Documento:40005914262

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5011717-65.2021.4.04.7104/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

VOTO

PRELIMINAR

Da arguição de inépcia da denúncia

A defesa de D. F. e R. R. sustenta a inépcia da denúncia, em razão da ausência de descrição do dolo específico de obtenção de vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação; a inépcia da denúncia em função da falta de individualização das condutas e da indicação de nexo causal para cada agente; a inadmissibilidade da responsabilidade penal objetiva.

A defesa de A. C. D. S. sustenta a acusação genérica e a falta de individualização da conduta, tendo em vista que a acusação não descreveu de forma específica qual teria sido a participação real do acusado no delito, limitando-se a imputações genéricas pelo simples fato de integrar a comissão de licitação.

Não obstante, distintamente do que argui a defesa, entendo que a peça acusatória imputa conduta criminosa de forma clara, coerente e completa aos acusados.

Com efeito, a denúncia narra de forma clara a frustração do caráter competitivo e da fraude à execução do contrato nos Pregões Presenciais nº 07/2010 e nº 11/2010 do Município de Itaporã/MS pela participação conjunta das pessoas jurídicas Sulmedi e Multimedi, empresas de fachada criadas pelos réus para dar aparência de legalidade ao certame.

Além disso, a defesa dos réus foi efetivamente exercida, apresentando resposta à acusação (processo de origem, evento 3, DEFPRÉVIA3, evento 3, DEFPRÉVIA4, e evento 3, DEFPRÉVIA5) e alegações finais em memoriais (processo de origem, evento 213, ALEGAÇÕES1, e evento 215, MEMORIAIS1, e evento 216, MEMORIAIS1).

Ademais, proferida a sentença condenatória, resta preclusa a alegação de inépcia da denúncia.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 334-A, § 1º, II, DO CP. CONTRABANDO DE CARNE DE FRANGO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA E TIPICIDADE. ADEQUAÇÃO. PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ E DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO. INAPLICABILIDADE. ART. 384 DO CPP. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PREQUESTIONAMENTO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA. DESNECESSIDADE. 1. A alegação de inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência, a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas no artigo 41 do CPP. 2. Consoante jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, resta preclusa a alegação de inépcia da exordial acusatória com a prolação da sentença condenatória, em que é realizado um juízo de cognição mais amplo, com pronunciamento sobre o mérito da persecução penal. 3. A inicial atendeu à devida imputação dos fatos ao réu, indicando prova da materialidade do crime e indícios de sua autoria, permitindo sua ampla defesa, havendo o processo prosseguido normalmente, inclusive com prolação de sentença. Plenamente verificável a aptidão da denúncia. 4. A intimação para que o Ministério Público Federal faça aditamento à denúncia não configura afronta ao princípio da inércia da jurisdição ou da imparcialidade do Juiz. Havendo necessidade de emenda no tipo penal imputado na denúncia, atuou em atenção ao previsto no art. 384 do Código de Processo Penal. 5. Presentes a materialidade, a autoria e o dolo e não demonstradas causas excludentes de ilicitude e culpabilidade, deve ser mantida a condenação pela prática do crime de contrabando. 6. Tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores. (TRF4, ACR 5000810-36.2018.4.04.7007, SÉTIMA TURMA, Relator ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA, juntado aos autos em 19/04/2023)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ARTIGO 334-A, §1ª, IV DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. INSIGNIFICÂNCIA. AFASTADA. HABITUALIDADE DELITIVA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. AJG. JUÍZO DE EXECUÇÃO. 1. Não é inepta a denúncia que atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, contendo a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação dos acusados e a classificação do crime, oportunizando aos réus o exercício à ampla defesa e ao contraditório. Precedentes. 2. Uma vez prolatada sentença condenatória, preclusa é a arguição de inépcia da denúncia, visto que durante toda a instrução criminal foi possibilitado o exercício do contraditório e da ampla defesa. 3. A 4ª Seção desta Corte decidiu que a reiteração delitiva, verificável através de procedimentos administrativos, inquéritos policiais ou ações penais em curso por delitos semelhantes, afasta a aplicação do princípio da insignificância, em razão do maior grau de reprovabilidade da conduta. 4. O transporte de mercadorias estrangeiras irregularmente internalizados constitui o iter criminis do crime previsto no art. 334-A, do Código Penal, devendo o transportador ser responsabilizado pelo crime, pois participa de modo efetivo e relevante na cadeia delitiva, na forma do art. 29 do Código Penal, sendo irrelevante ter sido o próprio réu quem internalizou ilegalmente as mercadorias ou que seja o seu proprietário. 5. O pedido de assistência judiciária gratuita, com isenção do pagamento das custas processuais, deve ser apreciado pelo Juízo da Execução. Precedentes. 6. Apelação improvida. (TRF4, ACR 5012843-59.2021.4.04.7005, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 29/03/2023)

Rejeito, portanto, a preliminar arguida.

MÉRITO

Fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório (art. 90 da Lei nº 8.666/1993, atual art. 337-F Código Penal), corrupção ativa (art. 333 do Código Penal) e corrupção passiva (art. 317 do Código Penal)

A defesa de A. C. D. S. sustenta e pleiteia, em síntese: a ausência de comprovação da autoria e da participação dolosa, uma vez que o recorrente era apenas membro da comissão de licitação como pregoeiro, não havendo provas de que ele tenha atuado com a intenção de fraudar os cofres públicos em conluio com os demais réus; a contextualização equivocada de escutas telefônicas, cujos diálogos não tratam de procedimentos licitatórios nem de solicitação de vantagens indevidas; a fragilidade da prova testemunhal, pois nenhuma testemunha se recordou do apelante; a regularidade do procedimento administrativo por lotes em vez de itens, não sendo impedida a ampla concorrência no caso concreto; a ausência do dolo específico de causar dano ao erário; a aplicação do princípio in dubio pro reo, com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

A defesa de D. F. e R. R. sustenta e pleiteia, em síntese: quanto ao mérito, a violação ao art. 155 do CPP pela utilização de prova exclusivamente inquisitorial, não ratificada em juízo; a prestação de depoimentos genéricos, não focados no caso concreto nem em provas específicas; a atipicidade material decorrente da ausência de dolo específico e de dano ao erário, exigidos para a configuração da conduta imputada; a aplicação do princípio in dubio pro reo, absolvendo-se os recorrentes.

A defesa de M. B. D. S. sustenta e pleiteia, em síntese: a condenação fundamentada exclusivamente em elementos da investigação, em violação ao art. 155 do CPP; a ausência de ratificação dos elementos sob o crivo do contraditório judicial; a fragilidade da prova testemunhal, considerando que as testemunhas são policiais que participaram da operação há mais de uma década, não participaram diretamente da investigação relativa ao município de Itaporã/MS e afirmaram não se lembrar especificamente dos fatos descritos na denúncia sobre o município de Itaporã/MS; as declarações das testemunhas em caráter geral acerca da Operação Saúde; a insuficiência de provas de materialidade e de autoria; a falta de delimitação adequada dos procedimentos licitatórios ou de como teria ocorrido o caminho do crime em cada um deles, demonstrando-se a ausência de materialidade; a aplicação do princípio in dubio pro reo e a absolvição com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

A sentença dispôs o seguinte:

2.2. Utilização das provas produzidas na investigação

A defesa de MARCOS afirmou que não foram produzidas provas na ação penal, baseando-se a acusação unicamente em elementos produzidos na investigação. Por sua vez, a defesa de DALCI, MARISTELA e REGINALDO afirmou que a acusação fundamenta-se unicamente no modus operandi ocorrido em outros processos, sem a produção de provas na ação penal.

Sem razão.

De fato, em sua maioria, os elementos que fundamentam à acusação foram colhidos na fase de investigações.

Entretanto, o artigo 155 do CPP traz em seu próprio texto a exceção à proibição de fundamentar a sentença condenatória exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase extrajudicial quando se refere a provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Provas antecipadas são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância, como por exemplo quando há risco de morte de uma testemunha presencial do crime. Provas cautelares são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo, podendo ser produzidas no curso da fase investigatória ou durante a fase judicial, e dependendo, em regra, de autorização judicial. São exemplos de provas cautelares as interceptações telefônicas, a quebra de sigilo de dados bancários, as buscas e apreensões, etc. Provas não repetíveis são aquelas que, uma vez produzidas, não podem ser novamente coletadas ou produzidas, em virtude do desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória, tomando-se como exemplo perícias realizadas no local do crime ou sobre lesões corporais de natureza leve. Tanto as provas cautelares, quanto as provas não repetíveis estão sujeitas ao contraditório diferido, a ser realizado em momento posterior, geralmente durante a instrução processual, em que se permite às partes discutir a sua admissibilidade, regularidade e idoneidade (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Direito Processual Penal. 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 767-768).

No caso dos autos, tiveram relevo na acusação documentos digitais encontrados em mídias nas sedes das empresas, os quais foram arrecadados após regular autorização judicial de busca e apreensão, bem como diálogos travados e verificados em interceptações telefônicas devidamente autorizadas judicialmente, tratando-se, portanto, de provas cautelares. Submetidas ao contraditório, nada foi dito pelas defesas a respeito da legalidade das medidas ou da idoneidade das provas colhidas.

Outrossim, os elementos angariados no inquérito foram corroborados pelos depoimentos judiciais dos policiais federais ouvidos na audiência do E187.

Cumpre destacar que todos os elementos colhidos durante a fase investigatória foram judicializados no momento em que os acusados foram citados para se defender, tendo sido a eles possibilitado o exercício do contraditório, ainda que diferido, podendo, assim, sustentar uma condenação.

A respeito: "A regra geral do artigo 155 do Código de Processo Penal -- de que o juiz não pode fundamentar sua decisão apenas nas provas produzidas durante a fase investigatória -- é expressamente excepcionada quando se trata de provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas, as quais são judicializadas pelo contraditório diferido, possibilitando-se às partes que as contestem durante a instrução da ação penal, de modo que não se observa vedação de que sejam a base da convicção do juízo, ainda que daí decorra a condenação da parte ré." (TRF4, ACR 5008043-16.2020.4.04.7104, OITAVA TURMA, Relator LORACI FLORES DE LIMA, juntado aos autos em 24/07/2024).

Portanto, não há óbice à utilização das provas referidas para eventual condenação dos réus.

(…)

4. Mérito

Tendo em vista o que foi acima reconhecido (extinção e absolvição relativamente ao crime do art. 288 do CP), restam as imputações de prática dos seguintes delitos:

- D. F.: art. 333, parágrafo único, do Código Penal, em concurso material com os crimes previstos nos arts. 90 e 96, inciso I, da Lei 8.666/93 (por duas vezes, em concurso material, no bojo dos Pregões Presenciais nos 07/2010 e 11/2010);

- M. T. F.: arts. 90 e 96, inciso I, da Lei 8.666/93 (por duas vezes, em concurso material, no bojo dos Pregões Presenciais nos 07/2010 e 11/2010);

- M. B. D. S.: art. 333, parágrafo único, do Código Penal, em concurso material com os crimes previstos nos arts. 90 e 96, inciso I, da Lei 8.666/93 (por duas vezes, em concurso material, no bojo dos Pregões Presenciais nos 07/2010 e 11/2010);

- R. R.: crimes previstos nos arts. 90 e 96, inciso I, da Lei 8.666/93 (por uma vez, no bojo do Pregão Presencial nos 07/2010); e

- A. C. D. S.: art. 317, § 1º, do Código Penal, em concurso material com os crimes previstos nos arts. 90 e 96, inciso I, da Lei 8.666/93 (por duas vezes, em concurso material, no bojo dos Pregões Presenciais nº 07/2010 e 11/2010).

