Apelação Cível Nº 5068416-29.2023.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal GISELE LEMKE
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela FARMACIA E DROGARIA NISSEI S.A. contra sentença proferida em ação de embargos à execução fiscal, proferida nos seguintes termos:
"DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES estes embargos à execução fiscal opostos por FARMÁCIA E DROGARIA NISSEI S.A., para:
a) reconhecer a nulidade da cobrança da anuidade referente ao exercício de 2016, por ausência de comprovação de notificação válida do lançamento, excluindo-a do título executivo; e
b) reconhecer a nulidade dos processos administrativos sancionadores a partir da notificação para interposição de recurso, por afronta ao prazo legal de 30 (trinta) dias previsto no art. 30, § 2º, da Lei nº 3.820/1960, declarando, por conseguinte, a invalidade das multas deles decorrentes e afastando-as do título objeto da execução; ressalvo à Autarquia exequente a possibilidade de renovação dos lançamentos, com observância do prazo recursal legal de 30 (trinta) dias e dos prazos prescricionais cabíveis.
Condeno o exequente ao pagamento de honorários advocatícios em favor da embargante, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com atualização pela SELIC. Sem condenação em custas processuais, por inexistentes na espécie.
Intimem-se.
Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal."
Em suas razões de apelação, a embargante busca a reforma da decisão, pretendendo a nulidade de todos os autos de infração e, consequentemente, da CDA e da execução fiscal. Alega erro de tipificação e vício material, visto que os próprios termos de fiscalização registram a presença de farmacêuticos no momento da inspeção, o que cumpriria a exigência legal de presença profissional durante todo o horário de funcionamento, sendo a imposição do CRF de manter cadastros de horários e dias de todos os farmacêuticos uma cobrança inovatória e além dos limites legais. Subsidiariamente, reitera a inconstitucionalidade das multas aplicadas com vinculação a múltiplos do salário-mínimo.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o Relatório.
VOTO
Ao apreciar o(s) pedido(s) formulado(s) na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:
"FUNDAMENTAÇÃO
1) Anuidade de 2016 (necessidade de notificação)
No tocante à anuidade de 2016, cumpre destacar que a constituição do crédito tributário decorrente de contribuições a conselhos profissionais se dá por meio de lançamento de ofício, o qual somente se aperfeiçoa com a notificação regular do sujeito passivo.
A jurisprudência consolidada do STJ e do TRF4 é firme no sentido de que a ausência de comprovação dessa notificação inviabiliza a constituição válida do crédito e afasta a presunção de liquidez e certeza da CDA.
No caso concreto, não há nos autos prova de que a embargante tenha sido formalmente cientificada do lançamento da anuidade referente ao exercício de 2016, ônus que competia ao exequente e que era de fácil demonstração.
Diante dessa lacuna, resta configurada a nulidade parcial do título, impondo-se a exclusão da cobrança da referida anuidade.
2) Nulidade formal da CDA e vícios de constituição do crédito
A Certidão de Dívida Ativa que aparelha o executivo preenche os requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80 e no art. 202 do CTN, pois indica de forma clara o sujeito passivo, a natureza e a origem do crédito, o fundamento legal da cobrança, o valor consolidado e a forma de cálculo dos acréscimos.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que não se exige que a CDA contenha, em si, a descrição exaustiva dos fatos que ensejaram o crédito ou a integralidade da dosimetria aplicada, bastando que esses elementos estejam acessíveis no processo administrativo respectivo, conforme autoriza o art. 41 da própria LEF. Exigir detalhamento além do legalmente previsto equivaleria a desnaturar a presunção de liquidez e certeza que a lei confere ao título executivo fiscal (art. 3º da LEF).
Nesse contexto, ausente qualquer irregularidade capaz de comprometer a validade da inscrição, afasto a alegação de nulidade formal da CDA.
3) Multas cominadas em salários-mínimos (art. 24 da Lei 3.820/1960)
A tese de inconstitucionalidade não procede.
O parâmetro constitucional do art. 7º, IV, veda o uso do salário-mínimo como indexador econômico (vinculação dinâmica), não a sua utilização pontual como unidade de conta para a cominação originária da sanção.
Conforme voto do Min. Gilmar Mendes no ARE 1.409.059/SP, há de se fazer a seguinte distinção: (i) é vedada a automática atualização da multa atrelada às variações futuras do salário-mínimo; (ii) é admissível fixar-se o valor inicial da multa em múltiplos do salário-mínimo, com conversão imediata em moeda corrente e posterior atualização por índices legais próprios, sem qualquer reatrelamento ao piso.
