Apelação Cível Nº 5013682-90.2021.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal MARCELO ROBERTO DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela PARTE AUTORA contra a sentença que assim se pronunciou quanto ao pedido inicial ():
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos dos artigos 332, inciso II e 487, inciso I, ambos do Código de Processo Civil.
Defiro o benefício da gratuidade da justiça, ficando suspensa a execução das custas judiciais que caberiam à parte autora.
Sem honorários advocatícios, tendo em vista não ter sido citado o réu.
Sentença não sujeita a reexame necessário.
Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões. Acaso suscitadas em contrarrazões as matérias referidas no artigo 1.009, § 1º, do CPC/2015, dê-se vista a(s) parte(s) contrária pelo prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do § 2º do referido dispositivo legal. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Transcorrido o prazo sem interposição de recursos, certifique-se o trânsito em julgado e, após, dê-se baixa e arquivem-se.
Nas razões recursais (), a parte autora assevera que não se trata de hipótese de desaposentação ou reaposentação, visto que a parte não requer o aproveitamente de períodos posteriores à DER do seu benefício atual e sim a concessão de aposentadoria em DER pretérita, quando afirma que já preenchia os requisitos. Arguiu cerceamento de defesa, consistente no indeferimento de prova pericial quanto ao período especial. No mérito, sustenta a necessidade de reforma da sentença para reconhecimento dos períodos de atividade especial e concessão da ATC na DER anterior.
Com as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Voto proferido em conformidade com a Resolução 677/2026 do TRF da 4ª Região.
A sentença de origem julgou liminarmente improcedente o pedido, com base no art. 332 do CPC, nos seguintes termos ():
I - RELATÓRIO
Trata-se de ação na qual a parte autora pretende que, após o reconhecimento de períodos urbanos especiais, seja declarado o direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência de fator previdenciário (regime de pontos) requerida em 17/11/2017, com a condenação ao pagamento das parcelas vencidas até a data de início do outro benefício, requerido em 06/07/2019 e concedido administrativamente ? o qual também pretende manter, após o curso da ação, por considerar que é mais vantajoso.
No despacho do Evento 4, foi determinado que o autor prestasse esclarecimentos quanto ao pedido de concessão do benefício nº 186.954.413-4 (e posterior renúncia), a fim de manter o benefício nº 193.138.371-2, tendo em vista a vedação ao instituto da desaposentação/reaposentação firmada pelo STF no julgamento do TEMA nº 503.
Em resposta (Evento 7), o autor reiterou os argumentos da inicial, no sentido de afirmar que pretendia manter os dois pedidos (concessão e pagamento das parcelas retroativas do benefício nº 186.954.413-4, bem como a manutenção e do benefício nº 193.138.371-2, por considerar que tal pretensão não se configura caso de desaposentação. Para defender tais alegações, invocou a teoria distinguishing (ou distinguish).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR
O artigo 332 do Código de Processo Civil preconiza:
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
§ 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
§ 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241 .
§ 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.
§ 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.
Assim, da leitura dos dispositivos, depreende-se que, nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente o pedido que contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.
Considerando o pleito destes autos, verifico que tal pretensão se enquadra de maneira semelhante àquele pedido que ficou conhecido como desaposentação, o qual foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 661.256/DF. Em última análise, a parte autora requer a concessão de uma aposentadoria por tempo de contribuição pela fórmula dos pontos nos termos do art. 29C da Lei nº 13.183/2015 (DER 17/11/2017), com o pagamento das parcelas vencidas e a posterior renúncia a tal benefício, para então manter um segundo benefício, que já recebe desde 06/07/2019.
