Apelação/Remessa Necessária Nº 5000520-77.2025.4.04.7103/RS
RELATOR: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN
RELATÓRIO
O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: Trata-se de ação pelo procedimento comum ajuizada por BRASIL FREE SHOP COMERCIO VAREJISTA DE MERCADORIAS LTDA. em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, pretendendo a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao recolhimento da contribuição ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização – FUNDAF, com a abstenção de novas cobranças, bem como a condenação da ré à restituição ou compensação dos valores recolhidos a tal título nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, devidamente corrigidos ().
Sobreveio sentença julgando procedente o pedido para declarar a inexigibilidade do recolhimento de valores destinados ao FUNDAF e condenar a União à repetição do indébito, via restituição ou compensação, observada a prescrição quinquenal e com atualização pela taxa Selic ().
Irresignada, apela a União. Afirma que a jurisprudência sobre o tema se refere a instalações portuárias de uso público, e não de uso privativo, como alega ser o caso da autora. Defende que a cobrança possui natureza de preço público ou tarifa, pois a adesão ao regime é voluntária, faltando-lhe a característica da compulsoriedade. Acrescenta que a exação se destina a ressarcir custos extraordinários de fiscalização. Requer o provimento do recurso para, ao reformar a sentença, julgar improcedente o pedido ().
Apresentadas as contrarrazões, a parte autora sustenta que a argumentação da apelante sobre instalações portuárias é alheia ao caso, que trata de loja franca em fronteira terrestre. Assevera que a exação possui nítida natureza de taxa, não sendo eletiva, mas sim compulsória para a operação no regime especial, e que, por isso, sua instituição por atos infralegais viola o princípio da legalidade. Postula o não provimento do apelo, com a manutenção da sentença em todos os seus termos ().
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
A apelação interposta apresenta-se formalmente regular e tempestiva. A União é isenta de custas.
Reexame necessário
Tendo em vista que o valor da condenação/proveito econômico ultrapassa 1.000 (mil) salários mínimos, cabível a remessa necessária (art. 496, § 3º, I, do CPC).
Mérito
Em síntese, a controvérsia central gira em torno da natureza jurídica e da legalidade da cobrança de valores destinados ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (FUNDAF) das empresas que operam no regime de loja franca em fronteira terrestre.
O Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização Foi instituído pelo Decreto-lei 1.437, de 1975, com o objetivo precípuo de fornecer recursos para o desenvolvimento e o aperfeiçoamento da fiscalização dos tributos federais:
Art 6º. Fica instituído, no Ministério da Fazenda, o Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF, destinado a fornecer recursos para financiar o reaparelhamento e reequipamento da Secretaria da Receita Federal, a atender aos demais encargos específicos inerentes ao desenvolvimento e aperfeiçoamento das atividades de fiscalização dos tributos federais e, especialmente, a intensificar a repressão às infrações relativas a mercadorias estrangeiras e a outras modalidades de fraude fiscal ou cambial, inclusive mediante a instituição de sistemas especiais de controle do valor externo de mercadorias e de exames laboratoriais.
Parágrafo único. O FUNDAF destinar-se-á, também, a fornecer recursos para custear: (Incluído pela lei nº 9.532, de 1997)
a) o funcionamento dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, inclusive o pagamento de despesas com diárias e passagens referentes aos deslocamentos de Conselheiros e da gratificação de presença de que trata o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 5.708, de 4 de outubro de 1971;
b) projetos e atividades de interesse ou a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive quando desenvolvidos por pessoa jurídica de direito público interno, organismo internacional ou administração fiscal estrangeira;
c) o Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira, destinado à carreira Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil.
Diante disso, o art. 22 do Decreto-lei 1.455, de 1976, definiu como um de seus colaboradores os permissionários de serviços aduaneiros:
Art 22. O regulamento fixará a forma de ressarcimento pelos permissionários beneficiários, concessionários ou usuários, das despesas administrativas decorrentes de atividades extraordinárias de fiscalização, nos casos de que tratam os artigos 9° a 21 deste Decreto-lei, que constituirá receita do Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF, criado pelo Decreto-lei número 1.437, de 17 de dezembro de 1975.
