Apelação Cível Nº 5001051-75.2021.4.04.7016/PR
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001051-75.2021.4.04.7016/PR
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
RELATÓRIO
Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS interpôs apelação em processo pelo procedimento comum ajuizado por Hospital Marechal Candido Rondon Ltda buscando a declaração de inexigibilidade do crédito tributário relacionado à Taxa de Saúde Suplementar e a repetição do indébito tributário do montante recolhido nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação.
A sentença teve o seguinte dispositivo ( e na origem):
Ante o exposto, nos termos da fundamentação, resolvo o mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, e julgo procedentes os pedidos formulados pela parte autora, a fim de:
a) declarar a inexigibilidade da Taxa de Saúde Suplementar prevista no art. 20, inc. I, da Lei nº 9.961/2000, devendo a parte ré abster-se de efetuar a sua cobrança;
b) condenar a Agência Nacional de Saúde Suplementar à repetição dos valores indevidamente pagos pela autora nos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, acrescidos da taxa SELIC.
Considerando a natureza da causa e o lugar de prestação do serviço, bem como o trabalho, zelo e tempo dedicado pelo advogado, condeno a ANS no pagamento de honorários de sucumbência que fixo nos percentuais mínimos previstos nos incisos I a V do § 3º do artigo 85 do CPC, conforme a graduação do proveito econômico obtido pela parte autora (para os honorários de seu constituído).
A ANS é isenta do recolhimento de custas processuais, mas deverá promover o reembolso das custas judiciais adiantadas pela parte autora.
Sentença não sujeita ao reexame necessário, porquanto o valor da condenação não ultrapassará mil salários mínimos.
Sentença registrada eletronicamente. Dou-a por publicada com a liberação no sistema eletrônico. Intimem-se.
Havendo apelação, intime-se a parte apelada para oferecer contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao e. TRF4R.
Com o trânsito em julgado, intimem-se as partes para requererem o que entenderem de direito.
Mantida a sentença, restituam-se os valores depositados à disposição do Juízo para a parte autora.
A apelante deduziu as seguintes razões para a reforma da sentença ( na origem):
- as Leis nº 9.656, de 1998, e 9.961, de 2000 estão em consonância com o mandamento constitucional, sendo instrumentos de consecução dos objetivos fundamentais da República. Mas precisamente, atua o Estado na forma da Lei, como agente regulador, na função, dentre outras, de regulamentador, normatizador e fiscalizador, num setor de interesse social relevante: a saúde.
- As taxas do poder de polícia, hipótese dos autos, devem guardar, para fins de definição de seu quantum uma relação com o custo da atividade, no exercício regular do poder de polícia, dimensionada mediante o estabelecimento de alíquota incidente sobre determinada base de cálculo ou de valor expresso em moeda.
- Além de nenhuma base de cálculo vigente em nosso ordenamento jurídico estar relacionada com a da taxa combatida pelas operadoras, o fato é que na base imponível desta não está se medindo riqueza como ocorre em todos os impostos. Logo, o aspecto jurídico tributado pela taxa não tem identidade nem guarda semelhança com os impostos existentes, mas apenas o custo da atividade estatal.
- A Taxa de Saúde Suplementar presta-se ao ressarcimento do custo de fiscalização, não importando o valor do contrato da prestadora com seus usuários. Percebe-se logo que o número de usuários, por si só, não mede nem exprime a riqueza que ele possa trazer consigo, uma vez que não se leva em consideração, em momento algum, os valores existentes nos contratos. Não se está aí avaliando a capacidade econômica do contribuinte, a riqueza manifestada. Pelo contrário, o que está servindo de norte para a definição da base de cálculo é exatamente a atividade estatal desempenhada.
- Desde que não haja confusão com a base de cálculo própria de imposto – ou outras formas de subversão dogmática – a taxa pode, sim, levar em consideração as condições pessoais ou do objeto que enseja a fiscalização.