4.1. Materialidade

4.1.1. Dos crimes relacionados à fraude à licitação por elevação arbitrária de preços (art. 96, inc. I, da Lei nº 8.666/93), atinentes aos Pregões Presenciais nº 07/2010 e 11/2010, do município de Itaporã/MS

O tipo penal em questão, à época dos fatos, tinha a seguinte redação:

Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Oportuno referir que o dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.133/21, a nova lei de licitações, com deslocamento da conduta típica para aquela trazida pelo art. 337-L do Código Penal, acrescida pela aludida lei. Contudo, como a nova lei prevê pena corporal mais gravosa, tratando-se de novatio legis in pejus, fica mantida a aplicação do originário art. 96, por ser mais benéfico. Também, vale destacar que, embora o art. 337-L não preveja a elevação arbitrária de preços, o entendimento é de que a conduta típica encontra-se abrangida pelo previsto no inc. V do artigo, não se cogitando de abolitio criminis: "Não há falar em extinção da punibilidade por abolitio criminis, pois, segundo a jurisprudência desta Corte "[n]ão houve abolitio criminis das condutas tipificadas nos arts. 90 e 96, I, da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021, permanecendo sua criminalização nos arts. 337-F e 337-L, V, do CP. Incidência do princípio da continuidade típico-normativa" (AgRg no AREsp n. 2.035.619/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022).

A respeito do crime, em sua obra sobre licitações na esfera penal, Cezar Roberto Bitencourt aponta que a criminalização constante do art. 96 objetiva "proibir a adoção de procedimento fraudulento, procrastinatório ou desleal, que cause prejuízo à Fazenda Pública", apontando que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime se efetivamente "concorrer para a irregularidade de qualquer ato do procedimento licitatório", tratando-se, portanto, de crime comum (Bitencourt, Cezar Roberto - Direito penal das licitações – Cezar Roberto Bitencourt – São Paulo: Saraiva, 2012, fls. 313-318).

Sobre o inc. I do art. 96 da Lei de Licitações, analisa o Desembargador Federal Luiz Carlos Canalli:

O crime é material, consumando-se com a efetiva contratação e obtenção de vantagem indevida pretendida.

Além disso, o tipo se configura quando o licitante apresenta preço superfaturado, elevado arbitrariamente em relação ao que poderia ter feito, seja quando propõe preço muito maior ao que vinha praticando. Para isso, é necessária a comprovação de que a elevação dos preços foi arbitrária e injustificada, ensejando a onerosidade excessiva da execução do contrato e prejuízos ao Erário.

Por outro lado, a mera apresentação de proposta com valores elevados e superiores aos demais não serve à responsabilização penal, pois a diferença de preços é o próprio fundamento da licitação.

Ainda, além da comprovação da intenção de onerar a execução do contrato injustificadamente por meio da elevação dos preços, é imprescindível a análise técnica para verificação da ocorrência do superfaturamento.

(TRF4, ACR 5004285-29.2016.4.04.7117, SÉTIMA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 14/06/2021, grifei).

Posto isso, tenho que, na hipótese dos crimes imputados pertinentes ao art. 96, inc. I, da Lei de Licitações, não está comprovada a materialidade delitiva.

Conforme exposto na inicial acusatória, a "elevação arbitrária de preços" estaria comprovada através do Relatório de Demandas Externas nº 00211-000048/2011-01, da Controladoria Geral da União - CGU, que examinou os Pregões Presenciais nº 07/2010 e nº 11/2010, por meio do que a denúncia indicou, como prejuízo à Administração Pública, respectivamente, R$ 67.128,99 e R$ 27.591,18, documento que constaria na "mídia de f. 191".

Ocorre que dito arquivo não consta digitalizado nos autos do IPL relacionado, também inexistindo mídia pertinente a isso vinculada ao processo.

Analisando a tramitação do IPL junto à Delegacia da PF de Dourados/MS, conforme Ofício nº 13752/2017/APOIO/MS/Regional/MS-CGU (E70, DOC5, p. 57, do IPL relacionado), verifico que a CGU forneceu cópia, em mídia digital (CD-R), do citado Relatório, que, contudo, não foi digitalizado ou remetido a este Juízo após a decisão que reconheceu a competência para análise do caso.

Considerando que é da acusação o ônus de provar a existência do fato (art. 156 do CPP), ressalto que o MPF, no E1, requereu expressamente o traslado de peças específicas do processo originário, o que foi atendido no E3, bem como foi instado, nos termos da decisão do E4, a "proceder com a juntada da documentação pertinente aos procedimentos licitatórios objeto destes autos", ocasião em que unicamente indicou os documentos fornecidos pela Prefeitura Municipal de Itaporã/MS, que estavam anexados eletronicamente como apensos do IPL relacionado.

Chama atenção, ainda, que, nos memoriais da acusação (E206), quanto ao Pregão Presencial nº 07/2010 (item "I.I"), há menção a um suposto "cotejamento dos preços dos certames" realizado pelo MPF "com os preços constantes no Banco de Preços do Ministério da Saúde", por meio do que teria sido constatado "sobrepreço", "conforme tabela abaixo", que, contudo, não consta na petição. Na sequência, são citados dados da denúncia, quanto ao "prejuízo total de R$ 67.128,99", o mesmo ocorrendo quanto ao Pregão Presencial nº 11/2010 (item "I.II"), quanto ao "prejuízo total de R$ 27.591,18", elementos que, como dito, estavam lançados no indigitado Relatório da CGU, prova que, todavia, não está digitalizada ou vinculada em mídia digital à presente ação penal.

Diante disso, à míngua da comprovação da alegada fraude à licitação por "elevação arbitrária de preços", fundamentada na denúncia com base no Relatório da CGU, reconheço a ausência de prova da materialidade do fato no tocante aos crimes do art. 96, inc. I, da Lei de Licitações, relativamente aos Pregões Presenciais nº 07/2010 e nº 11/2010, impondo-se a absolvição dos acusados (art. 386, inc. II, do CPP).

4.1.2. Dos crimes relacionados às fraudes ao caráter competitivo dos processos licitatórios (art. 90 da Lei nº 8.666/93), atinentes aos Pregões Presenciais nº 07/2010 e 11/2010, do município de Itaporã/MS

A materialidade dos crimes está comprovada por meio dos seguintes elementos probatórios:

4.1.2.1. Relativamente aos dois Pregões Presenciais:

a) Representação da Polícia Federal por medidas coercitivas nos autos do Inquérito Policial nº 691/2007, onde são detalhadas as investigações levadas a efeito até aquele momento, as condutas dos investigados e são requeridas decretações de prisões preventivas e temporárias, mandados de busca e apreensão, sequestro e arresto de bens, de 17/02/2011 (2.3);

b) Laudo nº 032/2011 - UTEC/DPF/PFO/RS, de 16/02/2011, onde foram examinadas notas fiscais eletrônicas emitidas pelas empresas investigadas, inclusive no tocante aos preços praticados, para o que, "como parâmetro de mercado foram utilizados os dados contidos no Banco de Preços em Saúde, doravante denominado BPS, do Ministério da Saúde, que é um sistema informatizado que registra, armazena e disponibiliza por meio da internet os preços de medicamentos e produtos para a saúde, que são adquiridos por instituições públicas e privadas cadastradas no sistema" (2.4);

c) Relatório de Análise Criminal elaborado nos autos do Procedimento Criminal Diverso nº 2009.71.17.001253-7, contendo um apanhado do resultado das investigações policiais acerca de alguns dos réus ora denunciados, bem como de algumas das empresas participantes dos Pregões Presenciais 07/2010 e 11/2010 de Itaporã/MS (E2, DOC5-11; E70, DOC6, p. 11, a DOC45, p. 41, do IPL relacionado);

d) Memorando nº 1437/2011, de 12/08/2011, referente à análise de interceptações telefônicas e documentos apreendidos pertinentes ao município de Itaporã/MS, dando conta da disponibilização pelo Governo Federal de recursos à municipalidade para a compra de medicamentos e citando documentos e conversas interceptadas, relacionadas ao aludido município (9.2);

e) Memorando nº 7374/2012, encaminhando Relatório de Análise de Mídias Apreendidas no IPL nº 184/2011, Auto de Apreensão EQUIPE BCT 01 - Lacre 0004688 (sede da MULTIMEDI e em dois veículos), onde são mencionados arquivos extraídos de um HD externo (LEADERTECH Sn GAGD25629), relativos ao município de Itaporã/MS, especificamente de planilhas/documentos relativos aos Pregões Presenciais 07/2010 e 11/2010 (16.2);

f) Relatório de Análise de Indícios, referente aos Pregões Presenciais nº 07/2010 e nº 11/2010, de Itaporã/MS (24.5);

g) Depoimentos em juízo das testemunhas de acusação MARCELO JOSUÉ REOLON, FLÁVIO DA SILVA RAMOS e RODOLPHO MARIO LENCI ARAUJO, na audiência do E187;

4.1.2.2. Relativamente ao Pregão Presencial nº 07/2010

h) Cópia do procedimento licitatório pertinente ao Pregão Presencial nº 07/2010, registrado no Processo Administrativo nº 048/2010, contendo os documentos apresentados pelas empresas participantes, inclusive a MULTIMEDI e a SULMEDI, o Edital da Licitação, as propostas financeiras apresentadas e a ata de julgamento, ocorrido em 16/08/2010, na qual a SULMEDI logrou-se vencedora dos lotes 01, 03, 07 e 08, havendo, ainda, os respectivos contratos assinados, com as respectivas publicações legais (anexos eletrônicos ao IPL relacionado, APENSO 1, DOC3 e DOC4);

4.1.2.3. Relativamente ao Pregão Presencial nº 11/2010

h) Cópia do procedimento licitatório pertinente ao Pregão Presencial nº 11/2010, registrado no Processo Administrativo nº 064/2010, contendo os documentos apresentados pelas empresas participantes, inclusive a SULMEDI, o Edital da Licitação, as propostas financeiras apresentadas e a ata de julgamento, ocorrido em 31/12/2010, na qual a aludida empresa logrou-se vencedora dos lotes 1, 8 a 10, havendo, ainda, os respectivos contratos assinados, com as respectivas publicações legais (anexos eletrônicos ao IPL relacionado, APENSO 1, DOC5 e DOC6).

4.1.3. Dos crimes de corrupção ativa e passiva

A materialidade dos fatos está comprovada por meio dos seguintes elementos probatórios:

a) Relatório de Análise Criminal elaborado nos autos do Procedimento Criminal Diverso nº 2009.71.17.001253-7, contendo um apanhado do resultado das investigações policiais acerca de alguns dos réus ora denunciados, bem como de algumas das empresas participantes dos Pregões Presenciais 07/2010 e 11/2010 de Itaporã/MS (E2, DOC5-11; E70, DOC6, p. 11, a DOC45, p. 41, do IPL relacionado);

b) Memorando nº 1437/2011, de 12/08/2011, referente à análise de interceptações telefônicas e documentos apreendidos pertinentes ao município de Itaporã/MS, onde estão transcritos os diálogos entre MARCOS e ANTONIO ocorridos em 08/06/2010 e em 12/11/2010 (9.2);

c) Memorando nº 7374/2012, encaminhando Relatório de Análise de Mídias Apreendidas no IPL nº 184/2011, Auto de Apreensão EQUIPE BCT 01 - Lacre 0004688 (sede da MULTIMEDI e em dois veículos), onde são mencionados arquivos extraídos de um HD externo (LEADERTECH Sn GAGD25629), relativos ao município de Itaporã/MS, especificamente de planilhas/documentos relativos aos Pregões Presenciais 07/2010 e 11/2010 (16.2);

d) Relatório de Análise de Indícios, referente aos Pregões Presenciais nº 07/2010 e nº 11/2010, de Itaporã/MS (24.5);

e) Cópias dos procedimentos licitatórios pertinentes aos Pregões Presenciais nº 07/2010 e nº 11/2010, registrados nos Processos Administrativos nº 048/2010 e nº 064/2010, contendo os documentos apresentados pelas empresas participantes, o Edital da Licitação, as propostas financeiras apresentadas e as atas de julgamentos, ocorridos em 16/08/2010 e em 31/12/2010, na qual a SULMEDI logrou-se vencedora de alguns dos lotes integrantes dos respectivos certames, havendo, ainda, os respectivos contratos assinados, com as publicações legais (anexos eletrônicos ao IPL relacionado, APENSO 1, DOC3-DOC6);

f) Depoimentos em juízo das testemunhas de acusação MARCELO JOSUÉ REOLON, FLÁVIO DA SILVA RAMOS e RODOLPHO MARIO LENCI ARAUJO, na audiência do E187.

