Apelação Cível Nº 5007491-57.2025.4.04.7110/RS
RELATOR: Juiz Federal RAPHAEL DE BARROS PETERSEN
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença proferida em ação do procedimento comum, na qual se discutiu sobre o enquadramento da autora na cota destinada a candidatos autodeclarados pardos para fins de ingresso no curso de Artes Visuais da UFPEL.
A sentença julgou procedente a ação, nos seguintes termos ():
III)
Ante o exposto, indefiro o pedido de produção de provas, ratifico a decisão que antecipou os efeitos da tutela e julgo procedente o pedido formulado na inicial, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC, para determinar que a UFPel a realize a matrícula da autora no Curso de Artes Visuais - Bacharelado na modalidade de cotas destinadas aos candidatos autodeclarados pretos e pardos.
Deixo de condenar as partes ao pagamento de custas processuais com fundamento no art. 4.º da Lei 9.289/96.
Retifique-se o valor da causa.
Publique-se. Intimem-se.
Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões.
Após, remetam-se os autos ao órgão recursal.
Ao trânsito em julgado, intime-se a parte vencedora para que requeira o que entender de direito.
Apela a parte ré (), alegando que:
(a) a sentença merece reforma pois a recorrida não logrou comprovar a condição étnico-racial declarada, não tendo sua autodeclaração sido homologada pela comissão de verificação após criterioso escrutínio colegiado;
(b) a universidade possui autonomia, conforme o artigo 207 da Constituição Federal e a Lei 9.394/96, para instituir bancas de heteroidentificação que assegurem a finalidade da política pública e evitem fraudes, não sendo a autodeclaração um ato absoluto ou insindicável;
(c) o critério de avaliação deve ser obrigatoriamente o fenótipo e não a ascendência, sendo que a verificação presencial por comissão plural e qualificada possui primazia sobre a análise de fotografias ou documentos de terceiros juntados pela parte;
(d) é vedado ao Poder Judiciário ingressar no mérito administrativo para substituir a decisão técnica da banca examinadora, devendo sua atuação limitar-se ao controle de legalidade do procedimento, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes;
(e) o ato administrativo encontra-se devidamente motivado e escorado na legalidade, uma vez que a validade da heteroidentificação reside na convergência da percepção dos múltiplos avaliadores sobre o fenótipo do candidato.
Pede, assim, o provimento da apelação para reformar a sentença.
Foram apresentadas contrarrazões ().
O processo foi incluído em pauta.
É o relatório.
VOTO
Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença de procedência proferida pelo juiz federal Henrique Franck Naiditch, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:
Conforme desponta da inicial, a parte autora questiona ato administrativo praticado com fundamento em conclusão da Comissão de Heteroidentificação da parte ré, que cancelou sua matrícula diante do fato de que não estariam presentes as características fenotípicas necessárias para justificar o ingresso nas cotas destinadas aos candidatos pretos e pardos.
Considerando o princípio da separação das funções estatais, cabe ao Poder Judiciário, no exercício das atribuições que lhe são inerentes, o respeito às decisões exaradas pela Administração, especialmente aquelas que estão compreendidas no que se denomina de "mérito administrativo". Com relação especificamente aos atos praticados pelas Comissões de Heteroidentificação, transmuda-se, tal compreensão, na necessária primazia das conclusões desta comissão em relação às impressões do magistrado quanto ao preenchimento, ou não, dos requisitos para o ingresso por meio de cotas.
Com base nesse entendimento, em diversos casos que chegaram a este Juízo por conta das decisões proferidas pelas comissões do IF-Sul e da UFPel, no que se refere ao preenchimento dos requisitos para o ingresso nas cotas destinadas aos pretos e pardos, primou-se pela prevalência das conclusões exaradas pela Comissão de Heteroidentificação, justamente para evitar a mera substituição das conclusões desta pelas conclusões do magistrado.
Entretanto, considerando a evolução da jurisprudência sobre o tema e diante da finalidade da política de cotas, instituída como instrumento de Direito Antidiscriminatório, voltada à representatividade de indivíduos pretos ou pardos nas instituições de ensino superior, tornou-se necessária a revisão do entendimento até então adotado, afastando-se as conclusões das Comissões de Heteroidentificação nos casos em que, por diversos fatores, mostrarem-se despidas de justificativa razoável.
