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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5001740-89.2025.4.04.7110/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIPAMPA em face de acórdão assim ementado:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TRABALHO REMOTO. PANDEMIA COVID-19. RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.
I. CASO EM EXAME:
1. Apelação cível interposta pela UNIPAMPA contra sentença que declarou nulo o ato administrativo que suprimiu o pagamento do adicional de insalubridade ao autor, em cumprimento à Instrução Normativa nº 28/2020, e condenou a ré ao pagamento dos valores devidos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2. Há duas questões em discussão: (i) a competência do Juízo Federal para processar e julgar a ação; (ii) a legalidade da supressão do adicional de insalubridade para servidores em trabalho remoto ou afastados durante a pandemia de COVID-19, em face da Instrução Normativa nº 28/2020.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3. A preliminar de competência dos Juizados Especiais Federais é rejeitada, pois o pedido inicial da ação ordinária visa a anulação de ato administrativo federal, o que afasta a competência dos JEFs, conforme o art. 3º, § 1º, III, da Lei nº 10.259/01.
4. A supressão do adicional de insalubridade para servidores em trabalho remoto ou afastados durante a pandemia de COVID-19 é indevida. O período de afastamento por força maior, decorrente das medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública (Decreto Legislativo nº 6/2020 e Lei nº 13.979/2020), é considerado de efetivo exercício, conforme o art. 3º, § 3º, da Lei nº 13.979/2020, o art. 44, parágrafo único, e o art. 102 da Lei nº 8.112/90, bem como o art. 7º do Decreto nº 97.458/1989 e o art. 4º, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 1.873/1981.
5. A manutenção do pagamento dos adicionais ocupacionais visa preservar a estabilidade remuneratória do servidor e o princípio da irredutibilidade salarial, conforme precedentes do TRF4.
6. Os honorários advocatícios são majorados em 20% sobre o valor fixado na sentença, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC, respeitados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do mesmo artigo.
IV. DISPOSITIVO:
7. Recurso e remessa necessária desprovidos.
Alega a parte embargante omissão no julgado, quanto à natureza dos adicionais de ocupação e à afronta ao princípio de proibição de enriquecimento sem justa causa, pugnando, dessa forma, pelo prequestionamento dos respectivos dispositivos: artigos 68, § 2º e 70 da Lei 8.112/90; artigo 4º da Lei 1.234/50; artigo 2º, II, do Decreto 81.384/78; artigo 4º do Decreto 877/93; e artigos 1º, 3º, II, e 7º do Decreto 97.458/89, artigos 876, 884 e 885 do CC
Intimada, a parte embargada apresentou contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III).
Obscuro é o provimento judicial que enseja fundada dúvida sobre os seus termos, sendo ininteligível, o que não se confunde com interpretação do direito tida por inadequada pela parte (STJ, AgInt no REsp 1859763/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 19/05/2021).
A contradição que autoriza a oposição de embargos de declaração é aquela interna ao julgado, e não eventual contrariedade entre este e outros já proferidos, tampouco com a jurisprudência (STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1460905/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021).
Omissa é a decisão que deixa de apreciar ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento. Não se faz necessário analisar e comentar um a um os fundamentos jurídicos invocados e/ou relativos ao objeto do litígio (STJ, REsp 1539429/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018), pois "...o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos invocados pelas partes, quando tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio" (STJ, AgInt no AREsp 1574278/RS; Ministro RAUL ARAÚJO; DJe 13/02/2020). Nesse sentido, os embargos declaratórios não se prestam, via de regra, à reforma do julgamento proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma.
Ademais, decisão cujos fundamentos foram expostos com clareza e suficiência, ainda que de forma sucinta e sem menção a todos os dispositivos legais correlatos - basta a apreciação das questões pertinentes de fato e de direito que lhe são submetidas (art. 489, inc. II, CPC) -, supre a necessidade de prequestionamento e, de igual modo, viabiliza o acesso às Instâncias Superiores (nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1281282/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018).
Por fim, os erros materiais "são aqueles equívocos facilmente observados pela simples leitura da decisão e dizem respeito à forma de expressão do julgamento e não ao seu conteúdo, a exemplo de erros de cálculos aritméticos, erros de digitação" (AgRg na Pet 6.745/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 16/06/2011).