Embora a presente ação não reproduza tipicamente as situações de desaposentação e reaposentação que foram trazidas ao Judiciário nos últimos anos, considero aplicável a ratio decidendi do RE nº 661.256/DF ao caso concreto, como feito em decisão recente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
AGRAVO INTERNO. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RATIO DECIDENDI DO PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 661.256/DF (Tema 503), submetido ao rito da repercussão geral, decidiu a questão constitucional que envolvia a possibilidade de desaposentação e fixou tese contrária à pretensão da parte autora: No âmbito do Regime Geral de Previdência Social, somente lei pode criar benefício e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à "desaposentação", sendo constitucional a regra do art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91. 2. No caso concreto, o julgamento do pedido dependia do acertamento da mesma questão constitucional, sendo aplicável a ratio decidendi do precedente em referência, incidente sobre as situações de desaposentação e de reaposentação, diante do reconhecimento da constitucionalidade do §2º do art. 18 da Lei 8.213/91, que veda ao aposentado que permanece trabalhando ou volta a fazê-lo, o direito a qualquer benefício adicional, salvo salário-família e reabilitação profissional. (TRF4 5006611-47.2015.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 19/09/2019)
Embora o caso concreto possua ordem temporal diferente em relação àquela analisada pelo STF nos Recursos Extraordinários nº 381.367, 827.833 e 661.256, o pedido igualmente resulta na prática vedada do art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991, de concessão de nova aposentadoria a quem já estava jubilado, ou de pagamento de duas aposentadorias a um mesmo segurado, ainda que temporalmente subsequentes.
Este é o entendimento expressado no acórdão do REsp 1.793.264-SC, o qual merece citação integral, pelo exame apurado das variadas circunstâncias que podem configurar um pedido de desaposentação:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA CONCEDIDA JUDICIALMENTE. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DE APOSENTADORIA NO CURSO DA AÇÃO. RECEBIMENTO DOS DOIS BENEFÍCIOS. EQUIVALÊNCIA COM DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18, § 2º, DA LEI 8.213/1991. PRÁTICA VEDADA. ENTENDIMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA
1. Cuida-se de inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem que reconheceu que "é possível a manutenção do beneficio concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do beneficio postulado na via judicial até a data da implantação administrativa".
2. Na hipótese, a segurada, ora recorrida, ajuizou a presente ação em 14.10.2013 com intuito de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição a contar do requerimento administrativo negado (12.4.2013), tendo obtido êxito. O Tribunal de origem acolheu Embargos de Declaração da parte ora recorrida para admitir o recebimento das duas aposentadorias sequencialmente e assegurar o direito de opção.
3. Alega o INSS, em síntese, que a pretensão da segurada de receber o benefício concedido judicialmente de 16.5.2013 até o que se iniciou administrativamente em 31.10.2016, e manter este último (por ser mais vantajoso financeiramente), equivale à vedada prática de "desaposentação".
VOTOS DOS MINISTROS MAURO CAMPBELL MARQUES E OG FERNANDES
4. O e. Ministro Mauro Campbell Marques apresentou voto-vogal no presente caso divergindo do entendimento do relator, no que foi acompanhado pelo e. Ministro Og Fernandes, que não apresentou voto escrito, sob o fundamento de que a presente hipótese não configura desaposentação e, apesar de a recorrida ter optado pelo benefício concedido administrativamente, pode receber o benefício judicial até o início daquele.
5. Segundo a divergência, não há pedido de renúncia pela segurada, e esta não pode ser penalizada por receber o benefício administrativo enquanto estava pendente de análise o judicial.
6. Como fundamento adiante, realmente o presente caso não reflete a exata hipótese tratada pelo STF nos REs 381.367, 827.833 e 661.256 por não ter a mesma sequência temporal, mas possui liames em comum que resultam, ao fim, na vedação estipulada pela Corte Suprema de recebimento de duas aposentadorias.
7. Também refiro no meu voto que concordo que a segurada não pode ser penalizada, e por isso a ela deve ser garantido o direito de optar por um dos benefícios, possibilidade essa vetada no caso clássico de desaposentação.
A DESAPOSENTAÇÃO E A DECISÃO DO STF
8. A chamada "desaposentação" consiste, na prática, em pedido de cancelamento de um benefício de aposentadoria deferido pelo INSS para que outro jubilamento seja concedido em data posterior, considerando os salários de contribuição recolhidos após a primeira aposentação (o segurado continuou trabalhando).
9. Essa pretensão foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito da Repercussão Geral, na ocasião do julgamento dos REs 381.367, 827.833 e 661.256, que fixou a tese de que, "no âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".
10. Estando a matéria definida pelo STF no sentido do não cabimento da desaposentação, impende analisar se a presente hipótese equivale a essa prática vedada.