Embora o sistema de heteroidentificação se mostre legítimo, especialmente como mecanismo voltado a impedir fraudes no acesso às vagas destinadas aos indivíduos autodeclarados pretos e pardos, não se pode perder de vista a finalidade da referida ação afirmativa, qual seja, o combate a fatores históricos de discriminação, com a necessária representatividade dos negros e pardos nas universidades públicas. Dessa forma, longe de atingir unicamente aqueles que apresentem a cor preta, a ação afirmativa da reserva de cotas deve abranger todo e qualquer indivíduo que, apresentando aspectos mínimos fenotípicos, esteja inserido em contexto capaz de demonstrar a possibilidade de que já tenha sido, ou possa vir a ser, atingido por fatores discriminatórios.
Acerca do tema, especialmente quanto aos limites e a finalidade da atuação das Comissões de Heteroidentificação, transcrevo entendimento que vem sendo adotado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DA ANTIDISCRIMINAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÕES AFIRMATIVAS. AUTODECLARAÇÃO E HETEROIDENTIFICAÇÃO ÉTNICO-RACIAL. OBJETIVOS E DESTINATÁRIOS DAS AÇÕES AFIRMATIVAS. POLÍTICAS PÚBLICAS E IDENTIDADE ÉTNICO-RACIAL NEGRA (PESSOAS PRETAS E PARDAS). CONTROLE JUDICIAL. 1. No âmbito do Direito Constitucional e do Direito da Antidiscriminação, ações afirmativas são medidas que, conscientes da situação de discriminação vivida por certos indivíduos e grupos, visam a combater tal injustiça, por meio da adoção de medidas concretas. 2. A tarefa da comissão é identificar, à luz dos fins e do horizonte da política pública, quem é destinatário das ações afirmativas como beneficiário, jamais proceder a classificações identitárias étnico-raciais ou atribuição delas para outros fins, para outras políticas ou para outras esferas. 3. A autodeclaração é ponto de partida legítimo para a definição identitária quanto ao pertencimento aos grupos destinatários das ações afirmativa. 4. A tarefa heteroidentificatória da comissão não implica derrogação da autodeclaração, mas atividade complementar e necessária, dissipando dúvidas e via de regra confirmatória da autodeclaração, visando à consecução dos objetivos das ações afirmativas. 5. No exercício de sua tarefa heteroidentificatória, a comissão deve corrigir eventual autoatribuição identitária dissonante dos fins da política pública, iniciativa que não se confunde com lugar para a confirmação de percepções subjetivas ou satisfação de sentimentos pessoais, cuja legitimidade não se discute nem menospreza, mas que não vinculam, nem podem dirigir, a política pública. 6. Na atividade de identificação étnico-racial, o que importa, tanto para a autodeclaração, quanto para a heteroidentificação, é a "raça social", uma vez que a discriminação e a desigualdade de oportunidades atuam de modo relacional, no contexto das relações sociais e intersubjetivamente. 7. A previsão de consideração exclusiva dos aspectos fenotípicos, presente na política pública, deve ser compreendida contextualmente, uma vez que a compreensão da raça social, da identidade racial e do racismo subjacentes às ações afirmativas é sociológica, política, cultural e histórica, e não em investigações biológicas. 8. A autodeclaração requer interpretação cuidadosa, livre de preconceitos ou desconfianças prévias de dolo ou simulação quando legitimamente questionada a identidade autoatribuída, dada a complexidade do fenômeno identitário, onde um mesmo indivíduo pode experimentar uma multiplicidade de identidades nos diversos ambientes em que vive e transita, num mesmo momento ou ao longo de sua trajetória de vida. 9. A comissão pode concluir por identidade étnico-racial diversa daquela inicialmente autodeclarada, sem que esteja presente má-fé, em virtude de conclusão por identidade étnico-racial social diversa daquela autodeclarada. 10. A imputação de declaração falsa na autoatribuição identitária, decorrente do compromisso institucional com a higidez da política pública, deve ser reservada para a hipótese em que efetivamente o candidato tenha agido conscientemente de má-fé, em situações onde não paire dúvida. 11. Nas ações afirmativas, não está em questão pretensa "verdade sobre a raça", muito menos atuação de "tribunal racial"; a função da comissão é, atenta às dinâmicas concretas de discriminação, identificar os destinatários da política pública. 12. A invocação de "mestiçagem" étnico-racial, antes de inviabilizar, reforça a importância da tarefa das comissões, pois este fenômeno, ao contrário de dissolver, perpetua discriminações ("a mistura racial nunca é representada exatamente como fusão; opera, seja positivamente (no branqueamento) ou negativamente (quando pensada como enegrecimento), algum tipo de hierarquia"). 