Apelação Cível Nº 5002512-23.2023.4.04.7110/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelo MPF e pelo IF SULRIOGRANDENSE em face de sentença proferida com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial para, reconhecendo a ilegalidade do ato administrativo praticado, condenar o IFSUL a realizar a matrícula do autor no Curso Técnico em Química – Integrado - Manhã, para o qual logrou aprovação no Vestibular de Verão 2023, edital 178/2022, na modalidade de cotas destinadas aos candidatos autodeclarados pretos e pardos.
Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados em R$ 8.441,84 (oito mil, quatrocentos e quarenta e um reais e oitenta e quatro centavos), nos termos do item 4.1 da Tabela de Honorários da OAB, Seccional do Rio Grande do Sul, por força do disposto no artigo 85, §§ 8º e 8ºA, do Código de Processo Civil.
Deixo de condená-la ao pagamento de custas processuais (art. 4.º, inc. I, da Lei 9.289/96).
Condeno, entretanto, o IFSUL ao reembolso dos honorários periciais adiantados pela Justiça Federal do Rio Grande do Sul.
Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sendo questionadas, em contrarrazões, questões resolvidas na fase de conhecimento e não impugnáveis via agravo de instrumento, intime-se o recorrente para, no prazo de 15 dias, apresentar manifestação, na forma do art. 1009, § 2.º, do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
O Ministério Público Federal insurge-se contra a realização de perícia dermatológica baseada na Escala de Fitzpatrick para aferição de cota racial. O Parquet sustenta que tal método é inadequado, pois a referida escala se destina apenas a avaliar a capacidade de bronzeamento e sensibilidade solar, não possuindo correspondência com as categorias étnico-raciais do IBGE. Argumenta que o pertencimento ao grupo racial negro (pretos ou pardos) deve ser verificado pelo conjunto de características fenotípicas (como cabelos, boca, nariz e formato do rosto) e não por um traço isolado como a cor da pele ou fototipo. O MPF defende que o pardo, para fins de ações afirmativas no Brasil, é a pessoa negra de pele clara que possui traços negróides, e não o "branco não-europeu". Assim, a perícia médica seria incabível por não se prestar a determinar o fenótipo do candidato, o qual deve ser aferido por Comissão de Heteroidentificação plural e capacitada.
O IFSUL, por sua vez, busca a reforma da sentença que garantiu a matrícula do candidato, defendendo a legalidade e a soberania do procedimento de heteroidentificação. A instituição ressalta que a autodeclaração não possui valor absoluto e está sujeita à verificação por banca especializada, conforme previsto em edital e respaldado pelo STF na ADPF 186. Sustenta que o Judiciário deve se limitar ao controle de legalidade, não podendo substituir o mérito da decisão administrativa da comissão, que agiu com imparcialidade e isonomia.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
O Juízo da 2ª Vara Federal de Pelotas, em sentença proferida pelo Exmo. Juiz Federal CRISTIANO BAUER SICA DINIZ, assim se pronunciou acerca da controvérsia:
II )
Conforme desponta da inicial, a parte autora questiona ato administrativo praticado com fundamento em conclusão da Comissão de Heteroidentificação da parte ré, que cancelou sua matrícula diante do fato de que não estariam presentes as características fenotípicas necessárias para justificar o ingresso nas cotas destinadas aos candidatos pretos e pardos.
Considerando o princípio da separação das funções estatais, cabe ao Poder Judiciário, no exercício das atribuições que lhe são inerentes, o respeito às decisões exaradas pela Administração, especialmente aquelas que estão compreendidas no que se denomina de "mérito administrativo". Com relação especificamente aos atos praticados pelas Comissões de Heteroidentificação, transmuda-se, tal compreensão, na necessária primazia das conclusões desta comissão em relação às impressões do magistrado quanto ao preenchimento, ou não, dos requisitos para o ingresso por meio de cotas.
Com base nesse entendimento, em diversos casos que chegaram a este Juízo por conta das decisões proferidas pelas comissões do IF-Sul e da UFPel, no que se refere ao preenchimento dos requisitos para o ingresso nas cotas destinadas aos pretos e pardos, primou-se pela prevalência das conclusões exaradas pela Comissão de Heteroidentificação, justamente para evitar a mera substituição das conclusões desta pelas conclusões do magistrado.