Na sequência, os Regulamentos Aduaneiros atribuíram competência à Secretaria da Receita Federal do Brasil para editar normas complementares sobre a remuneração devida ao FUNDAF (art. 566 do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto 91.030/85, art. 723 do do Decreto 4.543/02 e art. 815 do Decreto 6.759/09).
A IN RFB 2075/22, que revogou a IN 863/08, dispõe sobre o regime aduaneiro especial de loja franca em seu art. 53, prevendo que os percentuais devem incidir sobre a receita das vendas em relação aos beneficiários de loja franca, que ficam obrigados ao ressarcimento das despesas administrativas relativas às atividades extraordinárias de fiscalização ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (FUNDAF):
Art. 53. A beneficiária do regime aduaneiro especial de loja franca fica obrigada a ressarcir o Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (Fundaf), instituído pelo Decreto-Lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975, em decorrência das despesas administrativas relativas às atividades extraordinárias de fiscalização, no montante resultante da aplicação dos seguintes percentuais sobre a receita bruta com vendas:
I - de mercadorias de origem estrangeira: 6% (seis por cento); e
II - de mercadorias de origem nacional, inclusive as exportadas sem saída do território nacional, cuja entrega se dê a pessoa jurídica beneficiária do regime: 3% (três por cento).
§ 1º Permanecem inalterados os percentuais de recolhimento do Fundaf fixados antes da data da publicação da Portaria MF nº 204, de 22 de agosto de 1996, para as lojas francas que se encontravam em funcionamento naquela data.
§ 2º O recolhimento da contribuição ao Fundaf far-se-á até o 10º (décimo) dia do mês subsequente ao da ocorrência dos fatos que geraram o débito, em função da receita auferida com a venda de mercadorias efetuada no mês anterior.
§ 3º No caso de loja franca em porto ou aeroporto, o disposto neste artigo aplica-se apenas às vendas realizadas em suas unidades de venda localizadas em porto ou aeroporto.
Como se pode inferir da legislação, o pressuposto da exigência é o exercício da fiscalização alfandegária, que se materializa no controle das operações comerciais da autora no regime de loja franca, caracterizando, assim, exercício regular do poder de polícia.
Considerando que tal atividade de fiscalização é atividade típica estatal, o recolhimento da contribuição é compulsório, pois a autora não possui a liberdade de se sujeitar ou não à fiscalização da RFB para operar no regime.
Os valores devidos ao FUNDAF não constituem, portanto, preço público, mas sim espécie de taxa, nos termos do art. 145, II, da CF c/c o art. 78 do CTN, uma vez que são destinados a custear atividades estatais típicas de polícia.
Segundo a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, o elemento nuclear para identificar e distinguir taxa e preço público é o da compulsoriedade, presente na primeira e ausente na segunda espécie, nos termos explicitados na Súmula 545/STF:
"Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu".
Justamente em face de sua compulsoriedade, a exação ao FUNDAF está sujeita às limitações constitucionais ao poder de tributar, dentre elas o princípio da legalidade estrita (CF, art. 150, I), que impõe a presença de todos os aspectos da tipicidade tributária (aspecto material, aspecto pessoal, aspecto espacial, aspecto temporal e aspecto quantitativo) na lei instituidora do tributo.
No caso, todavia, uma vez que os seus elementos constitutivos estão previstos não em lei, mas em atos regulamentares da Receita Federal, a referida taxa encontra-se em desconformidade com o citado princípio, por indevida delegação de competência prevista no Decreto-Lei 1.455, de 1976, o qual não mais subsiste, por força do disposto no art. 25 do ADCT.
