Apelação Cível Nº 5002954-91.2024.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN
RELATÓRIO
O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: Trata-se de mandado de segurança impetrado por PH CIENTIFICA APARELHOS CIENTIFICOS LTDA - EPP em face do Delegado da Alfândega da Receita Federal do Brasil em Curitiba, objetivando a concessão da segurança para: a) reconhecer a inconstitucionalidade do art. 7º, I, da Lei 10.865/04, por legislar sobre matéria reservada a lei complementar; e b) reconhecer o direito de recolher o PIS-Importação e a COFINS-Importação sem a inclusão do ICMS e das próprias contribuições em sua base de cálculo. Requer, ainda, a garantia do direito à compensação e/ou restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.
Sobreveio sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC, por ausência de interesse de agir ().
Irresignada, a impetrante apela. Aponta, em síntese, que seu interesse de agir é legítimo, pois a existência de uma legislação que considera inconstitucional a expõe ao risco de autuação caso deixe de recolher os tributos. Aduz, ainda, que o art. 7º, I, da Lei 10.865/04 é integralmente inconstitucional por violar a reserva de lei complementar prevista nos artigos 195, §4º, e 154, I, da Constituição Federal. Pede, alternativamente, a suspensão do processo até o julgamento definitivo do Tema 79 pelo STF ou a reforma da sentença para conceder a segurança. ().
Apresentadas as contrarrazões, a União pugnou pela improcedência do recurso e manutenção da sentença, reforçando a tese de falta de interesse de agir, uma vez que a legislação foi alterada em 2013, a administração segue a tese firmada pelo STF no RE nº 559.937, e não foi demonstrado ato coator ou pretensão resistida ().
O Ministério Público Federal manifesta-se pela ausência de interesse público que justifique a intervenção no feito.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
A apelação apresenta-se regular e tempestiva.
As custas foram recolhidas.
Mérito
Por ocasião da sentença recorrida, o juízo de primeiro grau entendeu que, desde a alteração legislativa de 2013, a base de cálculo do PIS/COFINS-Importação já é o valor aduaneiro, e que o STF, no RE nº 559.937, firmou tese de observância obrigatória sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS. Concluiu que a impetrante não demonstrou pretensão resistida por parte da autoridade fiscal, sendo o mandado de segurança via inadequada para a mera declaração de um direito já reconhecido e para o qual existe procedimento administrativo específico de restituição.
Quanto ao mérito, a sentença proferida na primeira instância analisou a questão posta nos autos de forma exauriente, motivo pelo qual adoto-a como razões de decidir:
"Interesse de agir
O Delegado da Alfândega da Receita Federal do Brasil em Curitiba/PR prestou Informações no evento 28, sustentando que: em 9 de outubro de 2013 foi publicada a Lei nº 12.865, de 2013 que, alterando o art. 7º, inciso I da Lei nº 10.865, de 2004, firmou que, na hipótese da entrada de bens estrangeiros no território nacional, a base de cálculo das exações em questão será apenas “o valor aduaneiro”; desde então, a cobrança das contribuições devidas a título de PIS/PASEP- Importação e COFINS-Importação vem sendo efetuada tal qual determina a lei, ou seja, sem a inclusão do ICMS e das próprias contribuições na sua base de cálculo, o que demonstra a total nexistência de interesse processual para importações realizadas a partir de tal data, pois a base de cálculo é o valor aduaneiro, conforme peticionado pela impetrante. Considerando que a mencionada alteração legislativa se deu em 09/10/2013, também falta interesse processual. Não há prova de que a autoridade impetrada tem agido de forma diferente ao estabelecido na legislação ou que exige os mencionados tributos com os acréscimos combatidos na inicial. Por se tratar de mandado de segurança, avulta desse contexto a própria inexistência de ato coator, pressuposto ao cabimento do mandamus, garantia constitucional voltada ao combate de ato ilegal emanado de autoridade pública;
Assiste razão à Autoridade,
O interesse de agir se traduz no binômio necessidade-adequação. Ada Pellegrini Grinover, em coautoria com Antônio Carlos Cintra e Cândido Rangel Dinamarco, afirmam sobre o assunto que:
Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado, ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial (...). Adequação é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor a vir a juízo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado. O provimento, evidentemente, deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa, sob pena de não ter razão de ser. (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, DINAMARCO, Cândido Rangel e GRINOVER, ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 9ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 1993, p. 218).