CONFIGURAÇÃO DO PRESENTE CASO COMO DESAPOSENTAÇÃO
11. Na clássica hipótese de desaposentação, o INSS defere administrativamente uma primeira aposentadoria e, algum tempo depois, o segurado pede novo jubilamento para computar tempo de serviço e contribuição posteriores à aposentação inicial.
12. Na situação dos autos, a segurada teve aposentadoria indeferida administrativamente, que posteriormente é concedida judicialmente desde o indeferimento. No curso da ação, e antes do Cumprimento da Sentença, o segurado obtém administrativamente aposentadoria após o primeiro requerimento, que resultou na concessão administrativa de aposentadoria posterior à judicial.
13. Concordo em parte com os votos divergentes no sentido de que a peculiariedade do caso concreto, notadamente por a segurada não ter recebido judicialmente as parcelas atrasadas da primeira aposentadoria e por ter que esperar o resultado do pleito do benefício judicial, permite que a segurada opte por um dos benefícios.
14. Mas nesse aspecto é que está a minha discordância, com todas as vênias: a) a segurada deve optar por apenas um dos benefícios; b) se a segurada optar pelo benefício mais antigo (como ocorreu na hipótese dos autos), é ele que deverá ser implantado, sem necessidade de a segurada devolver valores do período em que recebeu aposentadoria concedida administrativamente; e c) se a segurada optar pelo benefício administrativo, somente este ela irá receber, não havendo falar em obter parcelar pretéritas do benefício judicial.
15. Outro aspecto que discordo respeitosamente dos julgados divergentes é que a segurada, embora não manifeste com todas as letras que quer renunciar à primeira aposentadoria, está sim, em concreto, expressando vontade, agora na fase de Cumprimento de Sentença, no mesmo sentido ao pretender receber o primeiro benefício até o início da segunda aposentadoria, permanecendo esta como a implantada e cancelando a primeira.
16. Da forma como está sendo julgado o caso, a segurada recebe o benefício mais antigo (de renda mensal menor) até o início do benefício concedido administrativamente (de renda mensal maior), sendo este o benefício implantado, o que acaba por resultar, com todas as vênias, em recebimento de duas aposentadorias, vedada pelo STF, por tornar sem efeito a aposentadoria mais antiga para implantar uma aposentadoria mais nova.
17. Essa incompatibilidade foi bem delineada no voto do saudoso Ministro Teori Albino Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral sobre o tema, antes mencionada, em que ele chamou de "substituição" de aposentadorias: "Presente o estatuto jurídico acima delineado, não há como supor a existência do direito subjetivo afirmado na presente demanda, consistente em uma 'desaposentação', que seria o direito do segurado do RGPS a 'renunciar' a um benefício de aposentadoria já requerido e concedido, para, simultaneamente, obter outro benefício da mesma natureza, porém mais vantajoso, em face da agregação de tempo de contribuição ocorrido nesse interregno e da menor expectativa de sobrevida. Não é preciso enfatizar que de renúncia não se trata, mas, sim, de substituição de um benefício menor por um benefício maior, uma espécie de 'progressão' de escala.
Essa espécie de 'promoção' não tem previsão alguma no sistema previdenciário estabelecido atualmente, o que, considerada a natureza estatutária da situação jurídica em que se insere, seria indispensável para gerar um correspondente dever de prestação. E, além de estranho ao sistema, o benefício não se encontra incluído no rol exaustivo do art. 18, § 2º da Lei 8.213/91, nem pode ser considerado como decorrência necessária, direta ou indireta, das contribuições vertidas pelo segurado, que, conforme enfatizado, destinam-se legalmente ao custeio da Seguridade Social".
18. O caso dos autos, embora possua ordem temporal peculiar em relação àquela analisada pelo STF, resulta na prática vedada do art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991, dispositivo esse considerado constitucional pelo STF, de concessão (pagamento) de nova aposentadoria a quem já estava aposentado, ou, em outras palavras, de pagamento de duas aposentadorias a um mesmo segurado, ainda que temporalmente subsequentes.
19. O fato de o INSS ter indeferido equivocadamente o primeiro benefício e de a concessão ter sido judicial não sustenta o afastamento da ordem constitucional afirmada pelo STF de impossibilidade de concessão de duas aposentadorias a um mesmo segurado, mas reconheço, todavia, a possibilidade de opção por apenas um dos dois, diante da situação sui generis criada de forma indevida pelo INSS.