O voto também harmoniza esse entendimento com precedentes que aceitaram o uso meramente referencial do salário-mínimo (v.g., ADI 4.398; ADPF 325, com técnica do “congelamento” para evitar indexação), sublinhando que multas administrativas têm natureza episódica, sem potencial de gerar indexação ampla na economia.
A partir dessa moldura, afasto a inconstitucionalidade intrínseca da cominação do art. 24 da Lei 3.820/1960: a multa pode ser fixada em número de salários-mínimos como parâmetro originário, devendo o valor ser convertido em reais na data da cominação e, daí em diante, atualizado por índices legais ordinários, vedada qualquer vinculação superveniente às variações do salário-mínimo.
4) Autuações sucessivas e alegada presença de farmacêutico nas fiscalizações
A alegação não merece acolhida.
A simples presença eventual de profissional farmacêutico no estabelecimento não tem o condão de afastar a infração, pois a exigência legal não se restringe à constatação física de um técnico no momento da fiscalização, mas abrange o cumprimento integral do regime de responsabilidade técnica, o que pressupõe a anotação formal junto ao Conselho Regional e a efetiva observância do regime e horários de permanência fixados.
No caso, não foi produzida prova idônea de que tais requisitos tenham sido regularmente atendidos. A ausência dessa demonstração inviabiliza o afastamento da autuação, uma vez que cabe ao fiscalizado comprovar o cumprimento das obrigações que a lei lhe impõe.
Assim, mantém-se hígida a validade dos autos de infração, que gozam de presunção de legitimidade até prova robusta em contrário.
5) Prazo recursal no processo administrativo (30 dias x 15 dias – Res. CFF nº 566/2012)
O art. 30, § 2º, da Lei nº 3.820/1960 assegura prazo de 30 (trinta) dias para interposição de recurso ao Conselho Federal, ao passo que a Resolução CFF nº 566/2012 reduziu-o para 15 (quinze) dias, exorbitando o poder regulamentar e inovando indevidamente no ordenamento (princípio da reserva legal e hierarquia das normas).
Em coerência com a orientação já adotada por este Juízo quando da análise da exceção de pré-executividade apresentada nos autos de execução fiscal, a redução injustificada do prazo legal configura violação objetiva ao devido processo legal e à ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Trata-se de hipótese em que não se exige demonstração de prejuízo concreto (“pas de nullité sans grief” inaplicável), porque o conteúdo mínimo do direito de recorrer foi legalmente dimensionado em 30 dias e não pode ser comprimido por ato infralegal; a ofensa, aqui, é estrutural ao procedimento.
Diante disso, declaro a nulidade dos processos administrativos a partir da notificação para interposição de recurso, por afronta ao prazo legal, com a invalidação das multas deles decorrentes.
Ressalvo, contudo, a possibilidade de renovação dos lançamentos pela Autarquia, observado o prazo recursal legal de 30 dias e os prazos prescricionais aplicáveis."
Breve resumo dos fatos
Inicialmente, cumpre destacar que a sentença declarou a validade dos autos de infração que constituem a CDA, exceto referente ao exercício de 2016, por consequência indeferiu o pedido para extinção da execução fiscal. Fundamentou não haver ilegalidade na fixação das penalidades.
Autuação por ausência de farmacêutico no dia e horário da fiscalização com responsabilidade técnica anotada junto ao CRF/PR
Alega a apelante que os autos de infração, assinados por farmacêutico, atestam a presença de responsável técnico no estabelecimento, o que, em seu entendimento, afastaria a legitimidade da penalidade imposta pelo CRF.
Com efeito, em caso idêntico, relativo à imposição de penalidade pelo Conselho Regional de Farmácia, com base no art. 24 da Lei nº 3.820/1960, sob o suposto fático de ausência de profissional farmacêutico devida e previamente indicado como responsável pelo estabelecimento por ocasião de fiscalização, a 12ª Turma - sob a sistemática do art. 942 do CPC -, consolidou entendimento da necessidade não apenas da presença física de um farmacêutico em tempo integral, mas também possuir farmacêutico responsável técnico habilitado e anotado junto ao CRF para todo o horário de funcionamento (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5061560-20.2021.4.04.7000, 12ª Turma, Desembargador Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, POR MAIORIA, VENCIDOS A RELATORA, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/02/2023 - destacado)
E nesse contexto, as normas que regem o tema em análise são o art. 24 da Lei nº 3.820/60, o art. 15 da Lei nº 5.991/73, art. 1° da Lei nº 6.839/80 e os arts. 2º, 5º e 6º da Lei nº 13.021/2014, que assim dispõem:
Lei nº 3.820/60:
Art. 24 - As empresas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar, perante os Conselhos Federal e Regionais que essas atividades são exercidas por profissionais habilitados e registrados.