Entretanto, considerando a evolução da jurisprudência sobre o tema e diante da finalidade da política de cotas, instituída como instrumento de Direito Antidiscriminatório, voltada à representatividade de indivíduos pretos ou pardos nas instituições de ensino superior, tornou-se necessária a revisão do entendimento até então adotado, afastando-se as conclusões das Comissões de Heteroidentificação nos casos em que, por diversos fatores, mostrarem-se despidas de justificativa razoável.
Embora o sistema de heteroidentificação se mostre legítimo, especialmente como mecanismo voltado a impedir fraudes no acesso às vagas destinadas aos indivíduos autodeclarados pretos e pardos, não se pode perder de vista a finalidade da referida ação afirmativa, qual seja, o combate a fatores históricos de discriminação, com a necessária representatividade dos negros e pardos nas universidades públicas. Dessa forma, longe de atingir unicamente aqueles que apresentem a cor preta, a ação afirmativa da reserva de cotas deve abranger todo e qualquer indivíduo que, apresentando aspectos mínimos fenotípicos, esteja inserido em contexto capaz de demonstrar a possibilidade de que já tenha sido, ou possa vir a ser, atingido por fatores discriminatórios.
Acerca do tema, especialmente quanto aos limites e a finalidade da atuação das Comissões de Heteroidentificação, transcrevo entendimento que vem sendo adotado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DA ANTIDISCRIMINAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÕES AFIRMATIVAS. AUTODECLARAÇÃO E HETEROIDENTIFICAÇÃO ÉTNICO-RACIAL. OBJETIVOS E DESTINATÁRIOS DAS AÇÕES AFIRMATIVAS. POLÍTICAS PÚBLICAS E IDENTIDADE ÉTNICO-RACIAL NEGRA (PESSOAS PRETAS E PARDAS). CONTROLE JUDICIAL. 1. No âmbito do Direito Constitucional e do Direito da Antidiscriminação, ações afirmativas são medidas que, conscientes da situação de discriminação vivida por certos indivíduos e grupos, visam a combater tal injustiça, por meio da adoção de medidas concretas. 2. A tarefa da comissão é identificar, à luz dos fins e do horizonte da política pública, quem é destinatário das ações afirmativas como beneficiário, jamais proceder a classificações identitárias étnico-raciais ou atribuição delas para outros fins, para outras políticas ou para outras esferas. 3. A autodeclaração é ponto de partida legítimo para a definição identitária quanto ao pertencimento aos grupos destinatários das ações afirmativa. 4. A tarefa heteroidentificatória da comissão não implica derrogação da autodeclaração, mas atividade complementar e necessária, dissipando dúvidas e via de regra confirmatória da autodeclaração, visando à consecução dos objetivos das ações afirmativas. 5. No exercício de sua tarefa heteroidentificatória, a comissão deve corrigir eventual autoatribuição identitária dissonante dos fins da política pública, iniciativa que não se confunde com lugar para a confirmação de percepções subjetivas ou satisfação de sentimentos pessoais, cuja legitimidade não se discute nem menospreza, mas que não vinculam, nem podem dirigir, a política pública. 6. Na atividade de identificação étnico-racial, o que importa, tanto para a autodeclaração, quanto para a heteroidentificação, é a "raça social", uma vez que a discriminação e a desigualdade de oportunidades atuam de modo relacional, no contexto das relações sociais e intersubjetivamente. 7. A previsão de consideração exclusiva dos aspectos fenotípicos, presente na política pública, deve ser compreendida contextualmente, uma vez que a compreensão da raça social, da identidade racial e do racismo subjacentes às ações afirmativas é sociológica, política, cultural e histórica, e não em investigações biológicas. 8. A autodeclaração requer interpretação cuidadosa, livre de preconceitos ou desconfianças prévias de dolo ou simulação quando legitimamente questionada a identidade autoatribuída, dada a complexidade do fenômeno identitário, onde um mesmo indivíduo pode experimentar uma multiplicidade de identidades nos diversos ambientes em que vive e transita, num mesmo momento ou ao longo de sua trajetória de vida. 9. A comissão pode concluir por identidade étnico-racial diversa daquela inicialmente autodeclarada, sem que esteja presente má-fé, em virtude de conclusão por identidade étnico-racial social diversa daquela autodeclarada. 