EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5025715-50.2023.4.04.7001/PR
RELATOR: Juiz Federal NIVALDO BRUNONI
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração contra acórdão que restou assim ementado:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. MULTA ADMINISTRATIVA. FIXAÇÃO EM SALÁRIO-MÍNIMO. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE FARMACÊUTICO RESPONSÁVEL TÉCNICO. AUTUAÇÃO VÁLIDA. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME:
1. Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou procedentes embargos à execução fiscal, extinguindo a execução por considerar inconstitucional a fixação da multa com base em salário-mínimo e por questionar a validade da autuação por ausência de farmacêutico responsável técnico.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2. Há duas questões em discussão: (i) a constitucionalidade da fixação de multa administrativa em múltiplos de salário-mínimo; e (ii) a validade da autuação por ausência de profissional farmacêutico devidamente indicado como responsável técnico durante o horário de funcionamento do estabelecimento.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3. A fixação de multa administrativa em múltiplos do salário-mínimo é constitucional, conforme tese firmada pelo STF no Tema 1244 (ARE 1409059), que estabelece não haver violação ao art. 7º, IV, da CF/1988.
4. A autuação por ausência de profissional habilitado para o exercício das atividades no momento das inspeções é válida, pois a legislação (Lei nº 6.839/1980, art. 1º; Lei nº 5.991/1973, arts. 15 e 16; Lei nº 13.021/2014, art. 6º, I) exige a presença de farmacêutico devidamente registrado como responsável técnico durante todo o horário de funcionamento.
5. A simples presença física de um farmacêutico no momento da fiscalização não é suficiente para afastar a infração, sendo necessária a anotação formal do contrato de trabalho ou CTPS do profissional junto ao Conselho Regional de Farmácia, com indicação de local e horário de atividade.
6. A jurisprudência do STJ (REsp n. 1.382.751/MG - Tema 573/STJ) e do TRF4 corrobora a competência dos Conselhos Regionais de Farmácia para fiscalizar e autuar a ausência de farmacêutico responsável técnico devidamente registrado.
7. A ausência de responsável técnico registrado e informado junto ao Conselho não apenas obstaculiza a fiscalização, mas também acarreta riscos à saúde da população, sendo a exigência um requisito imprescindível para o funcionamento de farmácias e drogarias.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
8. Recurso de apelação provido.
Tese de julgamento: 9. A fixação de multa administrativa em múltiplos do salário-mínimo é constitucional. A autuação por ausência de farmacêutico responsável técnico é válida quando não há registro formal do profissional junto ao Conselho Regional de Farmácia, mesmo que haja um farmacêutico presente no momento da fiscalização.
Embarga o conselho apontando reformatio in pejus relativo à verba honorária.
Embarga a farmácia apontando (a) omissão quanto à alegação de "ausência justificada dos farmacêuticos e na previsão legal do art. 17, da Lei Federal 5.991/1973", (b) omissão e violação à segurança jurídica a aplicação do Tema 1244 apesar da pendência de embargos de declaração e ausência de transito em julgado, (c) omissão quanto à alegação de que "nenhum dos dispositivos indicados apontam a obrigatoriedade de registro de horário de cada farmacêutico perante o Conselho Regional de Farmácia. Todos eles dizem respeito à presença de farmacêutico", (d) omissão quanto à alegação de inaplicabilidade do art. 1º da Lei nº 6.839/80 e (e) omissão quanto à fixação de honorários em duplicidade.
Intimadas as partes, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do NCPC.
Vejamos o caso dos autos, em que a FARMACIA E DROGARIA NISSEI apresentou embargos à execução fiscal, julgados improcedentes por este Colegiado.
Quanto à alegação de omissão quanto à alegação de "ausência justificada dos farmacêuticos e na previsão legal do art. 17, da Lei Federal 5.991/1973", diga-se que, analisando detidamente a situação fática, enquanto o art. 17 da Lei nº 5.991/1973 autoriza "o funcionamento de farmácia e drogaria sem a assistência do técnico responsável, ou do seu substituto, pelo prazo de até trinta dias, período em que não serão aviadas fórmulas magistrais ou oficiais nem vendidos medicamentos sujeitos a regime especial de controle", o art. 12 da Lei nº 13.021/2014 disciplina que o prazo legal é concedido na hipótese de baixa do profissional farmacêutico, para que o empresário possa se organizar e contratar novo profissional. Ou seja, a exceção pela ausência de profissional habilitado refere-se ao período que o profissional afastado estava inscrito perante o conselho, não outro. No caso dos autos, foram lavrados os AIs nº 21421810141230 e nº 20491904021018 em 02/04/2018, quando a profissional inscrita perante o conselho não estava com folga atribuída nem em período de férias, e profissional presente não estava em treinamento ou qualquer coisa do gênero, do que a exceção não se aplica e a aplicação da multa sob o fundamento sucinto do art. 24, parágrafo único da Lei nº 3.820/60 e Deliberação nº 831/2017 e demais dispositivos pertinentes citados no auto de infração goza de plena higidez.