13. No controle judicial da atividade das comissões há que observar a legitimidade das decisões administrativas, sendo insubsistentes juridicamente "conclusões administrativas insustentáveis", tais como aquelas afastadas de qualquer consenso científico ou refutadas inequivocamente pelo estado da arte do conhecimento especializado, aquelas que incorrem em erro grosseiro e aquelas que desconsideram elementos inequívocos cuja presença resultaria em inversão da decisão, como também, decorrentes de desvio de finalidade. 14. Caso em que a documentação aportada aos autos não permite afirmar que a comissão de heteroidentificação tenha incorrido em erro grosseiro ao concluir que a impetrante não apresenta fenótipo de pessoa da raça parda, razão pela qual deve prevalecer a conclusão a que chegou a comissão. 15. Remessa oficial provida para o fim de denegar a segurança. (TRF4 5002556-09.2022.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 17/10/2023)
Ainda no que toca ao conceito de raça social, tendo em conta que as ações afirmativas estão diretamente relacionadas ao racismo enquanto fenômeno social, transcrevo o ensinamento de Adilson José Moreira (Tratado de Direito Antidiscriminatório, pg. 555) sobre o tema:
A disriminação racial é um meio de operação normal de uma organização que pode ser entendida como uma ordem racial. Essa expressão designa um tipo de funcionamento social no qual sistemas como a cultura, a política e a economia operam a partir de processos racializados. A raça determina a forma como esses sistemas sociais operam e como eles organizam aspectos centrais da vida social; a discriminação racial se torna um aspecto pervasivo da realidade. Uma sociedade que opera como uma ordem racial classifica grupos humanos em grupos raciais, o que será utilizado para atribuir um status social privilegiado a certas pessoas e um status social subordinado a outras.
(...)
O tema da discriminação racial não pode ser adequadamente compreendido sem uma referência a um assunto geralmente ignorado por muitos estudos sobre racismo na nossa sociedade: os arranjos sociais coletivos que giram em torno do que alguns autores chamam de política identitária branca. Como afirmamos anteriormente, o racismo é um sistema de dominação que almeja reproduzir vantagens materiais e culturais para os membros do grupo racial dominante. Mecanismos de discriminação racial procuram garantir que pessoas brancas tenham acesso privilegiado ou exclusivo a oportunidades sociais, o que pode ser alcançado por meio da diferenciação de status cultural.
Ainda sobre aspectos que tangenciam com o tema das ações afirmativas, oportuna a transcrição do entendimento do referido autor sobre o conceito de raça (Tratado de Direito Antidiscriminatório, pg. 560):
Estudos mais recentes sobre a raça classificam-na como uma construção social. Os que a compreendem dessa forma argumentam que a raça não existe como uma realidade biológica, mas sim como um mecanismo de classificação de indivíduos decorrente de um processo cultural chamado de racialização. Membros de um grupo racial dominante têm o poder de criar sentidos culturais, poder que utilizam para atribuir conotações negativas a traços fenotípicos dos grupos humanos que querem explorar economicamente. Assim, não temos raças humanas, mas processos culturais a partir dos quais categorias de classificação de seres humanos são criadas em um contexto histórico específico.
(...)
Dessa forma, partindo da premissa de que mecanismos discriminatórios estão inseridos num contexto de superioridade branca, a legislação de regência estabeleceu, entre os sujeitos beneficiários das cotas, aqueles que se autodeclararem pretos e pardos, relacionando o número de vagas a serem destinadas à proporção da população da unidade da Federação, segundo o último censo do IBGE, como segue (art. 5º da Lei 12.711/12):
Art. 5º Em cada instituição federal de ensino técnico de nível médio, as vagas de que trata o art. 4º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo do IBGE.
O Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/10), por sua vez, define a população negra como o conjunto de pessoas autodeclaradas pretas e pardas, aliando esse conceito ao quesito de cor ou raça utilizado pelo IBGE, como segue:
Art. 1o Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.
Parágrafo único. Para efeito deste Estatuto, considera-se:
(...)