Cabe reforçar que os elementos angariados no IPL foram corroborados pelos depoimentos judiciais dos policiais federais ouvidas na audiência do E187, bem como que todos esses elementos colhidos na fase investigatória foram judicializados no momento em que os réus foram citados para apresentarem respostas à acusação, sendo possibilitado o contraditório, ainda que diferido, não havendo óbice a que sustentem condenação.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. NULIDADE. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS DO INQUÉRITO POLICIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA. PROVAS CAUTELARES E IRREPETÍVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O art. 155 do CPP prescreve que "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas".
2. Não há falar, pois, em violação do mencionado artigo de lei, pela utilização exclusiva de relatórios policiais oriundos de depoimentos de policiais, uma vez que, para além destas evidências, foram produzidas provas cautelares e irrepetíveis, sujeitas ao contraditório diferido, como "os termos de apreensão, as imagens colhidas, os relatórios de constatação e os demais elementos de prova amealhados quando da prisão em flagrante dos réus", sendo todas válidas para a condenação do agravante. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 853.038/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024, grifei).

PENAL. APELAÇÃO DEFENSIVA. DESCAMINHO. ART. 334, § 1º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. SUFICIÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. APLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. TISNE AFASTADO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONFIGURADA. REGIME INICIAL. ART. 33, § 2º, DO CP E SÚMULA Nº 269 DO STJ. MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os precedentes das turmas criminais e da Quarta Seção deste Tribunal afirmam que, para a configuração da materialidade e da autoria delitiva nos crimes de contrabando e descaminho, usualmente são suficientes os documentos elaborados pelos servidores públicos no exercício de suas funções, pois tais documentos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, sendo considerados provas irrepetíveis a serem submetidas ao contraditório diferido. 1.1. A regra geral do artigo 155 do Código de Processo Penal -- de que o juiz não pode fundamentar sua decisão apenas nas provas produzidas durante a fase investigatória -- é expressamente excepcionada quando se trata de provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas, as quais são judicializadas pelo contraditório diferido, possibilitando-se às partes que as contestem durante a instrução da ação penal, de modo que não se observa vedação de que sejam a base da convicção do juízo, ainda que daí decorra a condenação do réu. 1.2. Caso dos autos em que as provas documentais irrepetíveis ainda foram corroboradas em Juízo pelas testemunhas de acusação e pela própria confissão do acusado, sendo o conjunto probatório suficiente para comprovar a prática do descaminho descrito na denúncia. Condenação mantida. 2. Apesar de não se aplicar aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência (CP, art. 64, inciso I), o STJ fixou entendimento no sentido de que deve ser aplicada a tese do "direito ao esquecimento" nos casos em que decorridos mais de 10 (dez) anos entre a extinção da pena utilizada para negativar a referida circunstância judicial e o cometimento do delito objeto de julgamento (AgRg no AREsp n. 1.929.263/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021). Neutralizada a vetorial antecedentes. 3. Ostentando o réu uma condenação definitiva cuja pena foi extinta antes do transcurso do lapso depurador da reincidência, qual seja, cinco anos (CP, art. 64, I), não é possível o afastamento da agravante prevista no art. 61, I, do CP, a qual já foi declarada constitucional pelo STF, não havendo que se falar em bis in idem com a condenação anterior (RE 453.000/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 3.10.2013). 4. De acordo com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, para fins de definição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade devem ser considerados três fatores: a) quantidade de pena; b) reincidência (ou primariedade); e c) circunstâncias judiciais. 4.1. A reincidência veda a fixação do regime inicial aberto, como se extrai do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal e da Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, sendo a pena fixada em patamar inferior a quatro anos e não havendo circunstâncias judiciais negativas, deve ser mantido o regime inicial semiaberto. 5. Apelação parcialmente desprovida. (TRF4, ACR 5010542-53.2023.4.04.7108, OITAVA TURMA, Relator LORACI FLORES DE LIMA, juntado aos autos em 03/07/2024, grifei).

4.2. Autorias, condutas e adequação típica

Além dos delitos pelos quais os réus foram absolvidos (288 do CP e 96, I, Lei 8.666/93), a denúncia ainda imputou aos réus D. F., M. T. F., M. B. D. S. e A. C. D. S. a conduta de fraudar o caráter competitivo das licitações no tocante aos Pregões Presenciais nº 07/2010 e 11/2010, com o intuito de obter vantagem com a adjudicação do objeto das licitações, o que teriam feito mediante a apresentação de propostas financeiras previamente ajustadas e pela adoção de critério de julgamento nos certames do melhor preço por lote, método previamente ajustado e que visava à obtenção de vantagens indevidas (art. 90 da Lei nº 8.666/93).

O réu R. R., por sua vez, foi denunciado por frustrar e fraudar o caráter competitivo pelos mesmos argumentos acima expostos unicamente quanto ao Pregão Presencial nº 07/2010, quando atuou como sócio-administrador da MULTIMEDI (art. 90 da Lei nº 8.666/93).

Ainda, o MPF acusa A. C. D. S. de ter sido venal no exercício de sua função pública de pregoeiro junto ao município de Itaporã/MS porque, no dia 08/06/2010, às 10h38min, e, em data incerta, mas possivelmente em 12/11/2010, em horário incerto, em Itaporã/MS, teria solicitado vantagens indevidas para si de M. B. D. S. e D. F., os quais, respectivamente como representante e proprietário da empresa SULMEDI, teriam oferecido e prometido entregá-las em troca de favorecimento nos procedimentos licitatórios dos Pregões Presenciais nº 07/2010 e nº 11/2010, com a facilitação da vitória do empreendimento pertencente a DALCI, notadamente pela divisão e agrupamento dos medicamentos em lotes e pela adoção do critério de julgamento dos certames do "melhor preço por lote", que, na prática, representou a divisão dos lotes entre as empresas concorrentes.

O art. 90, na época dos fatos, tinha a seguinte redação:

Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Embora o artigo 193, inc. I, da Lei nº 14.133/21 (Nova Lei de Licitações) tenha revogado, em 01/04/2021, os artigos 89 a 108 da Lei nº 8.666/93, há incidência do princípio da continuidade normativo-típica, pois somente houve o deslocamento da conduta para aquela trazida pelo artigo 337-F do Código Penal (acrescida pela Lei nº 14.133/21), com a seguinte redação:

Frustração do caráter competitivo de licitação

Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Como visto acima, o artigo 337-F do Código Penal prevê pena corporal mais gravosa para a conduta de frustrar o caráter competitivo da licitação. E, tratando-se de novatio legis in pejus, a lei penal evidentemente não pode retroagir para prejudicar o réu (artigo 5º, XL, da CF/88).

Desse modo, ocorre a ultratividade da norma penal prevista no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, aplicando-se a lei revogada aos fatos praticados ao tempo de sua vigência, porquanto essa norma é mais benéfica aos réus do que a lei revogadora.

Fraudar é o mesmo que enganar, iludir, defraudar ou, ainda, obter vantagem por meio de fraude ou engano. Ajuste e combinação funcionam como sinônimos e têm o sentido de acordo, trato, pacto. Um bom exemplo para esta conduta seria o ajuste de preços antes da licitação, a fim de favorecer uma determinada empresa. Ademais, a fraude precisa atentar contra o caráter competitivo do procedimento, pois, caso contrário, estar-se-ia diante da conduta do artigo 93 da Lei de Licitações.

O crime é formal na medida em que não exige um resultado naturalístico relacionado à obtenção de vantagem ou à ocorrência de prejuízo ao ente público. Diz-se que se consuma com o mero ajuste, combinação ou a adoção de qualquer outro expediente no procedimento licitatório, mas não prescinde da efetiva frustração ou fraude ao caráter competitivo desse procedimento, momento em que, de fato, é considerado percorrido todo o iter criminis. A respeito, a Súmula 645 do STJ: "O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem".

Segundo JOSÉ PAULO BALTAZAR JUNIOR exige-se que a combinação ou o expediente adotados representem frustração do caráter competitivo do procedimento, ou seja, da possibilidade de que seja buscada a proposta mais vantajosa para o poder público, de forma isonômica entre os participantes, o que é da essência da própria ideia de procedimento licitatório (Crimes Federais. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 840).

Exige-se o dolo específico, ou seja, a vontade livre e consciente de frustrar ou fraudar a concorrência do procedimento licitatório, com a intenção de obter para si ou para outrem vantagem, sendo que a vantagem, patrimonial ou não, decorre da adjudicação do objeto em favor do agente ou de terceiro. Não existe modalidade culposa.

O elemento volitivo apresenta-se, ainda, quando a conduta do agente visa a excluir da disputa participantes potenciais, restringindo a competitividade, havendo ou não definição prévia sobre qual dos licitantes será o vencedor.

É a lição, dentre outros, de Marçal Justen Filho:

"O crime aperfeiçoa-se inclusive quando o acordo se destina a excluir da disputa participantes potenciais e inexistir uma definição prévia sobre qual dos concertantes será o vencedor. Esse tipo não se confunde, nem mesmo parcialmente, com o do crime do art. 95, que atinge o comportamento praticado diretamente perante o terceiro (potencial competidor). No caso do art. 90, o ajuste é ignorado pelo terceiro, cuja exclusão se visa a obter mediante ajuste, combinação ou outro expediente.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 908).

Tem-se, ainda, que a fraude ou a frustração será obtida mediante a utilização de qualquer expediente, tal como o ajuste ou a combinação, sendo a enumeração do tipo meramente exemplificativa. Ou seja, qualquer espécie de expediente poderá ser utilizada para a realização do tipo: 'O importante é eliminar a competição ou promover uma ilusória competição entre participantes da licitação por qualquer mecanismo, pouco importando ter havido ajuste ou combinação (aliás, termos sinônimos)' - in NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 817.

Por fim, o sujeito ativo tanto pode ser o particular que participa da licitação, quanto o servidor público que intervir na fase interna ou externa da licitação, caracterizando-se como delito comum.

No tocante às demais imputações, nas suas considerações preliminares sobre o crime de corrupção passiva, CÉZAR ROBERTO BITENCOURT explicita que "Sérgio Habib, em sua obra Brasil: quinhentos anos de corrupção, aprofundando-se em elogiável pesquisa sobre a corrupção, destaca com incensurável erudição que 'não é sinal característico de nenhum regime, de nenhuma forma de governo, mas decorrência natural do afrouxamento moral, da desordem e da degradação dos costumes, do sentimento de impunidade e da desenfreada cobiça por bens materiais, da preterição da ética e do exercício reiterado e persistente da virtude, substituindo-se pelas práticas consumistas e imediatistas tão caras ao hedonismo. Esta constatação é possível pelo cotejo da história, pelo estudo da trajetória do homem através dos tempos, donde se infere que a corrupção esteve presente por todo o tempo, contida e limitada, em alguns períodos, crescente e fortalecida em outros, incomensurável e avassaladora em outros tantos'." (Tratado de Direito Penal, v. 5. 13.a Ed. SaraivaJur, 2019. p. 109-110).

Sobre o bem jurídico protegido, diz que é "a Administração Pública, especialmente sua moralidade e probidade administrativa. Protege-se, na verdade, a probidade de função pública, sua respeitabilidade, bem como a integridade de seus funcionários, constituindo a corrupção passiva a venalidade de atos de ofício, num verdadeiro tráfico da função pública" (op. cit. p. 111).

Para coibir tais situações, o Código Penal criminaliza as condutas de corrupção ativa e passiva nos seus artigos 317 e 333:

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

(...)