Portanto, o interesse processual decorre da conjugação da necessidade e da utilidade do pedido formulado. A necessidade se externa na imprescindibilidade da intervenção judicial, atendendo o pedido, para que haja a resolução da lide exposta na petição inicial. A adequação, por sua vez, reclama que o pedido formulado possa ser obtido por meio do rito escolhido e seja capaz de promover a efetiva solução da situação fática desconforme ao direito.
Inexistindo interesse processual, não pode haver o desenvolvimento válido e regular da relação jurídica processual e, consequentemente, a entrega da prestação jurisdicional invocada, a qual reside basicamente no binômio necessidade-utilidade do processo para a tutela do direito material invocado pela parte.
Leciona Humberto Theodoro Júnior que o interesse de agir é:
"... instrumental e secundário, surge da necessidade de obter, através do processo, a proteção ao interesse substancial. Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual 'se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais'.
"Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situação 'que nos leva a procurar uma solução judicial, sob pena de, se não fizermos, vermo-nos na contingência de não podermos ter satisfeita uma pretensão (o direito de que nos afirmamos titulares)'." (Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 18ª ed., Forense, p. 55/56).
No caso, não há interesse de agir.
O STF, no RE/RG 559.937-RS, Plenário em 20.03.2013, fixou a seguinte tese de observância obrigatória (CPC, art. 927/III): ”É inconstitucional a parte do art. 7º, I, da Lei 10.865/2004 que acresce à base de cálculo da denominada PIS/COFINS-Importação o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições”.
A contribuição PIS-IMPORTAÇÃO e a COFINS-IMPORTAÇÃO estão disciplinadas na Lei nº 10.865/2004, norma que, apesar de originalmente ter previsto a inclusão do ICMS e do próprio PIS e COFINS na base de cálculo desses tributos, atualmente dispõe de forma diversa em razão das alterações introduzidas pela Lei nº 12.865/2013.Em sua redação original, o art. 7º da Lei nº 10.865/2004 dispunha o seguinte:
Art. 7º A base de cálculo será:
I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou
Atualmente, com as alterações trazidas pela Lei nº 12.865/2013, o referido artigo possui a seguinte redação:
Art. 7º A base de cálculo será:
I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou
Portanto, atualmente o PIS-IMPORTAÇÃO e a COFINS-IMPORTAÇÃO tem como base de cálculo o valor aduaneiro, que corresponde ao preço pago ao exportador, acrescido apenas das taxas de frete e demais despesas relacionadas diretamente à operação de importação, nos termos do ACORDO SOBRE A IMPLEMENTAÇÃO DO ARTIGO VII DO ACORDO GERAL SOBRE TARIFAS E COMÉRCIO 1994 - GATT. O ICMS e o valor das contribuições para o PIS e COFINS não compõem o valor aduaneiro e tampouco encontram-se incluídos na base de cálculo do tributo definida pela Lei nº 10.865/2004.
Ainda que a impetrante tenha recolhido os tributos de forma indevida por equívoco de sua parte, não ficou demonstrado que a Autoridade Impetrada resiste a eventual pedido administrativo de ressarcimento ou compensação, que pode ser formulado diretamente na via administrativa, nos termos da IN RFB nº 2.055/2021.
Desse modo, relativamente ao pagamento e ao prazo de restituição, devem ser observados os trâmites legais e administrativos pertinentes, especialmente a Instrução Normativa SRFB nº 2.055/2021, a fim de se assegurar tratamento isonômico entre os sujeitos passivos.
A Impetrante afirma, na Réplica no evento 31, que a Autoridade Coatora deixou de prestar qualquer informação acerca do principal objetivo deste Mandado de Segurança: o reconhecimento da inconstitucionalidade total do art. 7º, inc. I da Lei 10.865/04, cuja redação instituiu as Contribuições ao PIS e a COFINS, por violação expressa do art. 195, § 4º da Constituição Federal; é notório que a Receita Federal costuma negar os pedidos de restituição ou glosar as compensações com aplicação de multa, mesmo quando há entendimento pacificado no âmbito dos tribunais superiores, como o do presente caso.