10. A imputação de declaração falsa na autoatribuição identitária, decorrente do compromisso institucional com a higidez da política pública, deve ser reservada para a hipótese em que efetivamente o candidato tenha agido conscientemente de má-fé, em situações onde não paire dúvida. 11. Nas ações afirmativas, não está em questão pretensa "verdade sobre a raça", muito menos atuação de "tribunal racial"; a função da comissão é, atenta às dinâmicas concretas de discriminação, identificar os destinatários da política pública. 12. A invocação de "mestiçagem" étnico-racial, antes de inviabilizar, reforça a importância da tarefa das comissões, pois este fenômeno, ao contrário de dissolver, perpetua discriminações ("a mistura racial nunca é representada exatamente como fusão; opera, seja positivamente (no branqueamento) ou negativamente (quando pensada como enegrecimento), algum tipo de hierarquia"). 13. No controle judicial da atividade das comissões há que observar a legitimidade das decisões administrativas, sendo insubsistentes juridicamente "conclusões administrativas insustentáveis", tais como aquelas afastadas de qualquer consenso científico ou refutadas inequivocamente pelo estado da arte do conhecimento especializado, aquelas que incorrem em erro grosseiro e aquelas que desconsideram elementos inequívocos cuja presença resultaria em inversão da decisão, como também, decorrentes de desvio de finalidade. 14. Caso em que a documentação aportada aos autos não permite afirmar que a comissão de heteroidentificação tenha incorrido em erro grosseiro ao concluir que a impetrante não apresenta fenótipo de pessoa da raça parda, razão pela qual deve prevalecer a conclusão a que chegou a comissão. 15. Remessa oficial provida para o fim de denegar a segurança. (TRF4 5002556-09.2022.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 17/10/2023)
Ainda no que toca ao conceito de raça social, tendo em conta que as ações afirmativas estão diretamente relacionadas ao racismo enquanto fenômeno social, transcrevo o ensinamento de Adilson José Moreira (Tratado de Direito Antidiscriminatório, pg. 555) sobre o tema:
A disriminação racial é um meio de operação normal de uma organização que pode ser entendida como uma ordem racial. Essa expressão designa um tipo de funcionamento social no qual sistemas como a cultura, a política e a economia operam a partir de processos racializados. A raça determina a forma como esses sistemas sociais operam e como eles organizam aspectos centrais da vida social; a discriminação racial se torna um aspecto pervasivo da realidade. Uma sociedade que opera como uma ordem racial classifica grupos humanos em grupos raciais, o que será utilizado para atribuir um status social privilegiado a certas pessoas e um status social subordinado a outras.
(...)
O tema da discriminação racial não pode ser adequadamente compreendido sem uma referência a um assunto geralmente ignorado por muitos estudos sobre racismo na nossa sociedade: os arranjos sociais coletivos que giram em torno do que alguns autores chamam de política identitária branca. Como afirmamos anteriormente, o racismo é um sistema de dominação que almeja reproduzir vantagens materiais e culturais para os membros do grupo racial dominante. Mecanismos de discriminação racial procuram garantir que pessoas brancas tenham acesso privilegiado ou exclusivo a oportunidades sociais, o que pode ser alcançado por meio da diferenciação de status cultural.
Ainda sobre aspectos que tangenciam com o tema das ações afirmativas, oportuna a transcrição do entendimento do referido autor sobre o conceito de raça (Tratado de Direito Antidiscriminatório, pg. 560):
Estudos mais recentes sobre a raça classificam-na como uma construção social. Os que a compreendem dessa forma argumentam que a raça não existe como uma realidade biológica, mas sim como um mecanismo de classificação de indivíduos decorrente de um processo cultural chamado de racialização. Membros de um grupo racial dominante têm o poder de criar sentidos culturais, poder que utilizam para atribuir conotações negativas a traços fenotípicos dos grupos humanos que querem explorar economicamente. Assim, não temos raças humanas, mas processos culturais a partir dos quais categorias de classificação de seres humanos são criadas em um contexto histórico específico.
(...)