Quanto à omissão quanto à violação à segurança jurídica na aplicação do Tema 1244, não há falar em necessidade de trânsito em julgado da decisão proferida no Recurso Extraordinário 827.996/PR, pois que, nos termos do caput do artigo 1.026 do Código de Processo Civil, os "embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso".
Oportuno transcrever a seguinte ementa de julgado do próprio Supremo Tribunal Federal (grifos adidos):
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIADO POLÍTICO. EFEITOS RETROATIVOS DA REPARAÇÃO ECONÔMICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. NÃO CONFIGURAÇÃO DE AÇÃO DE COBRANÇA. NÃO INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 269 E 271 DESTA CORTE. INTEGRAL CUMPRIMENTO DA PORTARIA DE ANISTIA. INCIDÊNCIA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CONSECTÁRIOS LEGALMENTE DEVIDOS. CABIMENTO DO WRIT. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA PROVIDO. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DO RE 817.338-RG. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DA MATÉRIA. INDEFERIMENTO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os valores retroativos previstos nas portarias de anistia deverão ser acrescidos de juros moratórios e de correção monetária, que, por serem consectários legais da condenação (art. 322, § 1º, do CPC/2015), incidem independentemente de pronunciamento judicial expresso. Precedente do Plenário: RE 553.710-ED, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 1º/8/2018, DJe 24/8/2018. 2. In casu, o recurso ordinário volta-se contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que assentou ser inviável ampliar o objeto da demanda para definição da quantia a ser adicionada a título de juros e correção monetária. 3. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Suprema Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: ARE 930.647-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 11/4/2016; ARE 940.027-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 14/4/2016 e AI 484.418-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Dje de 13/3/2009. 4. Agravo interno a que se NEGA PROVIMENTO. (STF, RMS 36382 AgR, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 15-4-2020, publicado em 13-5-2020)
Neste contexto, aplicável o entendimento exarado de mérito pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento o ARE 1409059, sob a sistemática de recursos repetitivo, pela constitucionalidade da fixação de multa administrativa em múltiplos de salários mínimos, tendo em vista o disposto no art. 7º, IV, da Constituição Federal.
Quanto à alegação de omissão quanto à alegação de que "nenhum dos dispositivos indicados apontam a obrigatoriedade de registro de horário de cada farmacêutico perante o Conselho Regional de Farmácia", dos processos administrativos juntados nos eventos 1 e 7, verifica-se autuação pela ausência de profissional habilitado para o exercício das atividades especificamente no momento das inspeções, forte no art. 24 da Lei nº 3.820/60 c/c Lei nº 6.839/870 c/c Lei nº 5.991/73, Lei nº 13.021/2014, Resoluções nº 596/14, 648/17 e Deliberações nº 937/2017 e 954/2018 e alterações. Tal legislação é o lastro, conforme fundamentação supra, para o procedimento exigido. Em todos os casos anotado no auto de infração a ausência de profissional habilitado para o horário perante o Conselho. A afirmação consta do voto condutor e qualquer pretensão modificativa configura exclusiva contrariedade à tese, o que deve ser veiculado pelo recurso cabível às instâncias superiores, não sendo os embargos de declaração meio adequado para modificação de entendimento.
Quanto à alegação de omissão quanto à alegação de inaplicabilidade do art. 1º da Lei nº 6.839/80, a questão não foi suscitada em exordial ou apelo, não havendo a falta apontada.
Quanto à condenação sucumbencial, por fim, a sentença de procedencia fixou em 20% em favor da parte embargante. O acórdão inverteu a condenação e fixou em 10% em favor da parte embargada. O percentual inferior em favor de parte diversa passa ao largo do conceito de reformatio in pejus. Ainda, a condenação é cabível na esteira do entendimento do STJ no Tema 581, fixou posição no sentido de que, "Tendo sido fixados honorários advocatícios em embargos à execução fiscal que culminou com a extinção de parte do débito executado, não cabe nova fixação de verba honorária no feito executivo, sob pena de condenação em duplicidade" (TRF4, AC 5023668-87.2015.4.04.7000, DÉCIMA SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ ANTONIO BONAT, juntado aos autos em 09/03/2023). É dizer, em síntese, que a regra é a condenação única em uma das ações, podendo haver dupla condenação desde que não ultrapassado o percentual máximo previsto a título de honorários sucumbenciais no CPC, qual seja 20% do valor dado à causa. Neste contexto, ainda em trâmite a execução fiscal, a condenação em embargos à execução no percentual de 10% do valor da causa está dentro dos limites legais e jurisprudenciais.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, sem modificação final do julgado.
Documento eletrônico assinado por NIVALDO BRUNONI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005682246v6 e do código CRC 1648c5ec.
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