IV - população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga;
O IBGE, por sua vez, quando da elaboração do censo, utiliza-se primordialmente da autodeclaração dos indivíduos para o enquadramento dos mesmos como negros, pardos ou brancos. Dessa forma, considerada a evidente miscigenação da população brasileira, impõe-se uma interpretação da norma que não restrinja indevidamente a finalidade da ação afirmativa, alijando do processo indivíduos não brancos, com fundamento unicamente em aspectos fenotípicos considerados insuficientes por parte das comissões. Não obstante detenha a Comissão de Heteroidentificação a prerrogativa de aferir a compatibilidade da autodeclaração com aspectos fenotípicos característicos dos destinatários das cotas, essa avaliação não deve se sobrepor à autodeclaração, nem mesmo desconsiderar outros fatores que, aliados às condições pessoais do sujeito, permitam concluir seja ele enquadrado como destinatário da política pública.
No caso dos autos, não obstante as considerações exaradas pela Comissão de Heteroidentificação de que a autora não preenchia os critérios fenotípicos de pessoa parda, a documentação anexada à inicial, mormente os registros fotográficos produzidos, por mais que devam ser recebidos com reserva, apontam claramente em sentido contrário.
Com efeito, a análise fenotípica da foto do RG da parte autora (), aliada às imagens disponíveis nos autos revela uma combinação de traços visuais que são amplamente consistentes com o perfil de uma pessoa parda no contexto brasileiro ( e ). A tonalidade da pele, variando entre morena clara e média, aliada ao cabelo de cor preta, com uma textura ondulada ao crespo, com cachos bem definidos, são características frequentemente observadas em indivíduos que resultam da miscigenação presente na população brasileira. Esses elementos fenotípicos se enquadram predominantemente em fenótipos associáveis a uma gama intermediária e diversa.
As características faciais, incluindo o nariz de largura mediana a larga, com ponta arredondada e os lábios de espessura mediana a cheia, reforçam essa percepção. Esse conjunto de traços aponta para uma ancestralidade que combina diferentes heranças genéticas, algo comum na formação da identidade parda no Brasil. Portanto, com base estritamente nos aspectos visuais, o fenótipo da pessoa nas imagens alinha-se de forma coerente com a classificação de pessoa parda, devendo ser gizado que a miscigenação não elimina a condição de afrodescendente, mas a confirma.
Além disso, a parte autora juntou novos documentos, no evento 16, comprovando que seu irmão teve reconhecida sua condição de cotista, em seleção análoga ().
Colaciono, por oportuno, precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no sentido de que, na presença de elementos que ponham em dúvida as conclusões da Comissão de Heteroidentificação, deve prevalecer o conteúdo da autodeclaração:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO. CONTROLE POSTERIOR. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO. INSCRIÇÃO NÃO HOMOLOGADA. RECONHECIMENTO SOCIAL DA IDENTIDADE AUTODECLARADA. ATO ADMINISTRATIVO DESARRAZOADO. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O STF reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 12.990/14, por entender válida a reserva de vagas, sujeitando a autodeclaração a legítimo controle administrativo, segundo o critério de heteroidentificação, e desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2. Embora a autodeclaração sirva, num primeiro momento, de autorização para o candidato concorrer às vagas reservadas aos cotistas, é inevitável que essa declaração pessoal seja submetida posteriormente ao escrutínio da Administração Pública, a fim de se coibir eventuais fraudes. 3. O rigor judicial em relação ao dever de fundamentação das decisões proferidas nos procedimentos administrativos das Comissões de Heteroidentificação não pode se sobrepor à realidade da situação analisada, sob pena de se chancelar que candidatos brancos continuem ocupando as vagas destinadas aos candidatos negros (pretos ou pardos). 4. Não cabe ao Poder Judiciário desconstituir tais decisões com base apenas no fundamento de insuficiência da motivação administrativa, até porque não existem parâmetros objetivos estritos para se definir o conceito fenotípico de negro (preto ou pardo). 5. Justamente por essa razão é criada uma Comissão Especial, formada por membros especialistas na temática, os quais têm as credenciais para emitir o parecer mais coerente possível para cada caso concreto, a fim de contribuir para que a seleção dos beneficiários das cotas seja assertiva e consistente em termos de política pública de inserção dos grupos a que ela se destina. 6. Considerando a diversidade presente na população negra brasileira, quando se trata de situação concreta capaz de gerar dúvidas, entendo que a comissão de heteroidentificação terá de buscar elementos de convicção subsidiários para fundamentar sua decisão. 7. As fotos pessoais do autor, em diferentes idades, bem como de seu pai e avós paternos, corroboram sua autodeclaração étnico-racial enquanto pessoa negra (parda). Ademais, o autor já teve sua autodeclaração confirmada em concurso público anterior. Por fim, juntou prova que documenta ter sofrido racismo. (TRF4, AC 5013431-10.2019.4.04.7208, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 24/11/2021)
Nesse contexto, tenho que deve ser acolhido o pedido deduzido na inicial, com a declaração de nulidade do ato praticado pela Comissão de Heteroidentificação e consequente reconhecimento do direito ao ingresso no Curso de Artes Visuais - Bacharelado, na condição de cotista, diante da prevalência da autodeclaração.