Dessa forma, partindo da premissa de que mecanismos discriminatórios estão inseridos num contexto de superioridade branca, a legislação de regência estabeleceu, entre os sujeitos beneficiários das cotas, aqueles que se autodeclararem pretos e pardos, relacionando o número de vagas a serem destinadas à proporção da população da unidade da Federação, segundo o último censo do IBGE, como segue (art. 5º da Lei 12.711/12):
Art. 5º Em cada instituição federal de ensino técnico de nível médio, as vagas de que trata o art. 4º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo do IBGE.
O Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/10), por sua vez, define a população negra como o conjunto de pessoas autodeclaradas pretas e pardas, aliando esse conceito ao quesito de cor ou raça utilizado pelo IBGE, como segue:
Art. 1o Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.
Parágrafo único. Para efeito deste Estatuto, considera-se:
(...)
IV - população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga;
O IBGE, por sua vez, quando da elaboração do censo, utiliza-se primordialmente da autodeclaração dos indivíduos para o enquadramento dos mesmos como negros, pardos ou brancos. Dessa forma, considerada a evidente miscigenação da população brasileira, impõe-se uma interpretação da norma que não restrinja indevidamente a finalidade da ação afirmativa, alijando do processo indivíduos não brancos, com fundamento unicamente em aspectos fenotípicos considerados insuficientes por parte das comissões. Não obstante detenha a Comissão de Heteroidentificação a prerrogativa de aferir a compatibilidade da autodeclaração com aspectos fenotípicos característicos dos destinatários das cotas, essa avaliação não deve se sobrepor à autodeclaração, nem mesmo desconsiderar outros fatores que, aliados às condições pessoais do sujeito, permitam concluir seja ele enquadrado como destinatário da política pública.
No caso dos autos, não obstante as considerações exaradas pela Comissão de Heteroidentificação de que o autor não preenchia os critérios fenotípicos de pessoa parda, a análise das fotografias anexas à inicial e a narrativa da parte no sentido de que já foi vítima de preconceito apontam para a presença de dúvida razoável, capaz de afastar as conclusões da comissão, com a prevalência da autodeclaração.
Ademais, diante da relevância da controvérsia estabelecida e na tentativa de conferir maior credibilidade às conclusões acerca da presença, ou não, das características fenotípicas da parte, especialmente em razão da elevada carga de subjetividade em tal análise, determinou-se a realização de perícia médica, no curso da demanda, cujas conclusões também vão no sentido de que o candidato possui características que permitem seu enquadramento como pardo - não branco:
Colaciono, por oportuno, precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no sentido de que, na presença de elementos que ponham em dúvida as conclusões da Comissão de Heteroidentificação, deve prevalecer o conteúdo da autodeclaração:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. FENÓTIPO. PROVA PERICIAL. PREVALÊNCIA SOBRE A CONCLUSÃO DA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CONTINUIDADE DO CANDIDATO NO CERTAME. 1. Em ação na qual se discute, para fins de concorrência em concurso público como cotista, a identificação do grupo étnico ou da raça a que pertence o candidato, havendo prova pericial judicial que concluiu no sentido de que o fenótipo do candidato se enquadra na cor morena ou parda, tal elemento de prova deve prevalecer sobre a conclusão exarada pela comissão de avaliação, uma vez que a prova judicial foi produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, por profissional qualificada, equidistante das partes e desinteressada no resultado do processo. 2. O reconhecimento da ilegalidade do ato que considerou o autor inapto no procedimento de heteroidentificação e o eliminou do concurso é suficiente para, desde que atendidas as demais condições, garantir a sua continuidade no concurso. (TRF4, AC 5002215-58.2019.4.04.7012, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 29/06/2022)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO. CONTROLE POSTERIOR. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO. INSCRIÇÃO NÃO HOMOLOGADA. RECONHECIMENTO SOCIAL DA IDENTIDADE AUTODECLARADA. ATO ADMINISTRATIVO DESARRAZOADO. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O STF reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 12.990/14, por entender válida a reserva de vagas, sujeitando a autodeclaração a legítimo controle administrativo, segundo o critério de heteroidentificação, e desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2. Embora a autodeclaração sirva, num primeiro momento, de autorização para o candidato concorrer às vagas reservadas aos cotistas, é inevitável que essa declaração pessoal seja submetida posteriormente ao escrutínio da Administração Pública, a fim de se coibir eventuais fraudes. 