- Há TAXA, portanto, e não imposto, sendo a primeira fiel repartição do custo estatal de forma a distribuí-lo proporcionalmente entre os contribuintes, em razão, justamente, da atuação estatal demandada em nome, em prol, da coletividade, que será sempre maior e mais ativa quanto maior for o número de usuários.
- No Sistema Tributário Nacional, pois, é admitida a instituição de duas espécies de taxa, a saber: taxas em razão do poder de polícia; taxas pela utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. A primeira espécie, qual seja, a taxa de polícia, é a que carece de abordagem na presente contestação.
- Observe-se que a edição de todos os atos administrativos representa, indubitavelmente, o exercício do Pode de Polícia Estatal conferido a ANS, uma vez que, em síntese, podemos definir o Poder de Polícia como sendo o cerceamento da liberdade individual em prol da coletividade, seja mediante a edição de normas abstratas ou, ainda, mediante a prática de atos de efeitos concretos
Não se pode deixar de mencionar ainda a prática da chamada fiscalização pró-ativa (RN nº 223/10), pela qual, através da investigação e o cruzamento de dados cadastrais, a ANS identifica as áreas sensíveis do mercado – onde ocorrem diversas irregularidades -, de modo a planejar ações diretas mais eficazes. Esta atividade nada mais é do que uma das formas através da qual se materializa o poder de polícia desta Agência reguladora.
Não há que se questionar, pois, o exercício efetivo do poder de polícia a que está vinculada a Taxa de Saúde Suplementar. Inconteste, daí, a ocorrência do fato gerador descrito na Lei n.º 9.961, de 2000, tornando legítima a cobrança da Taxa de Saúde Suplementar.
A Taxa de Saúde Suplementar foi criada pela Medida Provisória nº 1.928, reeditada pelas Medidas Provisórias nºs 2.003-1 e 2.012, todas de 1999, posteriormente convertidas na Lei nº 9.961, de 2000.
Assim, não há que se falar em violação ao Princípio da Anterioridade. E nem se diga que a Medida Provisória em tela não poderia instituir o tributo atacado. É que é manso e pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF, no sentido de que a Medida Provisória é instrumento jurídico absolutamente hábil e capaz de instituir ou modificar tributos.
Deve ser ressaltado o fato de que há perfeita correspondência entre a base de cálculo e o custo da atividade estatal, tanto da hipótese delineada no inciso I, quanto na previsão contida no inciso II, ambos do art. 20 da Lei n° 9.961/00
Assim, é inegável que quanto maior o porte da operadora, maior e mais intensa será a prática das atividades relacionadas, sujeitas ao poder de polícia da ANS, sendo lícito o critério adotado e, acima de tudo, justo.
Portanto, a base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar respalda-se na direta proporção entre o exercício de fiscalização demandado à ANS em relação a cada uma das operadoras. Quanto maior o número de usuários, quanto maior a extensão geográfica de sua atuação e quanto maior o campo (segmentação) de sua ação empresarial, maior será também a atividade de polícia da ANS.
Com contrarrazões, veio o processo a esta Corte para julgamento.
VOTO
EXAME DE ADMISSIBILIDADE
O recurso foi interposto por parte legítima, é tempestivo, e guarda pertinência com a decisão recorrida. A União é isenta do pagamento de custas processuais na Justiça Federal de primeiro e segundo graus (art. 4º, inc. I, da L 9.289/1996).
mérito
A sentença analisou o mérito nas seguntes linhas:
A invalidade da Taxa de Saúde Suplementar é entendimento pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
A jurisprudência dos referidos Tribunais firmou-se no sentido de que a partir do artigo 20 da Lei 9.961/2000 não é possível mensurar objetivamente a base de cálculo da exação combatida.
Pacificou-se que a RDC nº 10/2000 (e normativos subsequentes), a pretexto de regulamentar o dispositivo legal, estabeleceu a própria base de cálculo da exação, afrontando a sua necessária fixação por lei em seu sentido formal, conforme previsto no inciso IV do artigo 97 do Código Tributário Nacional.