Portanto, apenas em hipóteses excepcionais é possível a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração.
No caso concreto, não antevejo na espécie quaisquer das hipóteses legais de admissibilidade dos embargos de declaração. Com efeito, no provimento judicial embargado consta fundamentação clara e coerente sobre a matéria controvertida:
Da Instrução Normativa nº 28/2020
Ao julgar o agravo de instrumento nº 5048441-74.2020.4.04.0000, de relatoria do Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, a 2ª Seção deste Regional assim decidiu:
As tutelas provisórias podem ser de urgência ou da evidência (art. 294 do CPC), encontrando-se assim definidas no novo diploma processual:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Da leitura do artigo referido, denota-se que dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.
A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.
No presente caso, tenho que restou evidenciada urgência, pois há redução nominal dos proventos dos servidores substituídos que estão afastados das atividades presenciais.
Assim, presente o periculum in mora, pois a redução estipendial certamente acarreta problemas para os servidores.
O que se questiona na ação de origem é a Instrução Normativa 28, de 25.03.2020 (Estabelece orientações aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal - SIPEC, quanto à autorização para o serviço extraordinário, à concessão do auxílio-transporte, do adicional noturno e dos adicionais ocupacionais aos servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais, nos termos da Instrução Normativa nº 19, de 12 de março de 2020, e dá outras providências).
No que diz respeito à eficácia que se pretende suspender, assim dispôs a IN nº28:
Art. 1º Esta Instrução Normativa estabelece orientações aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal - SIPEC, quanto à autorização para que os servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais, nos termos da Instrução Normativa nº 19, de 2020, prestem serviços extraordinários e recebam as seguintes vantagens:
I - auxílio-transporte, previsto na Medida Provisória nº 2.165-36, de 23 de agosto de 2001, e no Decreto nº 2.880, de 15 de dezembro de 1998;
II - adicional noturno, previstos na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; e
III - adicionais de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por atividades com Raios X ou substâncias radioativas.
Art. 2º Fica vedado aos órgãos e entidades integrantes do SIPEC autorizar a prestação dos serviços extraordinários constantes dos art. 73 e art. 74 da Lei nº 8.112, de 1990, aos servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais pela aplicação do disposto na Instrução Normativa nº 19, de 2020.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos servidores e empregados públicos que exercem atividades nas áreas de segurança, saúde ou outras consideradas essenciais pelo órgão ou entidade, nos termos do Decreto 10.282, de 20 de março 2020.
Art. 3º Fica vedado o pagamento do auxílio-transporte aos servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais pela aplicação do disposto na Instrução Normativa nº 19, de 2020.
Art. 4º Fica vedado o pagamento de adicional noturno de que trata o art. 75 da Lei nº 8.112, de 1990, aos servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais pela aplicação do disposto na Instrução Normativa nº 19, de 2020.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput aos casos em que for possível a comprovação da atividade, ainda que remota, prestada em horário compreendido entre vinte e duas horas de um dia e cinco horas do dia seguinte, desde que autorizada pela chefia imediata.
Art. 5º Fica vedado o pagamento de adicionais ocupacionais de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por atividades com Raios X ou substâncias radioativas para os servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais pela aplicação do disposto na Instrução Normativa nº 19, de 2020.
Art. 6º Fica vedado o cancelamento, a prorrogação ou a alteração dos períodos de férias já programadas para os servidores que exerçam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais por força da Instrução Normativa nº 19, de 2020.
§1º O disposto no caput poderá ser afastado mediante autorização justificada específica de titular de cargo em comissão ou função de confiança de nível igual ou superior a 5 do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS.
§2º A autorização de que trata o §1º é indelegável.
Art. 7 Fica vedada, durante o período de que trata o art. 9º, a reversão de jornada reduzida requerida nos termos do art. 5º da Medida Provisória nº 2.174-28, de 24 de agosto de 2001, e do art. 20 da Instrução Normativa nº 2, de 12 de setembro de 2018.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos servidores e empregados públicos que exercem atividades nas áreas de segurança, saúde ou outras consideradas essenciais pelo órgão ou entidade, nos termos do Decreto 10.282, de 20 de março 2020.