Nesse sentido são os precedentes do STJ:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. VALORES COBRADOS A TÍTULO DE FUNDO ESPECIAL DE DESENVOLVIMENTO E APERFEIÇOAMENTO DAS ATIVIDADES DE FISCALIZAÇÃO - FUNDAF. NATUREZA JURÍDICA DE TAXA. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO EM DISPOSITIVO LEGAL APTO A SUSTENTAR A TESE RECURSAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. (...) III - O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual os valores cobrados a título de remuneração para o FUNDAF (Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização) ostentam natureza jurídica na atividade de exploração de instalação portuária de uso público. (...) VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.946.996/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 17/2/2022.)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO E OBSCURIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO BASEADO EM PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA. INSTALAÇÃO PORTUÁRIA DE USO PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDAF. NATUREZA JURÍDICA DE TAXA. (...) 2. Quanto à exploração de instalação portuária de uso público, é assente no STJ que os valores cobrados a título de remuneração para o Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF têm natureza jurídica de Taxa. Precedentes: AgInt no REsp 1.585.707/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.8.2016; AgRg no REsp 1.286.451/SC, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 23.10.2013; REsp 1.275.858/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.9.2013. (...) (EDcl no REsp n. 1.690.101/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 23/11/2018.)
De igual forma, a jurisprudência deste Tribunal reconhece a inexigibilidade da contribuição ao FUNDAF:
TRIBUTÁRIO. FUNDAF - FUNDO ESPECIAL DE DESENVOLVIMENTO E APERFEIÇOAMENTO DAS ATIVIDADES DE FISCALIZAÇÃO. TAXA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A contribuição ao FUNDAF constitui taxa, porquanto compulsória e destinada a custear atividades estatais típicas de polícia. Precedentes desta Corte e do STJ. (TRF4, AC 5001719-55.2021.4.04.7110, Primeira Turma, em out/2024)
Nesse sentido também: TRF4, AC 5000015-28.2021.4.04.7103, Primeira Turma, nov/2023; TRF4, AC 5095650-16.2019.4.04.7100, Primeira turma, em nov/2022.
Logo, em se tratando de taxa, a base de cálculo e a alíquota deveriam ser fixadas por lei e não por ato normativo da RFB (IN 863/2008, revogada pela IN RFB 2075/22), sendo inexigível.
Não merece reforma a sentença recorrida.
Compensação / Restituição
Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus o contribuinte à compensação dos tributos recolhidos a maior (Súmula 213 do STJ), condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), observando-se o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e na IN 2055/21, assim como o período prescricional de que trata o art. 3º da LC 118/05 (quinquênio anterior ao ajuizamento da ação até seu trânsito em julgado).
No que toca à compensação cruzada, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei 11.457/2002, incluído pela Lei 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (IN 2055/21).
O STF, assim como o STJ, tem entendido que a lei aplicável em matéria de compensação é aquela vigente da data do encontro de contas, entre créditos e débitos. São reiterados os precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não existe direito adquirido a determinado regime jurídico, razão por que o contribuinte deve sujeitar-se aos limites da compensação segundo a lei vigente no momento do encontro de contas (STF, ARE 649.737, AIs 554.414, 649.389, 696.196).
As limitações, portanto, deverão ser observadas se este for o diploma legal vigente por ocasião da compensação.
Atualização monetária
A sentença determinou que os valores indevidamente recolhidos devem ser corrigidos desde o pagamento indevido. Todavia, os créditos ficam sujeitos à atualização pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97), respeitada a prescrição quinquenal (art. 3º da LC 118/05), e não desde a data do pagamento indevido do tributo, conforme estabelecido na sentença, razão pela qual a remessa oficial deve ser acolhida, no ponto.
Honorários recursais
Majoro a verba honorária em 1/10 (um décimo), na forma do art. 85, §11, do CPC.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
Conclusão
Apelação da União desprovida.
Remessa necessária parcialmente provida apenas para determinar que os créditos ficam sujeitos à atualização pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97), respeitada a prescrição quinquenal (art. 3º da LC 118/05).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por LEANDRO PAULSEN, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005790625v14 e do código CRC 1a4c4305.
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