Parágrafo Único. Aos infratores deste artigo será aplicada pelo respectivo Conselho Regional a multa de valor igual a 1 (um) salário-mínimo a 3 (três) salários-mínimos regionais, que serão elevados ao dobro no caso de reincidência.
Lei nº 5.991/73:
Art. 15 - A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei.
§ 1º - A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento.
§ 2º - Os estabelecimentos de que trata este artigo poderão manter técnico responsável substituto, para os casos de impedimento ou ausência do titular.
§ 3º - Em razão do interesse público, caracterizada a necessidade da existência de farmácia ou drogaria, e na falta do farmacêutico, o órgão sanitário de fiscalização local licenciará os estabelecimentos sob a responsabilidade técnica de prático de farmácia, oficial de farmácia ou outro, igualmente inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei.
Lei 6.839/80:
Art. 1º O registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros.
Lei nº 13.021/2014:
Art. 2º Entende-se por assistência farmacêutica o conjunto de ações e de serviços que visem a assegurar a assistência terapêutica integral e a promoção, a proteção e a recuperação da saúde nos estabelecimentos públicos e privados que desempenhem atividades farmacêuticas, tendo o medicamento como insumo essencial e visando ao seu acesso e ao seu uso racional.
Art. 5º No âmbito da assistência farmacêutica, as farmácias de qualquer natureza requerem, obrigatoriamente, para seu funcionamento, a responsabilidade e a assistência técnica de farmacêutico habilitado na forma da lei.
Art. 6º Para o funcionamento das farmácias de qualquer natureza, exigem-se a autorização e o licenciamento da autoridade competente, além das seguintes condições:
I- ter a presença de farmacêutico durante todo o horário de funcionamento;
No mesmo sentido, destaca-se a disposição do art. 22 da Resolução nº 600/2014 do CRF:
Art. 22. Os Conselhos Regionais deverão autuar a farmácia, drogaria e distribuidora que, no momento da inspeção de fiscalização, estejam em atividade sem a presença do farmacêutico diretor técnico ou responsável técnico, assistente técnico ou do substituto, conforme a respectiva anotação e registro perante o CRF e as diretrizes aprovadas pelo plenário do regional.
Por sua vez, a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 715) é clara no sentido de que "Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem competência para fiscalização e autuação das farmácias e drogarias, quanto ao cumprimento da exigência de manterem profissional legalmente habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos, sob pena de incorrerem em infração passível de multa. Inteligência do art. 24 da Lei n. 3.820/60, c/c o art. 15 da Lei n. 5.991/73".
No mesmo sentido, a Súmula 561 do STJ dispõe que "Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem atribuição para fiscalizar e autuar as farmácias e drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter profissional legalmente habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos".
Da leitura dos dispositivos legais acima, verifica-se o dever dos estabelecimentos farmacêuticos de ter, em tempo integral, a presença de profissional farmacêutico durante todo o horário de funcionamento, dever este que decorre já da norma do art. 24 da Lei n. 3.820/60, supra transcrita, razão pela qual é desimportante o fato de não ter havido menção a todos os dispositivos legais que preveem essa mesma tipificação.
Assim, nos termos da jurisprudência, a violação à norma não decorre apenas da inexistência de farmacêutico durante todo o período de funcionamento do estabelecimento, mas, também, da própria inobservância das regras pertinentes à comprovação da regularidade da indicação da responsabilidade técnica junto ao órgão fiscalizador.
À vista de tais considerações, a alegação de que o auto de infração foi recebido/assinado por farmacêutico presente no estabelecimento não descaracteriza, por si só, a infração administrativa, uma vez que a farmácia foi autuada por não possuir farmacêutico responsável técnico habilitado e anotado junto ao CRF para todo o horário de funcionamento indicado.