Da literal interpretação do artigo 68 da Lei 8.112/1990 (Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais), em especial de seu § 2º, em princípio se colhe que indevido o pagamento dos adicionais ocupacionais se não houver a efetiva submissão, com habitualidade, a condições insalubres ou perigosas:
Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2o O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.
Dito isso observo que a pandemia causada pelo novo Coronavírus (COVID19), para além da situação de calamidade sanitária e grave crise de saúde pública, trouxe impactos diretos e modificações concretas na rotina de todos, com consequências e prazo para reversão ainda são incertos. Inúmeros contratos de trabalho foram extintos, suspensos ou, ainda, modificada a prestação para a modalidade remota ou teletrabalho.
Incontroverso que o País e mesmo o planeta enfrentam situação de conhecida excepcionalidade. Não por outra razão em 20 de março de 2020 foi aprovado o Decreto Legislativo nº 6, o qual reconheceu para os fins para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, atendendo solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem 93, de 18 de março de 2020.
Sucederam-se ainda emendas constitucionais, leis, medidas provisórias, decretos e diversos atos normativos, todos com o objetivo de fazer frente à situação de calamidade e, na medida do possível, dispor sobre os efeitos da pandemia nas relações jurídicas.
Ainda em 06.02.2020, a propósito, foi promulgada a Lei 13.979 que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, as quais tem como objetivo a proteção da coletividade (artigo 1º, §1º), autorizando os entes administrativos a adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, o isolamento e a quarentena.
A mencionada Lei 13.979, de 06.02.2020, estabelece em seu artigo 3º que para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras medidas, o isolamento e a quarentena, preconizando, por outro lado, no § 3º do referido dispositivo que:
Art. 3º…
…
§ 3º Será considerado falta justificada ao serviço público ou à atividade laboral privada o período de ausência decorrente das medidas previstas neste artigo.
…
Situações excepcionais demandam, no aspecto jurídico, análise diferenciada. A interpretação das normas em tempos de excepcionalidade deve sopesar todos os interesses envolvidos e procurar procurar soluções que não acarretem modificações drásticas para aqueles que foram atingidos pelas restrições que da pandemia decorrem.
Ora, segundo o artigo 44 da Lei 8.112/90, verbis:
Art. 44. O servidor perderá:
I - a remuneração do dia em que faltar ao serviço, sem motivo justificado;
II - a parcela de remuneração diária, proporcional aos atrasos, ausências justificadas, ressalvadas as concessões de que trata o art. 97, e saídas antecipadas, salvo na hipótese de compensação de horário, até o mês subsequente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata.
Parágrafo único. As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de força maior poderão ser compensadas a critério da chefia imediata, sendo assim consideradas como efetivo exercício. (grifei)
Ao que se percebe, as faltas justificadas contam com proteção especial, de modo a viabilizar o afastamento de prejuízo remuneratório.
Aos que, a despeito da pandemia, podem continuar trabalhando remotamente, mediante teletrabalho, em primeira análise não se há de conferir tratamento mais gravoso.
Não se pode perder de vista, sob outro enfoque, que assim estabelece o artigo 102 da Lei 8.112/90:
Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:
I - férias;
II - exercício de cargo em comissão ou equivalente, em órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal;
III - exercício de cargo ou função de governo ou administração, em qualquer parte do território nacional, por nomeação do Presidente da República;
IV - participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu no País, conforme dispuser o regulamento;
V - desempenho de mandato eletivo federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, exceto para promoção por merecimento;
VI - júri e outros serviços obrigatórios por lei;
VII - missão ou estudo no exterior, quando autorizado o afastamento, conforme dispuser o regulamento;
VIII - licença:
a) à gestante, à adotante e à paternidade;
b) para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo;
c) para o desempenho de mandato classista ou participação de gerência ou administração em sociedade cooperativa constituída por servidores para prestar serviços a seus membros, exceto para efeito de promoção por merecimento;
d) por motivo de acidente em serviço ou doença profissional;
e) para capacitação, conforme dispuser o regulamento;
f) por convocação para o serviço militar;
IX - deslocamento para a nova sede de que trata o art. 18;
X - participação em competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva nacional, no País ou no exterior, conforme disposto em lei específica;
XI - afastamento para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere. (grifei)
Por outro lado o Decreto 97.458, de 11.01.1989, que regulamenta a concessão dos Adicionais de Periculosidade e de Insalubridade, estabelece:
Art. 1º A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional será feita nas condições disciplinadas na legislação trabalhista.