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

O art. 317 é crime próprio, pois o tipo penal exige que o sujeito ativo seja funcionário público, conforme definido no art. 327 do Código Penal.

Quanto ao tipo objetivo da corrupção passiva, a conduta típica consiste em "solicitar" ou "receber", para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou "aceitar" promessa de tal vantagem. As condutas típicas são, portanto, as seguintes: a) solicitar: o agente público (intraneus) solicita a vantagem indevida, que pode ou não ser dada pela vítima (extraneus); b) receber: o terceiro (extraneus) oferece a vantagem indevida, que é aceita e recebida pelo funcionário (intraneus); c) aceitar promessa: o agente público (intraneus) concorda em receber a vantagem indevida prometida pelo terceiro (extraneus).

Já o art. 333 do CP (corrução ativa) se consuma com o conhecimento da oferta ou promessa da vantagem indevida ao funcionário público, prescindindo de sua aceitação. A respeito, ensina Nucci:

Oferecer (propor ou apresentar para que seja aceito) ou prometer (obrigar-se a dar algo a alguém) vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo (prescrevê-lo) a praticar (executar ou levar a efeito), omitir (não fazer) ou retardar (atrasar) ato de ofício (é o ato inerente às atividades do funcionário) (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014).

Cuida-se de tipos penais misto alternativos, ou seja, basta a prática de uma das condutas para a caracterização da tipicidade dos fatos. Por outro lado, ainda que o sujeito ativo, no mesmo contexto fático, pratique as três condutas previstas no tipo, haverá crime único. O mesmo raciocínio não se aplica se as diferentes condutas forem praticadas em momentos e contextos diversos, quando devem incidir, a depender do caso, as regras de concurso de crimes.

O objeto material dos delitos em comento é a vantagem, que pode ter cunho patrimonial ou não, desde que seja indevida.

Em relação ao tipo subjetivo, exige-se o dolo, caracterizado, de uma lado, pela vontade de solicitar, receber ou aceitar promessa para si ou para outrem e, do outro, pela conduta dirigida ao oferecimento ou promessa de entrega da vantagem indevida.

Ainda, digno de nota observar que, para a doutrina majoritária, trata-se de crimes formais, que se consumam, de um lado, com a simples "solicitação", com o "recebimento" ou com a "aceitação da promessa", independentemente da realização ou não do ato de ofício ("em razão da função"), e, de outro, com o conhecimento da oferta ou promessa da vantagem indevida ao funcionário público, prescindindo de sua aceitação.

Sobre isso, cito o entendimento do TRF da 4ª Região:

PENAL. PROCESSO PENAL. OPERAÇÃO SHYLOCK. PRELIMINARES DE MÉRITO AFASTADAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. CERCEAMENTO DE DEFESA. CADEIA DE CUSTÓDIA. DISPONIBILIZAÇÃO DA INTEGRALIDADE DO MATERIAL OBTIDO COM AS QUEBRAS DE SIGILO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. LICITUDE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, TELEMÁTICAS E QUEBRAS DE SIGILO FISCAL E DE DADOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO DISPONIBILIZAÇÃO DO CONTEÚDO TOTAL DAS MÍDIAS RELATIVAS À INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS DO ART. 402 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DELITIVOS COMPROVADOS EM RELAÇÃO AOS CRIMES DE CORRUPÇÃO ATIVA, CORRUPÇÃO PASSIVA E TRÁFICO DE INFLUÊNCIA EM TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERNACIONAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO CRIME DE DESCAMINHO. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. PERDA DE CARGO PÚBLICO. APLICAÇÃO. [...] 6. O crime de corrupção passiva trata-se de crime próprio de funcionário público, que se consuma com a solicitação, recebimento ou aceitação da vantagem indevida, ainda que não seja entregue pelo particular. 7. Tendo o Estado por sujeito passivo, o crime de corrupção ativa não depende do resultado almejado pelo agente, bastando a oferta de vantagem indevida ao funcionário público, consumando-se com o efetivo conhecimento da oferta ilícita por este. É um crime de mera conduta em que a oferta da vantagem indevida, por si só, configura a ilegalidade, sendo o dolo seu elemento subjetivo. [...] (TRF4, ACR 5002957-95.2019.4.04.7202, SÉTIMA TURMA, Relator ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA, juntado aos autos em 23/04/2024, grifei).

PENAL E PROCESSO PENAL. "OPERAÇÃO LAVA-JATO". CONVERSÃO DO FEITO EM DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. COMPETÊNCIA DA 13ª VARA FEDERAL DE CURITIBA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. DETRAÇÃO. REPARAÇÃO DO DANO E MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. MANUTENÇÃO. [...] 5. Tendo o Estado por sujeito passivo, o crime de corrupção ativa não depende do resultado almejado pelo agente, bastando a oferta de vantagem indevida ao funcionário público, consumando-se com o efetivo conhecimento da oferta ilícita por este. É um crime de mera conduta em que a oferta da vantagem indevida, por si só, configura a ilegalidade, sendo o dolo seu elemento subjetivo. Da mesma forma, o delito de corrupção passiva consuma-se com a mera solicitação ou aceitação da vantagem indevida, mesmo que o particular não a entregue. É crime próprio de funcionário público, admitindo-se a coautoria ou a participação. Materialidade, autoria e dolo comprovados. [...] (TRF4, ACR 5035263-15.2017.4.04.7000, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 14/10/2021, grifei).

Os tipos penais preveem, contudo, causas de aumento de pena na hipótese de produção do resultado, ou seja, com o exaurimento do crime, expressamente previstas no §1º do art. 317 e no parágrafo único do art. 333, acima transcritos, as quais são imputadas aos réus.

À luz desse panorama, passo a apreciar a prova dos autos.

Segundo apurado na investigação, a empresa SULMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. foi fundada em 05/04/1989 por D. F. e MARINO OST, sendo que, na época dos fatos, de acordo com a Consolidação do Contrato Social, era integrada e gerida por D. F. e por sua esposa M. T. F. (anexos eletrônicos ao IPL relacionado, apenso 1, DOC3, p. 95-100).

Já a MULTIMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. iniciou suas atividades em 01/08/2003, tendo como sócias fundadoras SIMONE TIBOLA e a ré MARIZETE FÁTIMA TALGATTI. Em 12/12/2005, as sócias transferiram as suas cotas para FRANCIEL LUIS BONET e para o réu R. R., sócio majoritário, ficando a seu cargo a administração da sociedade, o que se manteve até a época dos fatos (anexos eletrônicos ao IPL relacionado, apenso 1, DOC3, p. 105-111).

Vislumbra-se, portanto, que, na época dos fatos denunciados, D. F., M. T. F. e R. R. eram os sócios-administradores das empresas SULMEDI e MULTIMEDI.

Segundo a denúncia, as fraudes ao caráter competitivo das licitações consistiriam na confecção em conjunto de propostas e utilização de empresas "laranjas", bem como no modo de apuração dos certames, maculando a competitividade e a lisura dos procedimentos, em benefício das empresas envolvidas nos ilícitos.

Conforme a acusação, para tanto, contaram com a o auxílio de M. B. D. S., representante do grupo no Estado do Mato Grosso do Sul, que atuou diretamente nos certames com procuração outorgada por D. F., os quais teriam cometido, também, o crime de corrupção ativa relativamente ao funcionário público A. C. D. S., que, como pregoeiro das licitações, teria atuado para atender aos interesses escusos do grupo criminoso, notadamente ao separar os medicamentos por lotes e ao fixar como critério de julgamento dos Pregões o "melhor preço por lote", que se verificou tratar-se do modus operandi utilizado nos crimes, previamente combinado entre servidores públicos e empresas envolvidas, visando à obtenção de vantagens indevidas.

De plano, no tocante a MARISTELA, é possível excluir a autoria delitiva quanto a todos os delitos a ela imputados cuja pretensão acusatória permanece hígida.

Isso porque, embora ela ostentasse a condição de sócia-administradora da empresa SULMEDI, não há assinatura ou menção ao nome dela em nenhum documento, proposta de preços, declaração ou contrato relativo às negociações atinentes aos Pregões Presenciais nº 07/2010 e nº 11/2010 envolvendo a empresa e o Município de Itaporã/MS.

Embora tenha havido menção pelas testemunhas de acusação à atuação de MARISTELA no empreendimento gerido por seu esposo, citando o MPF em memoriais um diálogo captado nas interceptações telefônicas entre ela e DALCI sobre a distribuição de valores na festa de final de ano da empresa SULMEDI (consta no Relatório de Análise Criminal - E70, DOC6, p. 56, do IPL relacionado), tudo indica que a atuação dela no empreendimento se deu como uma espécie de "secretária", comandada por DALCI, sendo possível aferir que figurava no contrato social da pessoa jurídica apenas formalmente, não sendo efetivamente administradora do negócio.

Não se verifica qualquer prova da participação da ré nos atos relacionados aos Pregões Presenciais nº 07/2010 e 11/2010, tampouco havendo elementos probatórios que indiquem que ela tinha ciência do que acontecia com as vendas da empresa SULMEDI para o município em questão, ou mesmo de que se beneficiou, ainda que indiretamente, de tais eventos.

Também, mostra-se inviável imputar a MARISTELA a autoria delitiva pela possibilidade de antever que os bens obtidos pela SULMEDI ou por seu marido eram produtos de atos ilícitos, uma vez que realmente a empresa atuava no mercado em licitações, o que tornava possível imaginar que os lucros auferidos eram provenientes exclusivamente de agir lícito. Nesse sentido, não se cogita aplicar a teoria da cegueira deliberada, que constitui forma de dolo eventual.

Em síntese, não há comprovação de qualquer conduta imputável a MARISTELA, tampouco de que ela tenha se associado com os demais réus para cometer atos ilícitos, verificando-se, ademais, que a acusação contida na denúncia se baseia exclusivamente na condição de sócia-administradora, o que, por óbvio, não basta para a sua responsabilização criminal.

Assim, impõe-se a absolvição de MARISTELA das imputações a ela dirigidas na denúncia relativamente aos crimes do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, com fundamento no art. 386, inc. V, do CPP, ressaltando que, no tocante à quadrilha ou bando, já foi reconhecida quanto a ela a coisa julgada e, no tocante às imputações do art. 96, I, também da Lei de Licitações, foi absolvida por ausência de materialidade.

Por outro lado, quanto aos demais réus, DALCI e REGINALDO, como sócios-administradores da SULMEDI e MULTIMEDI, respectivamente, assinaram documentos pertinentes à participação de tais empreendimentos nas respectivas licitações (anexos eletrônicos ao IPL relacionado, apenso 1, DOC3, p. 83, 84, 132-150, DOC4, p. 03-07, DOC5, p. 111, DOC6, p. 03, 44, 118 e 119), bem como outorgaram procurações para, respectivamente, MARCOS e Alan Freire Vita (este não denunciado) os representarem e praticarem atos relativamente aos certames (anexos eletrônicos ao IPL relacionado, apenso 1, DOC3, p. 93 e 102, DOC5, p. 131).

A proposta de preços da MULTIMEDI relativamente ao certame 07/2010 foi assinada por REGINALDO, enquanto que, quanto a essa licitação para a SULMEDI, foi firmada por DALCI. Já quanto ao Pregão nº 11/2010, valendo-se da procuração outorgada por este, foi subscrita por MARCOS, cujos lançamentos, embora não identificados nominalmente, são idênticos aos constantes na procuração outorgada por este na ação penal (E70, DOC3, p. 57, do IPL relacionado).

Há, ainda, outros diversos documentos relativos aos certames, todos eles assinados, quanto a MULTIMEDI, por REGINALDO e, relativamente a SULMEDI, por DALCI.

Cabe destacar que a MULTIMEDI participou efetivamente unicamente do Pregão Presencial nº 07/2010, já que, relativamente ao de nº 11/2010, embora tenha recebido uma cópia do Edital de Licitação em 21/12/2010, recibo assinado por REGINALDO (anexos eletrônicos ao IPL relacionado, apenso 1, DOC5, p. 108), não se credenciou ao certame, não existindo proposta de preços apresentada por tal empreendimento.