Veja-se:
A Taxa de Saúde Suplementar devida por planos de saúde à Agência Nacional de Saúde - ANS foi instituída pelo art. 20 da Lei nº 9.961/2000, nos seguintes termos:
Art. 20. A Taxa de Saúde Suplementar será devida:
I - por plano de assistência à saúde, e seu valor será o produto da multiplicação de R$ 2,00 (dois reais) pelo número médio de usuários de cada plano privado de assistência à saúde, deduzido o percentual total de descontos apurado em cada plano, de acordo com as Tabelas I e II do Anexo II desta Lei;
Em que pese tenha sido definido em lei que o valor do tributo devido seria calculado a partir da multiplicação de dois reais pelo número médio de usuários de cada plano, a legislação não estabeleceu a forma de cálculo do número médio de usuários e o período a que se refere. Para permitir a cobrança da taxa, a base de cálculo do tributo foi fixada inicialmente pelo art. 3º da RDC nº 10/2000. Confira-se:
Art. 3º A Taxa de Saúde Suplementar por plano de assistência à saúde será calculada pela média aritmética do número de usuários no último dia do mês dos 3 (três) meses que antecederem ao mês do recolhimento, de cada plano de assistência à saúde oferecido pelas operadoras, na forma do Anexo II.
§ 1º Será considerado para cada mês o total de usuários aferido no último dia útil, devendo ser excluídos, para fins de base de cálculo, o total de usuários que completarem 60 anos no trimestre considerado.
§ 2º Todas as entidades sujeitas à fiscalização da ANS, designadas genericamente como operadoras, independentemente do número de planos de assistência à saúde que mantenham, ou do seu nível de atividade, são obrigadas a enviar a Tabela constante do Anexo III devidamente preenchida.
§ 3º A Tabela mencionada no parágrafo anterior deverá ser preferencialmente enviada através de transmissão eletrônica de dados pela rede INTERNET ou de meio magnético (disquete de 3½’’).
§ 4º A partir do primeiro decêndio do trimestre seguinte ao de seu registro provisório na ANS, as operadoras de planos de saúde que não possuem beneficiários de seus planos deverão enviar a Tabela prevista no Anexo III desta RDC informando que não têm nenhum beneficiário.
Atualmente, os arts. 5º e 6º da RN nº 89/2005 estipulam que:
Art. 5º A TPS deverá ser recolhida até o último dia útil do primeiro decêndio dos meses de março, junho, setembro e dezembro de cada ano.
Art. 6º A TPS será devida à base de R$ 2,00 (dois reais) por beneficiário por ano, ou R$ 0,50 (cinqüenta centavos de real) por beneficiário por trimestre.
§ 1º A TPS será calculada pela média aritmética do número de beneficiários no último dia do mês, considerados os 3 (três) meses que antecederem ao mês do recolhimento, conforme Anexo I desta Resolução.
§ 2º Para efeito de cálculo da TPS, será considerado o total de beneficiários aferido no último dia útil de cada mês, devendo ser excluído, para fins de base de cálculo, o total de beneficiários maiores de 60 (sessenta) anos, bem como aqueles que completarem 60 (sessenta) anos no trimestre considerado.
§ 3º No cálculo da TPS, as operadoras farão jus aos descontos previstos nos incisos VII e VIII do art. 3º, conforme Tabelas I e II constantes do Anexo II desta Resolução.
Na forma do art. 97, IV, do CTN, somente a lei pode estabelecer a fixação da base de cálculo de tributos, incluídas as taxas. Sendo assim, é ilegal a previsão contida no art. 3º da Resolução RDC nº 10/2000, ato infralegal que, por fixar, de fato, a base de cálculo da taxa, afrontou disposto no artigo 97, IV, do CTN.
Diante deste quadro normativo, o TRF4R firmou o entendimento conforme fundamentação acima delineada, exarada na Súmula nº 89, publicada no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 4ª Região, em 05/09/2016, nos seguintes termos:
Súmula nº 89 - A instituição da base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar (TSS) por resolução da Agência Nacional de Saúde Suplementar (RDC nº 10, de 2000) afronta o princípio da legalidade tributária, conforme o disposto no art. 97, IV do CTN.