Entretanto, a tese observância obrigatória decorre justamente do reconhecimento da inconstitucionalidade referida.
Por outro lado, a Impetrante não pode presumir a má-fé da Autoridade, de alegar ausência de interesse de agir, e depois, na via administrativa, indeferir o pedido e aplicar multa, ou seja, não se pode presumir que a RFB irá descumprir o RE nº 559.937/RS, sendo que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional deixa de contestar ações com tal tema. Na mesma linha, a Secretaria Especial da Receita Federal, após a manifestação da PGFN veiculada por meio da NOTA PGFN CASTF N. 1.254, de 2014, ficou vinculada ao que decidido pelo STF, nos termos dos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002 c/c Portaria conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014.
Ressalto que todo o escopo do art. 927 do CPC, complementado pelos atos normativos supracitados, é evitar a proliferação de demandas judiciais quando existe tese de observância obrigatória. Assim, este mandado de segurança caminha na contramão desse sistema, o qual foi impetrado com base no apego ao processo judicial e em mero receio de inobservância pela RFB de todo esse arcabouço jurídico, sem nenhuma prova, o que não se justifica.
Ademais, utilizar o processo judicial por mera comodidade ou celeridade, quando não há pretensão resistida, é onerar a União com o ressarcimento das custas processuais.
Por essas razões, não está comprovada a necessidade de intervenção judicial para o acolhimento da pretensão da impetrante, o que enseja a inexistência de interesse de agir."
Não há razões para alterar a sentença reproduzida.
Relativamente à alegada inconstitucionalidade do art. 7º da Lei 10.865/2004 por ter sido editada como lei ordinária, quando a matéria seria reservada à lei complementar, conforme os artigos 195, §4º, 154, I, e 146, III, da Constituição Federal, não assiste razão à apelante.
Nesse sentido é o entendimento desta Corte, como se pode conferir dos seguintes precedentes: AC 5007101-33.2024.4.04.7107, AC 5004308-51.2024.4.04.7001, AC 5010336-30.2023.4.04.7208, AC 5021788-26.2016.4.04.7000.
Com efeito, a alegação de que as contribuições criada pela Lei 10.865/2004 deveriam ter sido veiculadas por lei complementar não procede. A observância ao disposto no art. 195, § 4º, da Constituição Federal só deve se dar em relação às contribuições não previstas na Constituição Federal de 1988. Dessa forma, considerando que as contribuições em tela têm suporte nos arts. 149, § 2º, II e 195, IV, da Carta Magna, desnecessária é a utilização de lei complementar para sua cobrança.
Igualmente não procede a argumentação segundo a qual as contribuições, por terem de respeitar o art. 146, III, da Constituição, não poderiam ter sido instituídas por lei ordinária. A necessidade de submissão das contribuições às normas gerais de direito tributário não significa que elas devam ser criadas por lei complementar (vide decisão do plenário do STF, no RE 148754-2/RJ), sendo nesse sentido a jurisprudência desta Corte, como bem destacado pela sentença recorrida.
Sobrestamento do feito
O STF selecionou o RE 565.886 como representativo da controvérsia no Tema 79 para dirimir a seguinte controvérsia:
a) Reserva de lei complementar para instituir PIS e COFINS sobre a importação. b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.865/2004.
O reconhecimento da repercussão geral pelo egrégio STF em relação a determinada matéria não implica, em regra, na impossibilidade de julgamento do feito pelas instâncias inferiores, mas apenas nos casos em que é determinada a suspensão do julgamento.
No Tema 79, o STF não determinou a suspensão dos processos, logo o feito deve prosseguir.
Impõe-se, desse modo, o desprovimento do recurso de apelação.
Consectários sucumbenciais
Custas conforme a sentença.
Sem honorários (art. 25 da Lei 12.016/2009).
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por LEANDRO PAULSEN, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005693786v14 e do código CRC 94aa647d.
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Data e Hora: 20/04/2026, às 12:14:38