Por sua vez, ANTONIO, em ambos os certames, atuou como pregoeiro, estando comprovando a sua atuação nos processos licitatórios.

No tocante ao Pregão Presencial nº 07/2010, como visto, está comprovado que houve a participação das empresas MULTIMEDI e SULMEDI, as quais eram geridas conjuntamente por D. F., sendo R. R., que figurava como sócio-administrador da MULTIMEDI, mero "laranja" do primeiro, o que, de per si, autoriza que se conclua pela mácula ao caráter competitivo do certame.

Sobre os fatos, as testemunhas de acusação prestaram relevantes esclarecimentos, que se somam às demais provas produzidas.

MARCELO JOSUÉ REOLON, Agente da Polícia Federal, explicou que trabalhou na Operação Saúde. Contou que eram empresas de Barão do Cotegipe/RS, todas de propriedade do DALCI, algumas registradas em nome de funcionários. Que ele mandava em tudo, controlava todas as ações da empresa. Explicou que as sedes das empresas SULMEDI, BIOMEDI e MULTIMEDI ficavam bem próximas. Disse que tudo se dava de várias formas, dependendo da "entrada" que tinham na prefeitura, no setor de licitações ou nas secretarias de saúde. Que havia fraude tanto na questão de usar as mesmas empresas, todas do grupo, ou de empresas conhecidas, fazendo combinações prévias. Que as fraudes ocorriam na licitação ou apenas na execução, ou nas duas etapas. Explicou que o representante comercial da SULMEDI já tinha orientação para fazer uma aproximação com alguém da prefeitura, de modo que a própria empresa interessada muitas vezes auxiliava na confecção do edital da licitação. Que a maioria dos casos foram Cartas Convites, quando havia combinações prévias de propostas, podendo haver, ainda, acordos realizados no dia dos certames. Referiu que a MULTIMEDI era junto à casa do DALCI e que a DIPROLMEDI era de Adriano Folador, salvo engano, que também foi alvo das investigações. Que as empresas eram de pessoas próximas ao DALCI, que residia em cidade pequena, onde todos se conheciam. Que MARCOS era o representante do grupo em Mato Grosso do Sul, sendo "um dos melhores vendedores de DALCI". Quanto ao REGINALDO, mencionou que era um laranja, sócio de uma das empresas, mas que, na verdade, atuava no estoque da SULMEDI, como um gerente. Disse que a investigação ocorreu também pela CGU, cotejando com as interceptações telefônicas, o material apreendido etc (187.2).

FLÁVIO DA SILVA RAMOS, Policial Federal que participou ativamente das investigações durante cerca de cinco anos, contou o que foi desvelado em virtude da Operação Saúde. Explicou que se tratava de um grupo de empresas, SULMEDI, MULTIMEDI e BIOMEDI, que tinham representantes em vários Estados, dentre os quais o Mato Grosso do Sul, participando de licitações, principalmente na modalidade Carta Convite. Porém, as propostas apresentadas em processos licitatórios eram pré-estabelecidas, saindo todas da SULMEDI, que era gerida pelo DALCI. Que as demais empresas eram constituídas por empregados dele, tratando-se de laranjas, relacionadas à empresa mãe, a SULMEDI. Referiu que REGINALDO era sócio da BIOMEDI (na verdade, ele integrava o quadro societário da MULTIMEDI); contudo, não tinha poder de mando, sendo o responsável pelo estoque da SULMEDI. Que a MULTIMEDI e a BIOMEDI existiam apenas no papel, pois não tinham estoques ou vendedores, tratando-se de um grande grupo encampado pela SULMEDI. Contou que a CGU também efetuou fiscalização, verificando-se que, na execução dos contratos com as prefeituras, era encaminhado um valor menor em medicamentos, com divisão do restante entre o representante naquele Estado, a própria SULMEDI, na pessoa do DALCI, e algum funcionário público corrupto que havia participado dos crimes. Referidas as empresas que atuaram nos Pregões de Itaporã/MS, a testemunha aduziu que apenas a DIMASTER não foi investigada, enquanto que as demais tinham comunicação entre si, referindo que "a DIPROLMEDI era concorrente apenas quando convinha". Explicou que a investigação dividiu três grupos criminosos, sendo que um deles era comandado por Adriano Folador, outro da SULMEDI, por DALCI, e outro gerido por Tarso Três. Relatou que as fraudes consistiam em oferecer preço casado, não havendo concorrência nas licitações (187.3).

Já RODOLPHO MÁRIO LENCI ARAÚJO, Agente da Polícia Federal, afirmou que também atuou na Operação Saúde. Explicou que eram três empresas controladas por DALCI, algumas em nome de pessoas que trabalhavam para ele, sendo que a MULTIMEDI era junto da casa dele, sendo todas bem próximas. Relatou que REGINALDO trabalhava para DALCI. Quanto a MARCOS, explicou que ele morava em Dourados/MS na época e era um gerente no Estado, fazendo o contato com o DALCI. Disse que, nas investigações, constataram que o representante do Estado fazia um contato com o pregoeiro ou algum funcionário do município, apresentava algumas empresas, tentando fechar carta convite, na tentativa de utilizar apenas empresas do grupo. Que, quando não dava, tentavam fechar com outros representantes, de modo que cada um ganhasse uma parte, com pagamento de valores por fora para isso. Algumas vezes o combinado era uma empresa ganhar numa cidade e a outra em outra. Contou que especificamente de Itaporã/MS não se recorda, tampouco de nomes de empresas específicas (187.4).

Corroboram os depoimentos das testemunhas de acusação, o Relatório de Análise Criminal elaborado a partir do exame das provas coletadas no Procedimento Criminal Diverso nº 2009.71.17.001253-7 (E70, OUT6-15, do IPL relacionado), segundo o qual se constatou que, embora formalmente existissem três empresas, tratava-se de um único empreendimento, gerido e controlado por DALCI, o qual contava com uma gama de pessoas que o auxiliavam na consecução das fraudes, dentre as quais REGINALDO, que, embora sem registro formal, era funcionário da SULMEDI, responsável pelo setor de estoque de medicamentos e sócio formal da MULTIMEDI; e MARCOS, que atuava diretamente nas licitações do Estado do Mato Grosso do Sul, como ocorreu nos Pregões Presenciais 07/2010 e 11/2010, quando atuou como representante da SULMEDI, inclusive assinando a proposta de preços quanto ao último certame.

Neste contexto, a SULMEDI, por ocasião das licitações em questão, possuía como sócios-administradores DALCI e MARISTELA. A empresa tinha como sede uma casa próxima a residência de DALCI, na Rua Gotardo Mazzarolo, nº 330, centro.

Quanto a MULTIMEDI, desde a sua constituição, apresentava no quadro social pessoas ligadas a DALCI, o mesmo podendo ser dito quanto à outra empresa, a BIOMEDI, que, não obstante não tenha participado das licitações ora debatidas, integrava o grupo econômico pertencente a DALCI, sendo importante o exame do seu quadro societário para demonstrar que foi criada e era gerida com o mesmo objetivo que a MULTIMEDI.

Como dito, a MULTIMEDI foi criada em 2003 pelas sócias SIMONE TIBOLA e MARIZETE FÁTIMA TALGATTI, as quais transferiram suas cotas para FRANCIEL LUIS BONET e R. R. em 2005. SIMONE era funcionária da SULMEDI, esposa de AIRTON CADORE, que assim como FRANCIEL, atuava como representante comercial da SULMEDI, este especificamente no Estado do Mato Grosso. Dito empreendimento funcionava no térreo da residência de DALCI, situada na Rua Tancredo Neves, nº 51, em Barão de Cotegipe:

Já a BIOMEDI foi fundada por AIRTON CADORE e por ANGÉLICA ODY, também funcionária da SULMEDI, a qual se retirou da sociedade para a entrada de JACKSON ELIZANDRO NIEC, MARCELO MARÓSTICA e MARIZETE FÁTIMA TALGATTI. De acordo com as investigações, também JACKSON e MARCELO eram vendedores da SULMEDI, enquanto que MARIZETE era funcionária do empreendimento.

A sede dessa empresa ficava na cidade de Barão do Cotegipe, na Rua Dirceu José Filipetto, nº 29, tendo sido enfatizado pelas testemunhas de acusação que todos os endereços citados ficavam muito próximos.

O aludido Relatório, baseado nas provas coletadas durante a investigação, e as declarações das testemunhas de acusação comprovaram que as diversas pessoas envolvidas nos registros formais das citadas empresas eram, na verdade, subordinadas a DALCI, sendo as três empresas controladas por ele.

No citado Relatório, são mencionados diversos diálogos interceptados em que DALCI orientava as ações dos demais envolvidos, podendo-se citar, relativamente a REGINALDO, chefe do estoque da SULMEDI, a orientação para retirar mercadorias que estavam sendo enviadas à prefeitura de Santa Rita do Pardo/MS (E70, DOC8, p. 30, do IPL relacionado).

A respeito da elaboração em conjunto das propostas apresentadas no certame ora em comento quanto a MULTIMEDI e a SULMEDI, foi corroborada pela apreensão de mídias diversas contendo arquivos digitais de cotações de preços e propostas financeiras quanto a tais empreendimentos, as quais foram analisadas e expostas em Relatórios da Polícia Federal, comprovando a confecção conjunta.

Verifica-se que houve inúmeras licitações em que as empresas em questão participaram perante a aludida Prefeitura de Itaporã/MS, tendo a municipalidade fornecido a documentação pertinente aos certames, que, relativamente aos Pregões Presenciais nº 07/2010 e nº 11/2010, foi juntada como anexos eletrônicos ao IPL relacionado.

Há menção, ainda, a diversos elementos que levaram à conclusão de que documentos e propostas financeiras relacionadas especificamente a este município eram confeccionadas conjuntamente, ainda que fossem encaminhadas nas três empresas controladas por DALCI, estando os arquivos salvos nas mesmas mídias relativamente a empreendimentos formalmente diversos, apreendidas na sede da MULTIMEDI e em dois veículos, inclusive quanto ao PP nº 07/2010, conforme expressamente mencionado no Memorando nº 7374/2012 (16.2, p. 11 e 12):

Disso se extrai que as empresas SULMEDI e MULTIMEDI faziam parte do mesmo grupo, e eram todas controladas por D. F., que centralizava as operações na SULMEDI, utilizando funcionários seus como R. R. como "laranjas" para integrar o quadro social das demais empresas, e de outras pessoas, subordinados ou não, para perpetrar as fraudes nos diversos Estados em que atuou, como M. B. D. S. para o Mato Grosso do Sul.

REGINALDO, por sua vez, aderiu à conduta de DALCI, haja vista que era empregado da SULMEDI e tinha conhecimento de que a sua participação no quadro social da MULTIMEDI tinha como único objetivo possibilitar que ele formalizasse, a mando de DALCI, as propostas financeiras dirigidas aos municípios realizadores das licitações e, assim, garantir a simulação da concorrência com a SULMEDI.

Saliento que são descabidas as alegações formuladas por REGINALDO de que não tinha ciência dos propósitos ilícitos relacionados à constituição e atuação da MULTIMEDI, notadamente em licitações, e isso pelas provas colhidas na investigação, que deixaram claro que ele sabia do que motivou a criação dessa outra empresa e de como DALCI atuava, inclusive na execução dos contratos, com a remessa de itens em número inferior ao contratado, troca de medicamentos para obtenção de maior lucro e fraudes relacionadas à emissão das notas fiscais.

Em alguns diálogos captados em interceptações telefônicas devidamente autorizadas judicialmente, REGINALDO demonstra que tinha autonomia para atuar pela SULMEDI e que contava com a confiança de DALCI, para quem este solicitava a execução de ações que visavam aos propósitos ilícitos do grupo. Sobre isso, constam diálogos entre os aludidos réus, cabendo citar os constantes no Relatório de Análise Criminal no E70, DOC7, p. 09 e 10, DOC8, p. 29 e 30, 52, DOC12, p. 44, do IPL relacionado.