- -
Art. 3º Os adicionais a que se refere este Decreto não serão pagos aos servidores que:
I - no exercício de suas atribuições, fiquem expostos aos agentes nocivos à saúde apenas em caráter esporádico ou ocasional; ou
II - estejam distantes do local ou deixem de exercer o tipo de trabalho que deu origem ao pagamento do adicional.
- -
Art. 7º Consideram-se como de efetivo exercício, para o pagamento dos adicionais de que trata este Decreto, os afastamentos nas situações previstas no parágrafo único do art. 4° do Decreto-Lei n° 1.873, de 1981.(destaquei)
De seu turno o artigo 4º do Decreto-Lei 1.873, de 27.05.1981, que dispõe sobre a concessão de adicionais de Insalubridade e de periculosidade aos servidores públicos federais, estatui em seu artigo 4º:
Art 4º - A gratificação de que trata este Decreto-lei será concedida aos servidores que se encontrarem em efetivo exercício em cidades do interior do País.
Parágrafo único - Considerar-se-ão como de efetivo exercício, para os efeitos deste Decreto-lei, exclusivamente, os afastamentos em virtude de:
I - férias;
II - casamento;
III - luto;
IV - licenças para tratamento da própria saúde, a gestante ou em decorrência de acidente em serviço;
V - prestação eventual de serviço por prazo inferior a 30 (trinta) dias, em localidade não abrangida por este Decreto-lei. (grifei)
Em determinadas situações, portanto, o pagamento dos denominados adicionais ocupacionais persiste ainda que concretamente a submissão a insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante, Raios X ou substâncias radioativas não esteja ocorrendo.
Isso se dá exatamente para que em situações excepcionais, em que cessados os efeitos da condição especial de trabalho em razão do gozo de direito assegurado pela legislação de regência, ou mesmo em razão de fato relevante e dissociado da vontade do servidor e mesmo da Administração, o pagamento de verba que remunera o trabalho habitual do servidor não sofra solução de continuidade, até em homenagem ao princípio da irredutibilidade previsto na Constituição Federal.
Como ao servidor é assegurada a estabilidade remuneratória no que toca a adicional ocupacional quando em férias, ou mesmo no caso de licença para tratamento de saúde (e, nessa situação, isso pode se dar por período de tempo expressivo), em análise sumária não se justifica que implantado distanciamento social que acarreta, sob a marca de extrema excepcionalidade, afastamento físico do local de trabalho, o pagamento dos adicionais em discussão sofra solução de continuidade.
Os adicionais suprimidos que dizem respeito à natureza das funções exercidas pelos servidores (adicional de insalubridade, periculosidade e de Raio-x), assim, devem continuar sendo pagos aos substituídos, visto que estes estão afastados por motivo de força maior.
Em suma, considerado como efetivo serviço o período de afastamento decorrente das medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus (artigo 3º, §3º da Lei 13.979), não se justifica, em primeira análise, a supressão dos adicionais e tampouco a reposição ao erário relativamente a valores já recebidos a título de adicionais ocupacionais na folha.
Quanto ao adicional de trabalho noturno, seu pagamento está relacionado não à natureza da função, mas ao período do dia em que o trabalho é exercido. Nessa linha em princípio só poderá ser pago se comprovada a necessidade de manutenção do serviço no período da noite, tal como previsto na IN nº 28, artigo 4º parágrafo único:
aos casos em que for possível a comprovação da atividade, ainda que remota, prestada em horário compreendido entre vinte e duas horas de um dia e cinco horas do dia seguinte, desde que autorizada pela chefia imediata.