O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença.
Inicialmente, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 1420 da repercussão geral, fixou relevante tese acerca do alcance do controle judicial em casos envolvendo o procedimento de heteroidentificação em concursos públicos. Na oportunidade, restou consignado que (grifos acrescidos):
1. O Poder Judiciário pode controlar o ato administrativo de heteroidentificação de candidatos que concorrem às vagas reservadas a pessoas pretas e pardas em concurso público, para garantia de contraditório e ampla defesa; 2. É fática e pressupõe a análise de cláusulas do edital do concurso a controvérsia sobre a adequação de critérios e de fundamentos do ato de exclusão de candidato por comissão de heteroidentificação.
Ademais, o Egrégio STJ é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato, vejamos (grifei):
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DE CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Administração e ao Secretário da Fazenda Pública, ambos do Estado da Bahia, consistente na exclusão da parte do concurso público para provimento de cargos de Auditor Fiscal / Tecnologia da Informação, regido pelo Edital SAEB/01/2019. 2. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique submissão alguma às exigências de ordem meramente positivistas. 4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (Aglnt nos EDcl no RMS 53.448/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022; AgInt no RMS n. 49.239/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 10/11/2016). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no RMS n. 69.978/BA, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.)
O entendimento desta Corte é de que descabe ao Poder Judiciário substituir a comissão de heteroidentificação (grifei):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO FENOTÍPICO. DECISÃO DA COMISSÃO MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. 1. O procedimento de heteroidentificação está previsto no edital, e foi estruturado de modo a compreender tão somente a análise das características fenotípicas, sem dispensar, contudo, a elaboração de parecer motivado pela Comissão. 2. Com efeito, descabe ao Poder Judiciário substituir-se à Comissão de Heteroidentificação, sob pena de o magistrado, com fulcro em fotografias acostadas no caderno processual, e sem a devida expertise, adentrar em exame realizado, legitimamente, pelos membros da Comissão designados conforme o instrumento convocatório. 3. Tendo em vista que as provas produzidas pela parte autora não ensejam desconstituir a presunção de legalidade do ato administrativo, não resta verificada ilegalidade patente in casu a autorizar o órgão julgador, sem a devida expertise técnica quanto ao mote, a substituir-se às comissões formadas pela instituição acadêmica. 4. Agravo de instrumento provido. (TRF4, AG 5013169-14.2023.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, juntado aos autos em 05/07/2023)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO. PREVALÊNCIA DA CONCLUSÃO DA COMISSÃO PRÓPRIA. A autodeclaração relativamente à condição de "preto ou pardo" (Lei nº 12.288/10) pode ser confrontada pela heteroidentificação feita pela administração do concurso, a qual deve-se basear na fenotipia, e não na ancestralidade, do candidato. Tal verificação deve-se dar no âmbito administrativo, através de comissão especificamente criada para tal função, devendo seu parecer ser fundamentado. (TRF4, AG 5015679-97.2023.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 05/07/2023)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO. LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. PREVALÊNCIA DA CONCLUSÃO DA COMISSÃO PRÓPRIA. 1. Descabe ao Poder Judiciário substituir-se à Banca de Verificação de Afrodescendência, sob pena de o magistrado, com fulcro em fotografias acostadas no caderno processual, e sem a devida expertise, adentrar em exame realizado, legitimamente, pelos membros da Banca designados conforme o instrumento convocatório. 2. A autodeclaração relativamente à condição de "preto ou pardo" (Lei nº 12.288/10) pode ser confrontada pela heteroidentificação feita pela administração do concurso, a qual deve-se basear na fenotipia, e não na ancestralidade, do candidato. Tal verificação deve-se dar no âmbito administrativo, através de comissão especificamente criada para tal função, devendo seu parecer ser fundamentado. 3. Recurso improvido. (TRF4, AG 5004582-03.2023.4.04.0000, DÉCIMA SEGUNDA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 06/07/2023)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA. AÇÃO AFIRMATIVA. COTA RACIAL. AUTODECLARAÇÃO. PREVALÊNCIA DA CONCLUSÃO DA COMISSÃO PRÓPRIA. 