitos jurídicos imediatamente, de forma única. 2. Passados mais de 120 dias entre a data da ciência do ato impugnado e a do ajuizamento da ação, reconhece-se a decadência do direito de impetrar mandado de segurança (TRF4, AC 5019986-52.2019.4.04.7108, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 01/07/2020)
APELAÇÃO. ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA, POIS JÁ DECORRIDOS MAIS DE 120 DIAS DA CIÊNCIA DOS ATOS ORA IMPUGNADOS. O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO É SUBSTITUTIVO DE AÇÃO DE COBRANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA (TRF4, AC 5079034-68.2016.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 05/12/2019)
No caso, como visto, a impetrante volta-se contra as modificações introduzidas pelos Decretos 7.891/2013, 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014, 8.272/2014 e 9.022/2017, os quais teriam acrescido finalidades para a CDE não previstas na lei de regência, em afronta ao disposto no art. 175, § único, III, da Constituição Federal, que exige lei em sentido formal para dispor sobre politica tarifária dos serviços de concessão ou permissão.
E, como a ciência dos referidos atos normativos infralegais é presumida diante de sua publicação no Diário Oficial da União, é inequívoco que, antes de 04/09/2020, data de ajuizamento da ação, já havia transcorrido o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, fato que revela a inadequação da via processual eleita e impõe a denegação da segurança.
Reconhecida a inadequação da via eleita por uma das teses desenvolvidas pela autoridade impetrada, é desnecessária a análise das demais.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto:
01. DENEGO a segurança, nos termos do art. 485, VI, do CPC, c/c o art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009.
02. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). Custas ex lege.
03. Sentença não sujeita a reexame necessário. Interposta apelação, colham-se as contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao E. TRF4.
04. A Secretaria oportunamente arquive.
05. P.R.I.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto e passo à análise do apelo.
Preliminar
A Primeira Seção do STJ, recentemente apreciou o Tema Repetitivo 1148 e formulou a seguinte tese:
"As demandas em que o consumidor final discute parcela dos objetivos e parâmetros de cálculo das quotas anuais da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE devem ser movidas contra a prestadora de serviços de energia elétrica, sendo ilegítimas para a causa a União e a ANEEL, ainda que a causa de pedir seja a legalidade dos regulamentos expedidos pelo Poder Público".
Diante do exposto, à luz da tese firmada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1148, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva da União e da ANEEL para figurar no polo passivo da presente demanda.
Em consequência, deve o feito ser extinto, sem resolução do mérito, em relação a tais entes, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.
Por fim, esclareço que a concessionária não integra o polo passivo da demanda, tampouco há pedido de sua inclusão, inexistindo, assim, fundamento para o declínio dos autos ao juízo estadual.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por julgar extinto o processo sem resolução do mérito em relação à ANEEL e à União e julgar prejudicada a apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005692199v9 e do código CRC e07f9c44.
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