Ilustra-se tal entendimento em jurisprudência abaixo colacionada (destacado):
ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA - CRF. DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS CORRELATOS. AUTUAÇÃO. AUSÊNCIA DE RESPONSÁVEL TÉCNICO. 1. Em se tratando de distribuidora de produtos correlatos, desnecessária a presença de profissional farmacêutico durante todo o horário de expediente da empresa. 2. Ainda que não haja a necessidade da presença do responsável técnico farmacêutico durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento distribuidor, é exigível a devida anotação da responsabilidade técnica perante o CRF, com a indicação do profissional contratado e o horário de prestação de seu serviço, na esteira do entendimento aplicável às farmácias. 3. O fato de o auto de infração ter sido recebido/assinado por farmacêutico presente no estabelecimento não descaracteriza, por si só, a infração administrativa. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5065974-27.2022.4.04.7000, 12ª Turma, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO BONAT, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/03/2024)
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA. AUTUAÇÃO. AUSÊNCIA DE RESPONSÁVEL TÉCNICO PARA TODO O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO INDICADO. 1- É incontroversa a obrigatoriedade da presença de responsável técnico farmacêutico no horário de funcionamento da autora, não bastando para cumprir a legislação vigente que as farmácias mantenham em seus quadros de funcionários um responsável técnico, sendo necessária a presença do técnico responsável durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5055316-41.2022.4.04.7000, 12ª Turma, Desembargadora Federal GISELE LEMKE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/06/2024)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. PROFISSIONAL HABILITADO E INSCRITO NO CONSELHO DE ESTABELECIMENTO DETERMINADO. INDICAÇÃO DE HORÁRIO DE PERMANÊNCIA. 1. Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem competência para fiscalização e autuação das farmácias e drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter profissional legalmente habilitado (farmacêutico), durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos, sob pena de multa. 2. O requerimento da responsabilidade e assistência técnica deverá ser realizada pelos estabelecimentos farmacêuticos perante o respectivo Conselho, com a indicação do profissional contratado e o horário de prestação de seu serviço, com o intuito de comprovar sua habilitação para o desempenho da atividade, bem como para garantir plenas condições de fiscalização e individualização da dispensação de medicamentos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000047-55.2021.4.04.7031, 12ª Turma, Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/06/2023)
Portanto, não assiste razão à apelante, mantendo-se hígidos os autos de infração que constituem a CDA controvertida, conforme determinado na sentença.
Tema 1244 do STF - Constitucionalidade da vinculação da multa ao salário mínimo
A controvérsia posta em julgamento refere-se à constitucionalidade da fixação de multa administrativa em múltiplos do salário mínimo, prevista no art. 1º da Lei nº 5.724/1971, aplicável às infrações praticadas perante os conselhos regionais de farmácia.
Art 1º As multas previstas no parágrafo único do artigo 24 e no inciso II do artigo 30 da Lei nº 3.820, de 11 de novembro de 1960, passam a ser de valor igual a 1 (um) salário-mínimo a 3(três) salários-mínimos regionais, que serão elevados ao dôbro no caso de reincidência.
Esta 12ª Turma vinha entendendo pela inconstitucionalidade da vinculação ao salário mínimo, por considerar que tal prática afrontava a vedação constitucional ao uso do salário mínimo como indexador para qualquer fim, prevista no art. 7º, IV, da Constituição Federal.
Todavia, a orientação jurisprudencial sofreu alteração substancial com o recente julgamento do Tema 1.244 pelo Supremo Tribunal Federal. No leading case, o plenário do STF adotou posicionamento em sentido oposto ao entendimento anteriormente prevalecente, concluindo, por maioria, pela constitucionalidade da fixação de multas administrativas em múltiplos do salário mínimo, ocasião em que foi firmada a seguinte tese:
‘A fixação de multa administrativa em múltiplos do salário mínimo não viola o disposto no art. 7º, IV, da Constituição Federal’.
Tratando-se de tese fixada sob o regime da repercussão geral, suas conclusões possuem efeito vinculante para todos os órgãos do Poder Judiciário, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil, impondo-se, portanto, a sua observância por este Tribunal.
Assim, diante da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.244, não subsiste a compreensão anteriormente adotada por esta Turma, impondo-se reconhecer a constitucionalidade da multa prevista na Lei nº 5.724/1971, ainda que fixada em múltiplos do salário mínimo.
Sendo assim, com base no quanto fundamentado acima, o recurso da farmácia não comporta provimento, ficando mantida a sentença que reconheceu a validade da CDA, ainda que as multas impostas tenham sido fixadas com base no salário mínimo.
CONCLUSÃO
Nega-se provimento ao recurso de apelação interposto pela FARMACIA E DROGARIA NISSEI, razão pela qual a sentença fica integralmente mantida.
HONORÁRIOS RECURSAIS
Desacolhido o recurso de apelação e em conformidade com o disposto no art. 85, § 2º c/c § 11 do CPC, majoro em 20% os ônus sucumbenciais fixados na sentença a título de honorários recursais.
DO PREQUESTIONAMENTO
Em face do disposto nas súmulas n° 282 e n° 356 do STF e n° 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação interposto pela FARMACIA E DROGARIA NISSEI S/A.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005707211v5 e do código CRC a8b6239b.
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