Embora a Taxa de Saúde Suplementar tenha sido instituída pelo artigo 20, I, da Lei nº 9.661/2000, sua base de cálculo somente veio a ser definida pelo art. 3º da Resolução RDC nº 10/2000, em ofensa ao disposto no artigo 97 do CTN e ao princípio da legalidade.
A jurisprudência recente do TRF4R não se afasta do curso contido na citada súmula:
TRIBUTÁRIO. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. INEXIGIBILIDADE. LEI 9.961/2000 E RESOLUÇÃO 10/2000. A Súmula 89 desta Corte dispõe que: A instituição da base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar (TSS) por resolução da Agência Nacional de Saúde Suplementar (RDC nº 10, de 2000) afronta o princípio da legalidade tributária, conforme o disposto no art. 97, IV, do CTN. (TRF4 5008691-42.2019.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 25/03/2021)
TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. INEXIGIBILIDADE. Consoante Súmula 89 desta Corte, "A instituição da base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar (TSS) por resolução da Agência Nacional de Saúde Suplementar (RDC nº 10, de 2000) afronta o princípio da legalidade tributária, conforme o disposto no art. 97, IV, do CTN". (TRF4, AC 5003569-28.2017.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 24/03/2021)
Nesse mesmo sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TAXA DE SAÚDE COMPLEMENTAR. ART. 20, I, DA LEI Nº 9.961/00. ART. 3º DA RDC Nº 10. BASE DE CÁLCULO PREVISTA EM REGULAMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 97, IV, do CTN. TAXA INDEVIDA. SÚMULA 83/STJ. 1. Segunda consta nos autos, "cinge-se o deslinde da demanda à apreciação da validade da instituição da Taxa de Saúde Suplementar cuja base de cálculo seja o número de segurados da cooperativa, nos termos do art. 20 da lei n.° 9.961/2000". 2. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, é ilegal a cobrança da Taxa de Saúde Suplementar (art. 20, I, da Lei 9.961/2000), tendo em vista que a definição de sua base de cálculo pelo art. 3º da Resolução RDC 10/2000 implica desrespeito ao princípio da legalidade (art. 97, IV, do CTN). 3. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial. (AREsp 1551000/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 19/12/2019)
TRIBUTÁRIO. ILEGALIDADE DA FIXAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO POR RESOLUÇÃO. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR - TSS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES. I - Conforme a jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, é inexigível a cobrança da Taxa de Saúde Suplementar - TSS (art. 20, I, da Lei 9.961/2000), sob o fundamento de que a definição de sua base de cálculo pelo art. 3º da Resolução RDC 10/2000 implica desrespeito ao princípio da estrita legalidade (art. 97, IV, do CTN). Precedentes de ambas as Turmas: REsp 1789520/AL, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/05/2019; REsp 1671152/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/09/2017; AgInt no REsp 1.276.788/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 30/3/2017; AgRg no REsp 1.503.785/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11/3/2015. II - Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial. (AREsp 1507963/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 16/09/2019)
Em complemento, anoto a existência de decisões do STF, mais contemporâneas àquela mencionada na contestação, indicando que a controvérsia não alcança estatura constitucional:
EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. LEI Nº 9.961/2000. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.7.2014. A controvérsia, a teor do que já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar, nesse compasso, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto compreender de modo diverso exigiria análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão prolatada pela Corte de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido.
(ARE 873798 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 13-05-2015 PUBLIC 14-05-2015)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA A FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 284/STF. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR (LEI 9.961/00). MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RE 632.849- AgR/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 10.3.2014).
Alinho-me ao entendimento jurisprudencial da ilegalidade da cobrança da Taxa de Saúde Suplementar, por violação do princípio da legalidade tributária na definição de sua base de cálculo e de sua alíquota.