E, no âmbito dessa atuação de REGINALDO, ele assinou pessoalmente documentos relacionados à MULTIMEDI encaminhados à Prefeitura Municipal de Itaporã/MS quanto ao Pregão Presencial nº 07/2010, outorgando procuração a Alan Freire Vita para atuar diretamente no certame.

Cabe destacar que DALCI assinou pessoalmente a proposta de preços e demais documentos relacionados a SULMEDI encaminhados à Prefeitura Municipal Itaporã/MS quanto ao Pregão Presencial nº 07/2010, outorgando procuração ao corréu MARCOS para atuar diretamente no certame, quando ofertou lances e assinou pessoalmente a ata de julgamento, aderindo, portanto, à conduta de DALCI.

Portanto, fica claro que houve a utilização de duas empresas do grupo, a MULTIMEDI e SULMEDI, que apresentaram propostas no Pregão Presencial nº 07/2010, que, todavia, tinham a mesma origem e, desse modo, macularam o caráter competitivo do certame.

De tudo se extrai que D. F. era o administrador de fato das empresas SULMEDI e MULTIMEDI, dirigindo a atuação de R. R., que respondia formalmente pela MULTIMEDI e era responsável pelo estoque de medicamentos, e de M. B. D. S., que atuava no Estado do Mato Grosso do Sul/MS, todos eles assinando documentos quanto às respectivas propostas viciadas apresentadas à Prefeitura Municipal de Itaporã/MS relativamente ao Pregão Presencial nº 07/2010.

Relativamente a MARCOS, a apuração foi de que, embora fosse sócio de outros empreendimentos, exatamente como algumas pessoas investigadas, auxiliava DALCI em seus propósitos ilícitos no Estado de Mato Grosso do Sul, onde residia.

No relatório citado, são referidos diversos elementos probatórios de que MARCOS atuava ativamente para que os interesses ilícitos do grupo fossem obtidos, dentre os quais os diálogos citados na denúncia, o que foi mencionado também pelas testemunhas de acusação. Sobre ele, ainda, constam diversos elementos de que "distribuía" propina a servidores públicos corruptos, havendo diálogos dele com DALCI que demonstram cabalmente que ele sabia do gerenciamento conjunto dos empreendimentos e participações ilícitas nas licitações (E70, DOC7, p. 09, 56, DOC8, p. 42, DOC9, p. 33-35, DOC10, p. 45-47, DOC11, p. 21-23, 54-56, 62, DOC12, p. 01, 07-09, 49-51, 59-61, do IPL relacionado - destaque para os diálogos que apresentam estreita relação com a administração conjunta das empresas).

MARCOS atuou diretamente no Pregão Presencial nº 07/2010 como representante da SULMEDI, procedimento licitatório maculado, de per si, pela participação também da MULTIMEDI, de modo que, considerando os diversos elementos que comprovam que ele tinha plena ciência das ilicitudes cometidas e gerenciadas por DALCI, aderiu à conduta deste, estando suficientemente provada a acusação, já que também atuou dolosamente para a frustração do caráter competitivo da aludida licitação.

O dolo dos réus restou comprovado, assim como a finalidade específica de obter, para si ou para terceiro, vantagem decorrente da adjudicação do objeto das licitações.

Sublinhe-se que a licitação é um procedimento administrativo concebido para atender ao princípio da isonomia e para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei 8.666/93), e a apresentação de propostas previamente ajustadas entre os licitantes, independentemente do resultado danoso - que não compõe o tipo penal - compromete a lisura do procedimento licitatório.

Assim, pertinente ao PP nº 07/2010, estando comprovada a fraude ao caráter competitivo do certame pela participação das empresas SULMEDI e MULTIMEDI (art. 90 da Lei nº 8.666/93), demonstrada a autoria delitiva relativamente a DALCI, MARCOS e REGINALDO, bem como a tipicidade objetiva e subjetiva, não havendo causas que excluam o crime ou isentem os réus de pena, já é possível concluir pela condenação dos aludidos denunciados.

Quanto a ANTONIO, por outro lado, não há elemento probatório que dê segurança a uma conclusão de que ele tinha ciência e de que atuou em conluio com os demais réus para que as empresas MULTIMEDI e SULMEDI participassem do processo licitatório PP nº 07/2010 com propostas casadas, de modo que, por esse fundamento, qual seja, participação de duas empresas geridas conjuntamente por DALCI e combinação prévia de propostas, não é possível condená-lo, devendo ser examinado se é possível imputar a ele a autoria de tal crime pela sua atuação na licitação como pregoeiro, notadamente pela separação dos itens em lotes e pelo método de julgamento adotado no certame, como fundamentado na denúncia.

Nesse sentido, as imputações ainda não examinadas são relacionadas à suposta mácula ao caráter competitivo dos certames pelo ajuste prévio de propostas e do método de julgamento dos Pregões, que se deu por melhor preço por lotes, no que teria havido a atuação criminosa de ANTONIO, na condição de pregoeiro, que possibilitou a adoção de preço abusivo para alguns itens, tudo ocorrendo em conluio com os demais réus. Houve, ainda, a imputação dos crimes de corrução ativa e passiva relativamente aos réus DALCI, MARCOS e ANTONIO, relacionada à atuação ilícita nos procedimentos licitatórios.

Destaco, por oportuno, que, quanto a REGINALDO, os argumentos acima expostos já foram suficientes para condená-lo pela prática do crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, nada mais havendo a ser examinado, já que foi denunciado unicamente pelo PP nº 07/2010 e já foi absolvido quanto ao art. 96, I, da Lei de Licitações.

Posto isso, nos documentos fornecidos pela Prefeitura atinentes aos certames, juntados como anexos eletrônicos ao IPL relacionado (APENSO 1, DOC3 e DOC4), verifico que, no tocante ao Pregão nº 07/2010, a solicitação de abertura de licitação ocorreu em 26/07/2010, assinada pelo Gerente Municipal de Saúde Dogmar Angelo Petek, tendo como forma de julgamento "MENOR PREÇO POR ITEM" e objeto inúmeros itens que totalizaram o valor expressivo de R$ 320.487,23 (DOC3, p. 04-07).

Para se chegar ao preço médio dos produtos, foram coletados orçamentos das empresas DIMASTER, DIPROLMEDI e CENTERMEDI, verificando-se aí uma diferença significativa entre alguns dos valores orçados para os respectivos itens, sendo oportuno citar, por exemplo, quanto aos diversos tipos de "SORO" constantes na relação, que a maioria deles teve orçamentos apenas de duas empresas, sendo que uma delas apresentou valores que correspondiam a mais do que o dobro que os indicados pela outra empresa, elevando o preço médio fixado para o certame (DOC3, p. 13):

Saliento que, dentre esses orçamentos, embora não datados, há a comprovação de uma troca de e-mail relacionada à estimativa de preços fornecida pela DIPROLMEDI, constatando-se que isso ocorreu em 14/05/2010, ou seja, algum tempo antes da efetiva abertura do certame, para o que os orçamentos foram utilizados (DOC3, p. 19):

Após parecer contábil, em que se definiu pela existência de recursos orçamentários, com menção à modalidade de licitação Pregão Presencial, no mesmo dia 26/07/2010 foi autorizada a abertura do processo administrativo de licitação, tendo como forma de julgamento "MENOR PREÇO POR ITEM", assinada pelo Prefeito Municipal da época, Marcos Antonio Pacco (DOC3, p. 32):

Na sequência, há o termo de referência especificações/custo estimado, constando que o credenciamento de interessados deveria ocorrer até o dia 09/08/2010 e que o "fator preponderante certamente será o de MENOR PREÇO", onde constou como pregoeiro o réu ANTONIO, que, ao final, assinou o documento, o qual foi subscrito também pelo assessor jurídico do município.

Após, consta "Relação de itens do processo administrativo", já com os produtos divididos em 09 lotes, seguida pelo Edital de Licitação, na modalidade PREGÃO PRESENCIAL, tipo "Menor Preço Por Lote", também assinado por ANTONIO e pelo assessor jurídico da municipalidade, e demais documentos pertinentes à licitação, dentre os quais o "Anexo I - Relação dos Itens da Licitação", onde fixados, como preços máximos de cada produto, os preços médios embasados nos orçamentos coletados das empresas DIMASTER, DIPROLMEDI e CENTERMEDI, acima referidos (DOC3, p. 35-54).

Os documentos foram seguidos por parecer jurídico, que entendeu que o processo obedeceu aos ditames legais e aprovou a abertura do certame, toda essa documentação com data de 26/07/2010, tendo havido a publicação do aviso de licitação no Diário Oficial de Itaporã/MS no dia seguinte.

Em seguida, constam recibos de Edital entregues às empresas CIRÚRGICA MS, de Campo Grande/MS, SULMEDI, MULTIMEDI e DIMASTER, as três últimas de Barão do Cotegipe/RS, todas elas credenciadas para a participação no certame.

Na sequência, foram juntadas as documentações pertinentes às empresas, inclusive da MULTIMEDI e SULMEDI, acima já detalhadas, dentre as quais as respectivas propostas de preços, assinadas, respectivamente, quanto a esses empreendimentos, por REGINALDO e por DALCI.

Após, constam as atas de julgamento e de habilitação, verificando-se que, relativamente a cada um dos lotes, foram oferecidos lances pelas empresas participantes, baseando-se inicialmente no valor da melhor oferta dentre as quatro apresentadas pelas empresas participantes (para alguns lotes, há três propostas apenas), chamando atenção que, em quase todas elas (à exceção apenas do lote 9), a melhor proposta foi a da SULMEDI, de onde, então, partiram os lances.

Foram vencedoras as seguintes empresas, com destaque para os lotes vencidos pela SULMEDI::

- lote 1: SULMEDI, de R$ 61.500,00

- lote 2: CIRURGICA MS, de R$ 42.000,00

- lote 3: SULMEDI, de R$ 66.500,00

- lote 4: CIRURGICA MS, de R$ 17.750,00

- lote 5: DIMASTER, de R$ 30.000,00

- lote 6: DIMASTER, de R$ 18.900,00

- lote 7: SULMEDI, de R$ 16.000,00

- lote 8: SULMEDI, de R$ 20.500,00

- lote 9: DIMASTER, de R$ 27.900,00

Na sequência, foram lançados os valores das propostas vencedoras com a divisão por lotes e itens.

As atas seguiram com as assinaturas dos representantes das empresas, dentre os quais MARCOS para a SULMEDI, bem como dos membros da comissão de licitação e do pregoeiro, constando que, no julgamento, quem atuou nesta função não foi o réu ANTONIO, mas sim Paulo Henrique de Souza (DOC4, p. 140 e 145). Também consta a ata de recebimento e abertura de documentação, quando as empresas foram consideradas habilitadas, documento que foi assinado pelas mesmas pessoas.

O processo seguiu com o parecer jurídico pela legalidade do certame, toda essa documentação com data de 09/08/2010, quando o Pregão ocorreu.

O termo de homologação e adjudicação de processo licitatório foi então assinado pelo Prefeitura Municipal, Marcos Antonio Pacco, em 16/08/2010, publicado no Diário Oficial de Itaporã/MS em 18/08/2010, seguindo-se o processo administrativo com as assinaturas dos contratos, datados de 18/08/2010, assinados pelo Prefeito Municipal, os representantes das empresas (para a SULMEDI, por DALCI) e, como testemunhas, por ANTONIO e Paulo, pregoeiros do município. Os instrumentos contratuais podem ser assim especificados, com divulgação no Diário Oficial da cidade em 24/09/2010:

- Contrato nº 047/2010, empresa contratada DIMASTER, no valor de R$ 76.800,00

- Contrato nº 048/2010, empresa contratada SULMEDI, no valor de R$ 164.500,00;

- Contrato nº 049/2010, empresa contratada CIRÚRGICA MS, no valor de R$ 59.750,00

A MULTIMEDI não foi utilizada por DALCI - partindo da premissa de que ele era gestor também deste empreendimento - para vencer nenhum dos lotes, que ficaram concentrados unicamente na SULMEDI.