3. O rigor judicial em relação ao dever de fundamentação das decisões proferidas nos procedimentos administrativos das Comissões de Heteroidentificação não pode se sobrepor à realidade da situação analisada, sob pena de se chancelar que candidatos brancos continuem ocupando as vagas destinadas aos candidatos negros (pretos ou pardos). 4. Não cabe ao Poder Judiciário desconstituir tais decisões com base apenas no fundamento de insuficiência da motivação administrativa, até porque não existem parâmetros objetivos estritos para se definir o conceito fenotípico de negro (preto ou pardo). 5. Justamente por essa razão é criada uma Comissão Especial, formada por membros especialistas na temática, os quais têm as credenciais para emitir o parecer mais coerente possível para cada caso concreto, a fim de contribuir para que a seleção dos beneficiários das cotas seja assertiva e consistente em termos de política pública de inserção dos grupos a que ela se destina. 6. Considerando a diversidade presente na população negra brasileira, quando se trata de situação concreta capaz de gerar dúvidas, entendo que a comissão de heteroidentificação terá de buscar elementos de convicção subsidiários para fundamentar sua decisão. 7. As fotos pessoais do autor, em diferentes idades, bem como de seu pai e avós paternos, corroboram sua autodeclaração étnico-racial enquanto pessoa negra (parda). Ademais, o autor já teve sua autodeclaração confirmada em concurso público anterior. Por fim, juntou prova que documenta ter sofrido racismo. (TRF4, AC 5013431-10.2019.4.04.7208, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 24/11/2021)
Nesse contexto, tenho que deve ser acolhido o pedido deduzido na inicial, com a declaração de nulidade do ato praticado pela Comissão de Heteroidentificação e consequente reconhecimento do direito ao ingresso no Curso Técnico em Química – Integrado - Manhã, na condição de cotista, diante da prevalência da autodeclaração.
A sentença, por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria e alinhada aos precedentes deste Tribunal, deve ser mantida por seus próprios fundamentos, que passam a integrar as razões de decidir do presente voto.
Ressalte-se que esta Turma já havia se debruçado sobre a matéria quando da análise do AI nº 5016587-57.2023.4.04.0000, oportunidade em que proferi decisão nos seguintes termos:
"(...)
Em que pese a argumentação da parte agravante, tenho que não existem elementos probatórios suficientemente hábeis para proferir juízo contrário à decisão ora agravada, a qual está alinhada à citada decisão proferida pela Corte Especial deste Tribunal, bem como a outros acórdãos dos quais cito as seguintes ementas:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS. PARDOS E AFRO-DESCENDENTES. ZONA CINZENTA. ANCESTRALIDADE. 1. Em que pese os traços fenótipos serem critérios primordiais para a aferição da validade da autodeclaração, não se olvida que a primazia da autodeclaração busca justamente assegurar ao indivíduo que, ainda que não detenha traços externos marcantes, tenha experimentado os efeitos nefastos do preconceito racial durante seu desenvolvimento humano. 2. Não se está a admitir, como não se admite pela legislação, que a hereditariedade seja critério subsidiário a tanto. Mas que, em hipóteses para as quais os traços fenótipos sejam objeto de controvérsia, as chamadas zonas cinzentas, se instaure a possibilidade de comprovação da validade da autodeclaração. (TRF4, AG 5023730-39.2019.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora para Acórdão VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 22/08/2019)
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ENSINO SUPERIOR. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. HAVENDO DUVIDA QUANTO A DEFINIÇÃO RACIAL DEVE PREVALECER A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. 1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos suficientes que atestem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do disposto no art. 300 do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Lei nº12.990/14, em que dispõe como legítimo o controle da autodeclaração a partir de critérios subsidiários de heteroidenficação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. É indevido o parecer emitido pela comissão de verificação que, de forma sumária, conclua apenas pelo critério da heteroidentificação, sem qualquer fundamentação e sem levar em consideração a autodeclaração do candidato e os documentos por ele juntados. 4. De acordo com a subjetividade que subjaz à definição do grupo racial de uma pessoa por uma comissão avaliadora e havendo dúvida quanto a isso, tem-se que a presunção de veracidade da autodeclaração deve prevalecer. (TRF4, AG 5036733-61.2019.