1. O edital, lei do concurso, previu que o enquadramento nas cotas raciais dependeria da verificação das características fenotípicas do candidato. A validação da autodeclaração étnico-racial seria feita imediatamente após a matrícula, por comissão especificamente constituída para esse fim. 2. In casu, o Edital que regula o processo seletivo prevê a adoção do critério fenotípico, para seleção de candidatos autodeclarados negros ou pardos, estabelecendo que a autodeclaração deve ser aferida por uma Comissão Permanente de Verificação das Autodeclarações Étnico-Raciais. (TRF4, AC 5000114-36.2023.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 26/06/2023)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. UFPEL. INGRESSO. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO. FENÓTIPO. ATO ADMINISTRATIVO. VÍCIOS NÃO CONSTATADOS. DEVIDAMENTE FUNDAMENTO. PODER JUDICIÁRIO. INTERVENÇÃO EXCEPCIONAL. AGRAVO PROVIDO. 1. A jurisprudência reconhece a constitucionalidade e a legalidade das cotas raciais, que colimam beneficiar aqueles candidatos que sejam vítimas de odioso processo de segregação racial e social. 2. Resta pacífico neste Regional tanto a licitude do procedimento de heteroidentificação, de modo a ensejar a efetivação da política pública telada, é dizer, tutelar os reais destinatários da reserva de vagas, bem como que somente há possibilidade de intervenção, na seara jurisdicional, nas situações em que o ato administrativo esteja talhado de ilegalidade. Precedentes. 3. É vedado ao Poder Judiciário substituir-se à Comissão de Heteroidentificação, sob pena de o magistrado, com fulcro em fotografias acostadas no caderno processual, e sem a devida expertise, adentrar em exame realizado, legitimamente, pelos membros da precitada comissão, os quais foram designados conforme o instrumento convocatório. 4. Excetuando-se hipóteses de prova robusta quanto a vício no ato administrativo ou de evidente e comprovada ausência de isonomia no procedimento de heteroidentificação do certame, inviável afastar a presunção de legalidade do processo administrativo. Com efeito, somente em caso de clara ilegalidade autoriza-se a excepcional intervenção do órgão judicial no âmbito da Administração, para sanar mácula do ato administrativo efetivamente comprovada. 5. No caso em julgamento, o edital previa a realização da heteroidentificação, bem assim a possibilidade de impugnação recursal na seara administrativa. A Comissão de Heteroidentificação, após realização de entrevista pessoal, concluiu que a parte autora não poderia ser destinatária das vagas em testilha. 6. A Comissão Recursal, composta por outros membros em cotejo com os que realizaram a avaliação presencial - de acordo, portanto, com o instrumento convocatório -, e com supedâneo nos critérios adotados quanto aos demais candidatos, manifestou-se pelo desprovimento do recurso administrativo. Não foram apuradas irregularidades nas susoditas deliberações, as quais foram devidamente fundamentadas. 7. Destarte, considerando que as provas produzidas pela parte autora não ensejam desconstituir a presunção de legalidade do ato administrativo, assim como não constatada ilegalidade a autorizar o órgão julgador, sem a devida expertise técnica quanto ao mote, a substituir-se às comissões formadas pela instituição acadêmica, não comporta procedência a demanda proposta. 8. Agravo de instrumento provido. (TRF4, AG 5010632-45.2023.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 09/06/2023)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL. AÇÃO AFIRMATIVA. COTA RACIAL. AUTODECLARAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO FENOTÍPICO. PREVALÊNCIA DA CONCLUSÃO DA COMISSÃO AVALIADORA. REFORMA DA SENTENÇA. 1. Faz jus ao benefício de justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais, conforme Súmula nº 481 do Superior Tribunal de Justiça, condição não verificada no caso dos autos. 2. O edital previu que o enquadramento nas cotas raciais dependeria da verificação das características fenotípicas do candidato e que a validação da autodeclaração étnico-racial seria realizada por comissão avalidadora específica. 3. Deve ser prestigiada a decisão da banca avaliadora, órgão criado para a finalidade específica de analisar a autodeclaração, não sendo adequada e cabível, afora hipóteses absolutamente excepcionais, a substituição do parecer da comissão pela apreciação subjetiva do juízo acerca do preenchimento ou não de critérios fenotípicos pelo candidato. Precedentes deste Tribunal. 4. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido. Invertidos os ônus de sucumbência. (TRF4, AC 5005577-89.2019.4.04.7005, DÉCIMA SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ ANTONIO BONAT, juntado aos autos em 18/05/2023)