Relativamente ao Pregão nº 11/2010 (anexos eletrônicos ao IPL principal, APENSO 1, DOC 5 e DOC6), verifico que a solicitação de abertura de licitação data de 16/12/2010, assinada pelo Gerente Municipal de Saúde Dogmar Angelo Petek, tendo como forma de julgamento "MENOR PREÇO POR LOTE" e objeto inúmeros itens que totalizaram o valor expressivo de R$ 298.010,70 (DOC5, p. 04-07).

Para se chegar ao preço médio dos produtos, na "Relação das Coletas de Preços" são referidos orçamentos das empresas SULMEDI, CIRUMED e DIMASTER (para alguns itens só de duas delas, ou, ainda, de apenas uma), verificando-se aí uma diferença significativa entre alguns dos valores orçados. Saliento que o orçamento da CIRUMED está datado de 22/09/2010, indicando que um bom tempo antes da abertura oficial da licitação já estavam sendo realizados procedimentos pertinentes ao certame (DOC5, p. 44-46):

Após parecer contábil, em que se definiu pela existência de recursos orçamentários, com menção à modalidade de licitação Pregão Presencial, no mesmo dia, 16/12/2010, foi autorizada a abertura do processo administrativo de licitação, tendo como forma de julgamento "MENOR PREÇO POR LOTE", assinada pelo Prefeito Municipal da época, Marcos Antonio Pacco (DOC5, p. 57):

Na sequência, há o termo de referência especificações/custo estimado, constando que o "fator preponderante certamente será o de MENOR PREÇO", quando ANTONIO constou como pregoeiro, não havendo no documento, entretanto, assinaturas identificadas nominalmente, embora conste um lançamento que parece ser uma rubrica, idêntica ao que consta no Edital e Licitação, este assinado ao final pelo aludido réu.

Após, consta a "Relação dos itens do processo administrativo", com os produtos divididos em 10 lotes, com indicação do "Preço Unit. Máximo" de cada item, estes baseados nos orçamentos coletados das empresas SULMEDI, DIMASTER e CIRUMED (por exemplo, para a CEFALEXINA 500Mg, primeiro item do lote 1, os valores constantes dos orçamentos foram 0,300 e 0,43 - de duas empresas apenas -, ficando o preço médio em 0,365), onde novamente se verifica a existência da mesma rubrica. Tal balização de preços não existe quanto ao lote 11 porque não foram apresentados nos orçamentos valores para os itens, de modo que, ao final, o lote foi cancelado por "não haver preço médio".

Dita documentação é seguida pelo Edital de Licitação, na modalidade PREGÃO PRESENCIAL, tipo "Menor Preço Por Lote", com designação do dia 29/12/2010 para o certame, onde novamente aparece a mesma rubrica, havendo ao final a assinatura de ANTONIO, além de assinaturas do assessor jurídico Oziel Matos Holanda. Os documentos seguem acompanhados do restante da documentação pertinente à Licitação, dentre as quais o "Anexo I - Relação dos Itens da Licitação", onde constam a quantidade e a especificação dos produtos licitados.

A seguir, consta parecer jurídico que entendeu que o processo obedeceu aos ditames legais e aprovou a abertura do certame, toda essa documentação com data de 16/12/2010, tendo havido a publicação do aviso de licitação no Diário Oficial de Itaporã/MS no dia seguinte.

Em seguida, constam recibos de Edital entregues às empresas MULTIMEDI, DIPROLMEDI, CIRÚRGICA MS e SULMEDI, credenciando-se apenas as três últimas para participação no certame, ou seja, relativamente a esse Pregão, não houve a participação, como já assentado, da MULTIMEDI, que também era controlada por DALCI.

Na sequência, foram juntadas as documentações pertinentes às empresas, dentre as quais as respectivas propostas de preços, havendo, pela SULMEDI, alguns documentos assinados por DALCI e, relativamente à proposta em si, consta assinada por MARCOS, como já referido acima.

Após, há as atas do certame, verificando-se que, relativamente a cada um dos lotes, foram oferecidos lances pelas empresas participantes, baseando-se inicialmente no valor da melhor oferta dentre as três apresentadas pelas empresas participantes (para alguns lotes, há duas propostas apenas). Foram vencedoras as seguintes empresas, com destaque para os lotes vencidos pela SULMEDI:

- lote 1: SULMEDI, de R$ 25.750,00

- lote 2: CIRURGICA MS, de R$ 26.205,00

- lote 3: CIRURGICA MS, de R$ 27.818,00

- lote 4: DIPROLMEDI, de R$ 26.500,00

- lote 5: DIPROLMEDI, de R$ 27.700,00

- lote 6: CIRÚRGICA MS, de R$ 26.037,00

- lote 7: DIPROLMEDI, de R$ 27.480,00

- lote 8: SULMEDI, de R$ 25.420,00

- lote 9: SULMEDI, de R$ 27.000,00

- lote 10: SULMEDI, de R$ 29.900,00

- lote 11: "LOTE CANCELADO POR NÃO HAVER PREÇO MÉDIO"

Na sequência, constam lançados os valores das propostas vencedoras com a divisão por lotes e itens.

As atas seguiram com as assinaturas dos representantes das empresas, dentre os quais MARCOS para a SULMEDI, bem como dos membros da comissão de licitação e do pregoeiro, constando que, no julgamento, quem atuou nesta função foi o réu ANTONIO (DOC6, p. 155-156 e 161). Também, consta a ata de recebimento e abertura de documentação, quando as empresas foram consideradas habilitadas, documento que foi assinado pelas mesmas pessoas.

O processo seguiu com o parecer jurídico pela legalidade do certame, toda essa documentação com data de 29/12/2010, quando o Pregão ocorreu.

O termo de homologação e adjudicação de processo licitatório foi então assinado pelo Prefeito Municipal Marcos Antonio Pacco, em 31/12/2010, publicado no Diário Oficial de Itaporã/MS em 04/01/2011, seguindo-se o processo administrativo com as assinaturas dos contratos, datados de 03/01/2011, assinados pelo prefeito, os representantes das empresas (para a SULMEDI, por DALCI) e, como testemunhas, por ANTONIO e Paulo, pregoeiros do município. Os instrumentos contratuais podem ser assim especificados, com divulgação no Diário Oficial da cidade em 17/02/2011:

- Contrato nº 002/2011, empresa contratada DIPROLMEDI, no valor de R$ 81.680,00

- Contrato nº 003/2011, empresa contratada SULMEDI, no valor de R$ 108.070,00

- Contrato nº 004/2011, empresa contratada CIRÚRGICA MS, no valor de R$ 80.060,00

Destaco que a designação de ANTONIO como pregoeiro ocorreu na Portaria nº 140/2009, da Prefeitura Municipal de Itaporã/MS, assinada pelo prefeito da época, função para a qual também foi designado Paulo Henrique de Souza (DOC3, p. 72 e 73, DOC5, p. 99 e 100).

Segundo a denúncia, quanto ao PP nº 07/2010, houve limitação da concorrência pela participação das duas empresas controladas por DALCI, o que já foi reconhecido acima, incorrendo-se os réus DALCI, REGINALDO e MARCOS no crime do art. 90 da Lei de Licitações, consoante acima assentado.

Conforme a acusação, a ensejar eventual condenação também de ANTONIO por tal crime quanto ao PP nº 07/2010 e relacionada ao outro Pregão, outra irregularidade foi o agrupamento dos medicamentos em lotes e a adoção do critério de julgamento de "menor preço por lote", o qual, segundo alegado, "integrava o modus operandi das organizações criminosas e era previamente combinada entre os servidores públicos e as empresas envolvidas", citando-se, para isso, trecho do Relatório de Análise Criminal PCD 2009.71.17.001253-7 da Polícia Federal, que abaixo transcrevo:

Vimos ao longo deste trabalho que interferir na elaboração de um edital era uma prática bem vista pela empresa, uma vez que eliminando boa parte da concorrência a certeza de ganho era maior. O edital por muitas vezes era previamente feito nas prefeituras e enviado para a empresa Sulmedi para a elaboração dos anexos que continham a relação dos medicamentos. Esta por sua vez procurava separá-los em lotes, pois assim criariam margem para diversas irregularidades que resultavam em um preço global mais baixo que a concorrência, podendo citar:

a) O lançamento de alguns preços inexequíveis, com o propósito de abaixar o valor final do lote. Posteriormente, no momento do pedido do produto, é pedida a correção do valor com a alegação de erro formal (item f.22);

b) O conhecimento prévio de medicamentos que não seriam comprados através de informações privilegiadas obtidas de servidores públicos, que facilita o lançamento de preços abaixo do mercado para diminuir o valor do lote (grifos da denúncia)" (E70, DOC9, p. 27, do IPL relacionado).

Conforme sustentou o MPF, "a adoção desse critério de julgamento, portanto, visava exclusivamente à obtenção de vantagens indevidas às empresas vencedoras do certame.", referindo-se, na denúncia, que, em virtude disso, teria havido sobrepreço em relação a alguns itens, tendo por base o Banco de Preços do Ministério da Saúde, utilizado para as conclusões sobre o caso pela Controladoria Geral da União, cujo relatório, como já referido, não consta como prova nos autos.

Destaco, como esclarecido no Laudo Pericial nº 032/2011 (2.4), que o Banco de Preços do Ministério da Saúde "é um sistema informatizado que registra, armazena e disponibiliza por meio da internet os preços dos medicamentos e produtos para a saúde, que são adquiridos por instituições públicas e privadas cadastradas no sistema", [...] "disponível pelo endereço eletrônico www.saude.gov.br."

Está comprovado que os valores disponibilizados para os certames e os preços de cada item tiveram por base, ao invés do aludido Banco de Preços, aqueles constantes em três orçamentos solicitados pela municipalidade em momentos que antecederam à abertura dos procedimentos, acima referidos, sendo apresentados, para o PP 07/2010, pelas empresas DIMASTER, DIPROLMEDI e CENTERMEDI e, quanto ao PP 11/2010, pelas empresas CIRUMED e DIMASTER, além da própria SULMEDI.

Tais valores balizaram, portanto, os preços dos itens licitados, os quais foram lançados individualmente quanto a cada item nas Relações constantes em anexo aos Editais de Licitação, realizados por "MELHOR PREÇO POR LOTE", no que houve atuação direta de ANTONIO, como pregoeiro.

Credenciaram-se aos certames, no PP 07/2010, as empresas CIRÚRGICA MS, DIMASTER, SULMEDI e MULTIMEDI (estas duas seguramente formularam propostas de forma casada, como antes assentado), enquanto que, no PP 11/2010, as participantes foram a DIPROLMEDI, a SULMEDI e a CIRURGICA MS, tendo havido, em ambos os certames, uma divisão dos lotes, logrando-se vencedores todos os empreendimentos de uma parte do objeto licitado, consoante acima detalhado.

Cabe assentar que esse agrupamento de itens que podem ser fracionados em lotes nas licitações é uma prática que macula a regularidade dos procedimentos, sobre o que, inclusive, o TCU tem entendimento sumulado:

"SÚMULA TCU 247: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade." (grifei).

A adoção do critério de separação em lotes restringe a competitividade do certame, já que um pretenso licitante pode não ter capacidade para fornecimento de todos os objetos, mas a teria quanto a determinados itens ou unidades autônomas, relacionando-se, ainda, com outro princípio básico das licitações, qual seja, a busca pela melhor proposta para a Administração, chamando atenção que, embora se tratassem de valores expressivos os objetos das licitações, foram poucas as empresas concorrentes.