A suspensão do pagamento de auxílio-transporte parece plenamente justificável, uma vez que, no trabalho remoto não há deslocamento que justifique tal indenização que por não ter natureza salarial, não se incorpora à remuneração (Resp 1.454.655/SC). Não há razão para indenizar gasto não ocorrido.
No que diz respeito à vedação de prestação dos serviços extraordinários, parece-me igualmente que não há ilegalidade na restrição, pois não constitui rubrica fixa integrante do vencimento dos servidores, mas sim ocasional e impermanente, modificando-se conforme as horas efetivamente trabalhadas a modo extraordinário.
E, ademais, de acordo com o artigo 74 da Lei 8.112/90, somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada.
Portanto, da interpretação desse dispositivo, compreende-se a discricionariedade da Administração em requisitar atividade extraordinária. A IN 28 traz fundamento a justificar a desnecessidade de serviço extraordinário.
Em relação aos artigos 6º e 7º da IN nº 28, que se referem à impossibilidade de cancelamento de férias e de reversão da opção de jornada reduzida, não há ameaça aos direitos do servidor de forma a justificar a decisão antecipada e a intervenção do Judiciário. Há que se prestigiar também o interesse público sobre o privado.
Isso porque, conforme observado, o art. 6º, §1º, da Instrução Normativa 28/20 do Ministério da Economia, preceitua exceção ao caput, possibilitando a modificação das férias, mediante autorização administrativa. E, ainda que assim não fosse, não há violação ao direito do servidor, a quem será garantido o direito ao repouso remunerado na data inicialmente por ele escolhida e já autorizada pela Administração.
Por fim, no que tange à reversão de jornada reduzida, semelhante raciocínio é aplicável, uma vez que a opção de jornada reduzida foi feita, outrora, pelos servidores e deferida pela Administração, com juízo de conveniência e oportunidade. A IN 28 traz fundamento a justificar a desnecessidade, no atual momento de pandemia, de aumento da jornada de servidores.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento, prejudicado o agravo interno.
Nessa linha de entendimento, num primeiro e sumário exame, próprio do presente momento processual, entendo presentes as condições que justificam o deferimento da tutela.
Além da presença da probabilidade de provimento do recurso, o risco de dano é evidente, uma vez que há decesso remuneratório agravado pelo quadro pandêmico e suas consequências.
Ante o exposto, defiro o pedido de tutela provisória de urgência em grau recursal.
Nessa linha de entendimento, considerando os argumentos que alicerçam a manutenção do pagamento dos adicionais ocupacionais, com lastro na legislação de regência e no caráter excepcionalíssimo da situação emergencial de saúde pública vivenciada durante o período pandêmico à revelia da vontade dos servidores e da própria Administração, deve ser mantido o entendimento da sentença, para que seja tornado sem efeito a aplicação do art. 5º da IN nº 28/2020, mantendo-se o pagamento do adicional ocupacional de insalubridade ao autor, devendo ser restituído ao requerente, eventual valor descontado a tal título.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESCABIMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA 28/2020. TRABALHO REMOTO. PANDEMIA. COVID-19. EXCEPCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DOS ADICIONAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A Universidade é parte legítima para responder aos termos de ação proposta por servidor público a ela vinculado, por ter personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira, sendo desnecessária a formação de litisconsórcio com a União. 2. O regime de trabalho remoto durante a pandemia da COVID-19 decorreu de motivo de força maior. Como ao servidor é assegurada a estabilidade remuneratória no que toca a adicional ocupacional quando em férias, ou mesmo no caso de licença para tratamento de saúde, não se justifica que implantado distanciamento social que acarretou - sob a marca de extrema excepcionalidade - afastamento físico do local de trabalho, o pagamento do adicional sofra solução de continuidade. 3. Juros e correção monetária conforme os Temas 810 do Supremo Tribunal Federal e 905 do Superior Tribunal de Justiça. A partir de 09/12/2021 aplica-se a Taxa Selic em substituição aos parâmetros anteriores (art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021). 4. O proveito econômico obtido pela parte autora não foi irrisório, pelo que incabível a fixação dos honorários por equidade. Tema 1.076 do STJ. (TRF4, AC 5033788-30.2022.4.04.7200, 11ª Turma, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, julgado em 24/09/2025)
SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. UNIPAMPA. PANDEMIA COVID-19. REMUNERAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 28/2020. TRABALHO REMOTO. 1. Em 06.02.2020 foi promulgada a Lei 13.979 que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, as quais tem como objetivo a proteção da coletividade (artigo 1º, §1º), autorizando os entes administrativos a adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, o isolamento e a quarentena. 2. Situações excepcionais demandam, no aspecto jurídico, análise diferenciada. A interpretação das normas em tempos de excepcionalidade deve sopesar todos os interesses envolvidos e procurar procurar soluções que não acarretem modificações drásticas para aqueles que foram atingidos pelas restrições que da pandemia decorrem. 3. O adicional suprimido que diz respeito à natureza da função exercida pela servidora (adicional de insalubridade), deve continuar sendo pago, visto que esta fora afastada por motivo de força maior. 4. Considerado como efetivo serviço o período de afastamento decorrente das medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus (artigo 3º, §3º da Lei 13.979), não se justifica, em primeira análise, a supressão do adicional. (TRF4, AC 5005780-51.2024.4.04.7110, 4ª Turma, Relator MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, julgado em 28/05/2025)
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL OCUPACIONAL. INSTRUÇÃO NORMATIVA 28/2020. TRABALHO REMOTO. PANDEMIA. COVID-19. PAGAMENTO DEVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os adicionais suprimidos que dizem respeito à natureza das funções exercidas pelos servidores (adicional de insalubridade, periculosidade e de Raio-x) devem continuar sendo pagos aos substituídos, visto que estes estão afastados por motivo de força maior. 2. Considerado como efetivo serviço o período de afastamento decorrente das medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus (artigo 3º, §3º da Lei 13.979), não se justifica a supressão do adicional e tampouco a reposição ao erário relativamente a valores já recebidos a título de adicional ocupacional na folha. 3. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5018667-59.2022.4.04.7200, 3ª Turma, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, julgado em 28/06/2024)
Dessa forma, emerge a conclusão de que se pretende reabrir a discussão acerca de matéria que já foi apreciada e julgada no acórdão, sem que esteja ele eivado de quaisquer dos vícios sanáveis através dos aclaratórios, devendo a insurgência ser manifestada por meio do recurso cabível.
A parte embargante pretende, também, o prequestionamento das matérias insertas nos dispositivos apontados no recurso, para fins de interposição de recursos excepcionais.
O prequestionamento, entendido como a manifestação do tribunal recorrido acerca de determinada questão, como um dos requisitos necessários à admissibilidade dos recursos excepcionais, vem sendo alvo de intensos debates doutrinários e jurisprudenciais ao longo das últimas décadas. Não obstante a grande maioria dos juristas entenda pela sua existência no ordenamento jurídico brasileiro, subsistem diversas dúvidas acerca da sua natureza e da forma de sua aplicação na prática jurídica, inclusive com entendimentos controvertidos no âmbito do STJ e STF.
O Código de Processo Civil de 2015 veio inovar no sistema jurídico brasileiro, quando dispôs, em seu artigo 941, parágrafo terceiro, que:
"Art. 941. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.
[...]
§ 3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento."
Há, portanto, possibilidade de ocorrência do prequestionamento, ainda quando a matéria seja tratada somente no voto vencido, eliminando-se, assim, a antiga necessidade de oposição de embargos declaratórios em face do acórdão que, por maioria, não analisou a matéria federal suscitada.
O art. 1.025 do CPC unifica a questão do pré-questionamento para o fim de considerar incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
De acordo com o novo ordenamento processual civil pátrio, pois, basta, agora, a interposição dos embargos de declaração para fins de pré-questionamento, em face de omissão, contradição ou obscuridade do julgamento para que seja suprido o requisito legal e para que o recurso especial ou extraordinário suba para os respectivos STJ e STF.
Não conhecendo o Tribunal a quo dos embargos ou entendendo que não houve omissão, considerar-se-ão incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, suprindo-se, desta forma, a questão do pré-questionamento.
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005798363v3 e do código CRC 3441759b.
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Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 02/06/2026, às 18:52:23