20. Aponto alguns julgamentos da Segunda Turma no mesmo sentido do aqui defendido: REsp 1.762.613/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21.11.2018; REsp 1.757.414/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27.11.2018; e REsp 1.734.609/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21.11.2018.
21. Recurso Especial parcialmente provido para determinar à recorrida que opte por apenas uma das aposentadorias.
(REsp 1793264/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 09/09/2019) ? grifei
O citado REsp 1.793.264-SC, ao qual me alinho, entende que é resguardado o direito à opção por um dos dois benefícios ? aquele concedido judicialmente ou o que foi deferido administrativamente em período posterior. Contudo, a parte autora manifestou que não possui interesse em realizar tal opção, pretendendo receber as parcelas vencidas de benefício a ser concedido judicialmente (DER 17/11/2017) e, ao mesmo tempo, manter o benefício concedido pelo INSS em outra DER (06/07/2019).
Nesse contexto, a pretensão do autor esbarra em posição adotada pelo STF em repercussão geral, de modo que julgo improcedente o pleito.
Destarte, a improcedência liminar do pedido autoral é medida que se impõe.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos dos artigos 332, inciso II e 487, inciso I, ambos do Código de Processo Civil.
Defiro o benefício da gratuidade da justiça, ficando suspensa a execução das custas judiciais que caberiam à parte autora.
Sem honorários advocatícios, tendo em vista não ter sido citado o réu.
Sentença não sujeita a reexame necessário.
Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões. Acaso suscitadas em contrarrazões as matérias referidas no artigo 1.009, § 1º, do CPC/2015, dê-se vista a(s) parte(s) contrária pelo prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do § 2º do referido dispositivo legal. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Transcorrido o prazo sem interposição de recursos, certifique-se o trânsito em julgado e, após, dê-se baixa e arquivem-se.
Pois bem.
A parte autora assevera que tem direito à concessão postulada. Das razões recursais extrai-se o seguinte:
A improcedência liminar da causa com fundamento no art. 332 do CPC exige perfeita identidade entre a matéria debatida e os precedentes vinculantes dos Tribunais Superiores.
No caso concreto, o juízo de origem rejeitou a petição inicial ao equiparar o pleito autoral ao instituto da desaposentação, aplicando o entendimento firmado pelo STF no Tema 503 ("No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação'...").
Ocorre que a premissa adotada na sentença está incorreta.
A desaposentação pressupõe a renúncia a um benefício ativo para a contagem de tempo de serviço e contribuições posteriores ao primeiro jubilamento.
No caso dos autos, o autor postula a concessão de benefício relacionado à DER anterior ao seu benefício atual, mediante o reconhecimento da especialidade de determinado período, integralmente anterior àquela DER, do ano de 2017.
Não havendo pretensão de cômputo de períodos/salários de contribuição vertidos após a jubilação, resta inaplicável o Tema 503/STF. Por consequência, afasta-se o fundamento de improcedência liminar da demanda.
Afastado o óbice da desaposentação, impõe-se fixar que, em tese, não se verifica a impossibilidade jurídica do pedido quanto à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o cômputo e conversão de períodos especiais anteriores ao início do benefício atualmente em manutenção.
De outra parte, determinar se a parte autora efetivamente preenche os requisitos matemáticos, se os períodos são conversíveis pelo fator 1,4 ou se a concessão do benefício sob a DER anterior juridicamente subsiste à luz das regras vigentes constitui matéria atinente ao mérito da lide.
Sem adentrar no mérito nesta instância — sob pena de indevida supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição —, impõe-se a desconstituição do decisum. O processo exige regular prosseguimento na origem, inclusive com a citação do INSS, para a correta análise do direito postulado.
Portanto, a hipótese é de anulação da sentença recorrida, afastando-se a aplicação do art. 332 do CPC baseada no Tema 503/STF e declarando a possibilidade jurídica do pedido, em abstrato.
Determino a restituição dos autos ao juízo de origem para que se proceda à regular citação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e ao regular processamento do feito.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ANA RAQUEL PINTO DE LIMA, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005900338v14 e do código CRC a5813df0.
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