Sendo inexigível a cobrança do tributo, todo o valor indevidamente recolhido deve ser restituído, não havendo que falar em critérios de cálculo diferenciados e em restituição de diferenças.
Considerando que o pedido delimitou a repetição do indébito apenas aos pagamentos realizados nos últimos cinco anos contados da propositura da ação, não há prescrição a ser declarada.
Dessarte, forçoso reconhecer a inexigibilidade da Taxa de Saúde Suplementar e o direito da parte autora à repetição do indébito tributário.
Com efeito, o STJ analisou a questão relativa à (In)exigibilidade da cobrança da Taxa de Saúde Suplementar - TSS, instituída nos termos do art. 20, I, da Lei 9.961/2000 (Tema 1123), firmando a seguinte tese:
O art. 3º da Resolução RDC 10/00 estabeleceu, em concreto, a própria base de cálculo da Taxa e Saúde Suplementar - especificamente na modalidade devida por plano de saúde (art. 20, I, da Lei 9.961/2000) -, em afronta ao princípio da legalidade estrita, previsto no art. 97, IV, do CTN.
Portanto, deve ser mantida a sentença, proferida em conformidade com a jurisprudência do STJ - Tema 1.123.
No mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR (TSS). LEI Nº 9.961/2000. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR ATO INFRALEGAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. TEMA 1.123 DO STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A controvérsia acerca da legalidade da base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar (TSS), instituída pela Lei nº 9.961/2000, em razão de sua definição por atos infralegais (Resolução RDC nº 10/2000 e sucessoras), foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Tema 1.123 dos Recursos Repetitivos (REsp nº 1.872.241 - PE). 2. Conforme a tese firmada pelo STJ, O art. 3º da Resolução RDC 10/00 estabeleceu, em concreto, a própria base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar - especificamente na modalidade devida por plano de saúde (art. 20, I, da Lei 9.961/2000) -, em afronta ao princípio da legalidade estrita, previsto no art. 97, IV, do CTN. O STJ reiterou que a fixação da base de cálculo por instrumento normativo que não a lei em sentido formal é inadmissível, alcançando também as resoluções posteriormente editadas com idêntica redação. 3. Portanto, a sentença que reconheceu a inexigibilidade da TSS devido à violação do princípio da legalidade estrita na definição da base de cálculo por atos infralegais está em consonância com a jurisprudência vinculante do STJ. 4. A repetição dos valores indevidamente recolhidos é uma decorrência lógica da inexigibilidade do tributo. A Taxa de Saúde Suplementar (TSS) é um tributo direto, e a comprovação da não repercussão econômica, exigida pelo artigo 166 do CTN, não se aplica da mesma forma que para tributos indiretos. A ilegalidade da base de cálculo torna o tributo inexigível em sua totalidade, gerando o direito à restituição plena dos valores pagos indevidamente. 5. A alegação de que o tema possui natureza constitucional, deslocando a competência para o STF, é rejeitada, uma vez que o STJ, como intérprete máximo da lei federal, já pacificou o entendimento por meio do rito dos recursos repetitivos, vinculando os tribunais inferiores na aplicação do art. 97, IV, do CTN. 6. Apelação desprovida, mantendo-se a sentença de primeiro grau em todos os seus termos.
(TRF4, 2ª Turma, ApRemNec 5007653-80.2019.4.04.7104, julgado em 17out.2025)
O recurso não comporta provimento.
HONORÁRIOS EM RECURSO
Vencida a parte recorrente tanto em primeira como em segunda instância, sujeita-se ao acréscimo de honorários de advogado de sucumbência recursais de que trata o § 11 do art. 85 do CPC. Majora-se o saldo final de honorários de advogado de sucumbência que se apurar aplicando os critérios fixados pelo Juízo de origem, dentro dos parâmetros e limites do § 3º do art. 85 do CPC, para que o valor final fique acrescido de dez por cento.
PREQUESTIONAMENTO
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.
Dispositivo
Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005722039v8 e do código CRC ead67dcf.
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