ADMINISTRATIVO. VESTIBULAR. SISTEMA DE COTAS. NEGROS PARDOS. ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL CRITÉRIO LEGAL. FENÓTIPO. AUTODECLARAÇÃO. CRITÉRIO NÃO ABSOLUTO. ZONA CINZENTA. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ENTENDIMENTO ACERTADO. 1. O critério legal em que se baseou o Estatuto da Igualdade Racial é o do fenótipo, não o da ancestralidade. A Lei nº 12.288/2010 é clara ao afirmar que a população negra é formada pelo conjunto de pessoas que se declaram pretas ou pardas (artigo 1º, parágrafo único). Todavia, a autodeclaração não é critério absoluto da caracterização como preto ou pardo, seja para ingresso em instituições de ensino, seja para aprovação em concurso público, sendo possível a heteroidentificação por meio de Comissão de Verificação para confirmar a autodeclaração, muito embora não haja expressa previsão na Lei nº 12.990/2014. 2. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (STF, ADC n. 41, Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 17-08-2017) 3. Muito embora não se desconheça o entendimento do STF dando conta da "zona cinzenta" que paira sobre o tema, ensejando cautela na análise casuística, à vista das fotografias acostadas aos autos, correto o entendimento adotado pela banca avaliadora quando indeferiu o recurso. (TRF4, AC 5038597-43.2020.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 08/02/2023)
Desse modo, verifica-se que a Jurisprudência é no sentido de que: (a) é legal a validação da autodeclaração do candidato perante comissão de heteroidentificação; (b) não cabe ao Poder Judiciário substituir a comissão de validação da autodeclaração, salvo em situações de flagrante ilegalidade; (c) a análise da condição de pardo ou negro deve ocorrer pelas características fenótipas e não genótipas ou de ancestralidade do candidato.
No caso dos autos, as fotografias da apelada acostadas na Inicial (, pág. 5), bem como a foto constante na Carteira de Identidade (), suscitam dúvidas acerca da conclusão da comissão de heteroidentificação.
Ainda que, em regra, deva-se prestigiar o entendimento da comissão de heteroidentificação, uma vez que possui expertise acerca do tema, bem como teve contato próximo com o candidato. É fundamental que a análise deva considerar todo o contexto fático à luz dos princípios constitucionais e principalmente realizar uma interpretação teleológica acerca da intenção do legislador em criar o sistema de cotas no ensino superior e seus fins sociais.
Nesse contexto, a jurisprudência criou o conceito de "zona cinzenta", onde afirma que, havendo dúvida razoável sobre o fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial, vejamos (grifei):
CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. CERCEAMENTO DA DEFESA. PRELIMINAR AFASTADA. NEGRO PARDO. ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL CRITÉRIO LEGAL. FENÓTIPO. AUTODECLARAÇÃO. CRITÉRIO NÃO ABSOLUTO. ZONA CINZENTA. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. 1. O critério legal em que se baseou o Estatuto da Igualdade Racial é o do fenótipo, não o da ancestralidade. A Lei nº 12.288/2010 é clara ao afirmar que a população negra é formada pelo conjunto de pessoas que se declaram pretas ou pardas (artigo 1º, parágrafo único). Todavia, a autodeclaração não é critério absoluto da caracterização como preto ou pardo, seja para ingresso em instituições de ensino, seja para aprovação em concurso público, sendo possível a heteroidentificação por meio de Comissão de Verificação para confirmar a autodeclaração, muito embora não haja expressa previsão na Lei nº 12.990/2014. 2. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (STF, ADC n. 41, Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 17-08-2017) 3. O entendimento do STF dando conta da "zona cinzenta" que paira sobre o tema, ensejando cautela na análise casuística, as fotografias acostadas aos autos revelam o desacerto o entendimento adotado pela banca avaliadora quando indeferiu o recurso. 4. As fotos pessoais da autora demonstram que ela possui fenótipo de pessoa negra (parda), ou seja, enquadra-se entre as possíveis vítimas de preconceito por sua aparência, fazendo jus à vaga de cotista. (TRF4, AC 5012881-48.2019.