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora para Acórdão CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, juntado aos autos em 20/02/2020)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO VESTIBULAR UFRGS. SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO ÉTNICO-RACIAL PRESTADA POR CANDIDATO. PROCEDIMENTO DE AFERIÇÃO POR COMISSÕES DA UNIVERSIDADE. ILEGALIDADE. DEFERIMENTO DA MATRÍCULA. 1. O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Lei n.º 12.990/14 - dispõe sobre a reserva de vagas aos negros e pardos em concursos públicos - entendendo legítimo o controle da autodeclaração étnico-racial de candidato, a partir de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2. É ilegal o parecer emitido pelas comissões que, de forma sumária, conclua apenas pelo critério da heteroidentificação, sem qualquer fundamentação e sem levar em consideração a autodeclaração do candidato e os documentos por ele juntados. 3. De acordo com as razões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, de forma unânime, nas hipóteses situadas em zonas cinzentas, há de prevalecer a autodeclaração quando inexistirem elementos concretos que permitam concluir ter o indivíduo se utilizado da reserva de vagas de forma indevida, contrariando, pois, a finalidade da política afirmativa contida na Lei 12.990/14. (TRF4, AG 5017470-43.2019.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator para Acórdão ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 07/09/2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SISTEMA DE COTAS. PESSOA PARDA. AUTODECLARAÇÃO. COMISSÃO DE VALIDAÇÃO DA UNIVERSIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS RELEVANTES. COMPROVAÇÃO. DEFERIMENTO. Não cabe ao Poder Judiciário estabelecer critérios a políticas afirmativas estabelecidas pelo Poder Executivo e que dele necessite de ato ulterior a fim de regulamentá-las, mas isto não impossibilita que o Judiciário reflita sobre o tema a partir da análise da legalidade e da finalidade da política pública adotada, quando da inexistência de regulamentação específica acerca da questão. Nessa perspectiva, o STF fixou na dignidade humana o critério orientador à fiscalização pela Administração. Confronta-se a intenção fraudulenta do candidato que, não tendo sido atingido pelas mazelas históricas do preconceito racial ínsitos à sociedade brasileira, busca obter vantagem indevida frente à importante política pública adotada pelo Poder Executivo. No caso dos autos, o autor aduziu que se enquadra como pessoa parda, não somente pelas características fisionômicas apresentadas, mas também pela sua ancestralidade. Neste sentido, diante de documentos comprovatórios, tenho que possível detectar que o autor preenche as características para aprovação no concurso público pelo sistema de cotas, não apenas por suas características fisionômicas mas, também, pela sua ancestralidade e pelo seu histórico familiar. (TRF4, AG 5010381-66.2019.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 17/07/2019)
(...)"
Diante desse alinhamento entre a decisão de primeiro grau e o entendimento previamente firmado por esta Corte, não se verifica qualquer elemento novo, fático ou jurídico, capaz de justificar a alteração do julgado.
Quanto à insugência do MPF sobre a utilização da Escala de Fitzpatrick, a sentença demonstra que a perícia não se limitou a esse critério isolado. O laudo pericial acolhido pelo juízo realizou um exame fenotípico abrangente, observando que o autor apresenta características que o enquadram no grupo de pessoas pardas, tais como a textura do cabelo e traços faciais, além da pigmentação da pele. O magistrado destacou que a Escala de Fitzpatrick foi utilizada apenas como um dos componentes técnicos para objetivar a análise, não substituindo a avaliação do fenótipo como um todo, mas servindo para corroborar a conclusão de que o candidato possui traços negroides suficientes para a fruição da política de cotas.
Assim, não há razão para modificar a sentença.
Honorários advocatícios
Considerando o não provimento das apelações, a verba honorária deve ser majorada em favor do patrono da parte vencedora, em atenção ao disposto no art. 85, §11, do novo CPC.
Assim sendo, majoro em 20% os honorários advocatícios fixados na sentença.
Prequestionamento
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
Conclusão
- Mantida a sentença de reconhecimento do direito à matrícula do autor no Curso Técnico em Química – Integrado - Manhã, para o qual logrou aprovação no Vestibular de Verão 2023, edital 178/2022, na modalidade de cotas destinadas aos candidatos autodeclarados pretos e pardos;
- honorários majorados com base no art. 85, 11º, do CPC.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005719182v2 e do código CRC 0a2a001b.
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Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
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