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, juntado aos autos em 27/09/2023)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. COTAS. CANDIDATOS NEGROS E PARDOS. EXCLUSÃO. TRAÇOS FENÓTIPOS. CONTROVÉRSIA. VALIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. Precedentes desta 3ª Turma: (TRF4, AC 5003379-65.2017.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora V NIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 16/05/2018) em que decidido que nas hipóteses para as quais os traços fenótipos sejam objeto de controvérsia - as chamadas zonas cinzentas - seja admitida a possibilidade de comprovação da validade da autodeclaração. 2. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 5022800-79.2023.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator C NDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 10/10/2023)
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. UNIVERSIDADE FEDERAL. COTAS RACIAIS. CANDIDATA DESCLASSIFICADO NO PROCESSO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ZONA CINZENTA. AUTODECLARAÇÃO. VALIDAÇÃO. Em que pese os traços fenótipos serem o critério primordial para a aferição da validade da autodeclaração, não se olvida que a primazia desta busca justamente assegurar ao indivíduo que, ainda que não detenha traços externos marcantes, tenha experimentado os efeitos nefastos do preconceito racial durante seu desenvolvimento humano. Não se está a admitir, como não se admite pela legislação, que a hereditariedade seja critério subsidiário a tanto. Mas que, em hipóteses para as quais os traços fenótipos sejam objeto de controvérsia, é dizer, que a heteroidentificação realizada pela administração vá de encontro ao conteúdo da autodeclaração do candidato, seja permitido que este demonstre que, a despeito da controvérsia concreta acerca da fenotipia, esta, aliada às demais provas a serem apresentadas, revela-se harmônica à finalidade da lei. 2. Havendo fotografias próprias da candidata e de sua família, a demonstrar que possui características fenotípicas e hereditárias inerentes a uma pessoa considerada parda e fruto da miscigenação cultural étnica ocorrida em solo brasileiro, aliado ao fato de que comissão de diversidade étnica de outra universidade federal homologou a autodeclaração da impetrante, não se mostra razoável afastar a mesma conclusão, ainda mais se não restou esclarecido em que dados específicos se baseou a comissão para afirmar que a impetrante não apresenta fenótipo pardo, a fim de infirmar a autodeclaração do candidato. 3. Assim, a candidata inclui-se na denominada "zona cinzenta", onde a jurisprudência afirma que, havendo dúvida razoável sobre o fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. (TRF4 5000692-11.2019.4.04.7109, TERCEIRA TURMA, Relatora V NIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 20/06/2023)
Sendo assim, havendo dúvida razoável sobre o fenótipo, deve prevalecer a sua autodeclaração racial.
Destaca-se que a autonomia universitária não é ilimitada e não pode ser motivo para impedir o reconhecimento do direito da impetrante, tal autonomia não dispensa a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, de sorte a possibilitar o atingimento das finalidades propostas por tais políticas a fim de assegurar oportunidades a categorias específicas de pessoas vulneráveis estabelecidas pelo legislador.
Ademais, não se está a criar direitos não previstos na legislação, tampouco a ofender o princípio da separação de poderes, mas tão somente está garantindo a efetiva aplicação da política pública já prevista em lei. A decisão administrativa, como ato administrativo que é, pode sim ser objeto de controle judicial nas hipóteses de evidente ilegalidade, constitucionalidade ou ofensa algum princípio previsto no ordenamento jurídico.
Em conclusão, voto por negar provimento à apelação.
Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal
A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal. Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.
No caso dos autos, estão presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência, impondo-se a majoração em desfavor do apelante. Com base no art. 85, §11, do CPC de 2015, majoro os honorários advocatícios em 10%, percentual incidente sobre a verba honorária fixada na sentença.
Prequestionamento
Para evitar futuros embargos, dou expressamente por prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais indicados pelas partes no processo. A repetição de todos os dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por RAPHAEL DE BARROS PETERSEN, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005816787v3 e do código CRC ffa35a7e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RAPHAEL DE BARROS PETERSEN
Data e Hora: 05/06/2026, às 11:53:48