No que atine à autoria dos réus, para DALCI, a denúncia baseia-se no fato de ser o gestor das duas empresas SULMEDI e MULTIMEDI, tendo participado dos dois Pregões, bem como no fato de que a SULMEDI venceu diversos lotes das licitações, para o que havia o pagamento de vantagens indevidas a funcionários públicos, como ocorreu a ANTONIO, o que somente se dava com a ordem e orientação de DALCI (imputa-se a ele a prática dos crimes da Lei de Licitações, quanto a ambos os certames, e corrução ativa); para MARCOS, por ser o representante deste grupo de empresas no Mato Grosso do Sul, atuando para a concretização de fraudes naquele Estado, tendo atuado diretamente nos certames, como representante da SULMEDI e na promessa de entrega de vantagens indevidas a ANTONIO (imputa-se a ele a prática dos crimes da Lei de Licitações, quanto a ambos os certames, e corrução ativa); e, para ANTONIO, por ter atuado nas licitações como pregoeiro de Itaporã/MS, sendo responsável pelo Edital e divisão/agrupamento da aquisição dos medicamento em lotes, com adoção do critério do "menor preço por lote", que seria nocivo ao interesse público, atendendo contra a competitividade e lisura dos procedimentos, com a solicitação de vantagens indevidas para essa atuação (imputa-se a ele a prática dos crimes da Lei de Licitações, quanto a ambos os certames, e corrução passiva).

Quanto a MARCOS e ANTONIO, são citados na denúncia dois diálogos entre eles, interceptados com autorização judicial, ocorridos em 08/06/2010 e em 12/11/2010, onde o teor indica a solicitação, pelo segundo, de vantagens indevidas, as quais se relacionariam com a atuação dele como pregoeiro de Itaporã/MS, no que teria havido atuação de DALCI por gerenciar o esquema de propinas pagas pelo grupo SULMEDI, destinadas, afinal, para beneficiar o seu empreendimento.

O primeiro deles é de 08/06/2010, às 10h38min, identificando-se que os interlocutores são MARCOS e "Carlinhos", que se trata do réu ANTONIO CARLOS, o que não é controverso nos autos (9.2):

Como visto, destacam-se na conversa os seguintes trechos, que evidenciam a solicitação de algum tipo de vantagem: ANTONIO diz: "Não, aquele negócio, tinha jeito de vir alguma coisa ou não? MARCOS responde: "Carlinhos, tem. Tem, tem, tem sim. Tem como ver sim." MARCOS, adiante, refere: "Carlinhos eu não sei se eu tenho os contrato lá do contrato. Deixa eu ver certinho se eu tenho ou não. Mas depois você me informa certinho, daí eu já dou um jeito de te mandar pela cruzeiro." ANTONIO responde: "Então tá." MARCOS assente novamente: "Daí você me fala certinho, eu mando pela cruzeiro".

Saliento que, em consulta ao Google, foi possível verificar a existência de um transportadora de nome "Cruzeiro do Sul", com atuação no Estado do Mato Grosso do Sul, sendo crível que este seria o meio utilizado para entrega da vantagem ilícita, devendo-se ressaltar o que constou no Relatório de Análise Criminal, no sentido de que o grupo criminoso procurava sempre realizar a entrega de propinas em dinheiro vivo, para evitar que fosse possível comprovar o repasse (E70, OUT11, p. 59-62, OUT12, p. 01-05, do IPL relacionado). Sobre isso, houve uma diligência realizada por Policiais Federais, que flagraram um encontro entre MARCOS e o Secretário de Saúde de outro município num Shopping de Dourados/MS, constatando-se a entrega de um envelope, não se confirmando a existência do dinheiro para evitar que a investigação fosse descoberta (E70, OUT8, p. 01 e 02, do IPL relacionado), bem como a menção no Memorando nº 1437/2011 ao "costume" atribuído ao aludido réu de "retirar diariamente de sua conta corrente a importância de R$ 2.000,00" (9.2).

Oportuno registrar que a conversa em questão ocorreu quando já estavam ocorrendo os procedimentos relacionados ao PP 07/2010, uma vez que, como visto acima, a solicitação dos orçamentos que balizaram os Preços Médios dos itens ocorreu em maio de 2010 (vide e-mail colacionado da DIPROLMEDI), não obstante a abertura formal do certame tenha ocorrido em 26/07/2010.

Em se tratando deste PP, houve atuação direta de ANTONIO como pregoeiro na adoção do critério para o certame do "MENOR PREÇO POR LOTE". Como acima evidenciado, a autorização do processo licitatório assinada pelo prefeito municipal previa o "MENOR PREÇO POR ITEM", metodologia alterada quando da confecção do respectivo Edital de Licitação, subscrito por ANTONIO, não se verificando qualquer indicação de justificativa para isso (DOC3, p. 45 e 54):

Posteriormente, há um novo contato telefônico interceptado com autorização judicial, em 12/11/2010, em relação ao qual novamente não há controvérsia de que as conversas tinham como interlocutores os réus MARCOS e ANTONIO (9.2):

Destacam-se na conversa os seguintes trechos, que evidenciam a solicitação de algum tipo de vantagem: ANTONIO diz: "Mas eu tava precisando daquele negócio hoje? MARCOS responde: "É?" ANTONIO segue: "Eu tô correndo com o meu guri pro médico aqui bicho e". Depois acrescenta: "É eu vou dar um cheque lá né, mas os cara, é a vista lá o negócio lá." Pela conversa, ainda, é possível concluir que os acusados indicaram que iriam se encontrar em Dourados/MS, onde MARCOS estava e para onde ANTONIO se deslocaria, mais uma vez sugerindo que a entrega efetiva do vantagem indevida combinada não ocorreria por meio bancário.

Friso que a conversa em questão ocorreu quando já havia se concretizado a vitória da SULMEDI quanto a alguns lotes no PP 07/2010, com contrato datado de 18/08/2010, bem como quando já havia iniciado os procedimentos relacionados ao PP 11/2010, uma vez que, como visto acima, a solicitação dos orçamentos que balizaram os Preços Médios dos itens ocorreu em setembro de 2010 (vide data do orçamento da CIRUMED), embora a abertura formal do certame tenha ocorrido em 16/12/2010, licitações em que, como referido, ANTONIO também atuou como pregoeiro.

Sobre os diálogos, a defesa de ANTONIO referiu, em memoriais, que "Itaporã trata-se de uma pequena cidade do interior no Mato Grosso do Sul, onde praticamente todas as pessoas se conhecem, tal fato não é diferente entre o Sr. Antonio Carlos e o Sr. Marcos Barroso, vez que ambos são de família tradicionais e conhecidas e possuem faixa etária próxima, se conhecendo há anos."

Os referidos réus, nestes autos, utilizaram do direito de permanecer em silêncio, havendo, por outro lado, duas oitivas no IPL de ANTONIO, quando foi enfático em afirmar, ao contrário do que constou em sua defesa, de que não tinha qualquer relacionamento pessoal com MARCOS que pudesse justificar os diálogos interceptados (E19, DOC2, p. 05; E70, DOC5, p. 59, do IPL relacionado). Consta em seu depoimento em uma dessas ocasiões: "Que conhece o Sr. M. B. D. S., porém afirma não manter relação de amizade com referida pessoa, mas apenas o conheceria em razão de ocasiões em que o mesmo participara de licitações." (grifei). Aliás, quando perguntado diretamente sobre as conversas com MARCOS, novamente optou por permanecer em silêncio, nada havendo que possa justificar as solicitações de vantagens contidas nos diálogos acima transcritos, que podem ser perfeitamente relacionadas com a sua atuação como pregoeiro da cidade de Itaporã/MS, em licitações de que participava a SULMEDI, inclusive com atuação direta de MARCOS como representante do empreendimento nos PPs analisados, por meio de instrumento de procuração outorgado por DALCI.

Essa atuação de MARCOS junto a servidores públicos foi indicada em diversos outros diálogos interceptados com autorização judicial, que indicam o pagamento de propinas visando ao atendimento dos interesses da SULMEDI, grupo para o qual atuava no Mato Grosso do Sul. A respeito, vide item "d.6" do Relatório de Análise Criminal (E70, DOC7, p. 55-61, DOC8, p. 01-06, do IPL relacionado).

Sobre esses pagamentos, são diversas as provas de que ocorriam sob a supervisão e autorização de DALCI, que, como proprietário da SULMEDI, afinal, era o maior interessado no atendimento dos negócios ilícitos envolvendo o empreendimento, para o qual o lucro das negociações era revertido diretamente. A respeito, vide itens "d.1" e "f.1" do Relatório de Análise Criminal (E70, DOC6, p. 52-66, DOC7, p. 01-11, OUT8, p. 47-64, OUT9, p. 01-07, do IPL relacionado, com destaque para os diálogos do OUT7, p. 05-08, e OUT8, p. 56-58), bem como os depoimentos das testemunhas de acusação, que foram enfáticas em afirmar o controle de DALCI sobre todas as ações da empresa.

De relevo, ainda, que as investigações levadas a efeito na Operação Saúde demonstraram que inúmeras ilicitudes foram perpetradas em processos licitatórios de modo similar, quando, através de seu administrador DALCI ou de algum de seus representantes naquele determinado Estado - no caso, MARCOS, para o Mato Grosso do Sul -, atuava-se até mesmo na própria confecção do Edital da Licitação e na divisão dos lotes, propiciando que a participação no respetivo certame ocorresse previamente combinada entre os envolvidos, com ajustes prévios de quem deveria vencer cada lote, de modo a dividir os lucros e possibilitando inúmeras fraudes subsequentes, sempre às custas do dinheiro público (vide trecho acima transcrito do Relatório de Análise Criminal e item "f.4" - E70, OUT9, p. 36-57, do IPL relacionado).

Diante disso, considerando os diálogos acima citados entre ANTONIO e MARCOS, este representante da SULMEDI no Mato Grosso do Sul, que atuou diretamente, por procuração de DALCI, nos Pregões Presenciais, e tendo em vista que, no tocante ao PP nº 07/2010, houve uma alteração do modo de julgamento do certame quando da confecção do Edital de licitação, subscrito por ANTONIO, para "MENOR PREÇO POR LOTE", não se verificando qualquer indicação de justificativa para isso, uma vez que, como visto, a autorização do processo licitatório assinada pelo prefeito municipal havia sido dada por "MENOR PREÇO POR ITEM", o que, como assentado, macula o caráter competitivo do certame, é possível entender que o agir dos aludidos réus foi voltado à prática criminosa, conscientes da ilicitude de suas condutas, impondo-se a condenação deles nas sanções do art. 90 da Lei de Licitações relativamente ao PP nº 07/2010, conclusão que, com base nesses argumentos, aplica-se notadamente a ANTONIO, já que, quanto aos demais, a prática delitiva já estava assentada, de per si, pela participação da MULTIMEDI e da SULMEDI na licitação.

Assim como já ficou assentado para os demais réus, o dolo de ANTONIO restou comprovado, assim como a finalidade específica de obter, para terceiro, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Ainda, pelos argumentos acima expostos, fica demonstrada a autoria delitiva de ANTONIO quanto à solicitação, por duas vezes, de vantagens indevidas para si em razão da função pública que exercia perante o setor de licitações do município de Itaporã/MS, bem como, por parte de DALCI e MARCOS, por duas vezes, quanto à promessa de vantagens indevidas a funcionário público - ANTONIO - para praticar ato visando ao atendimento dos interesses ilícitos do grupo SULMEDI junto a procedimentos licitatórios naquela municipalidade, fatos que se subsumem, respectivamente, aos crimes dos artigos 317 e 333 do CP.

O dolo dos réus encontra-se ínsito nas condutas, de um lado, pela vontade de solicitar para si e, do outro, pela conduta dirigida à promessa da entrega de vantagem indevida, prescindindo da comprovação do efetivo recebimento ou entrega e da produção do resultado, ou seja, a efetiva infração ao dever funcional pelo funcionário público.

Como visto nos diálogos acima, ANTONIO manteve contatos telefônicos com solicitações de vantagens durante a tramitação dos procedimentos licitatórios em que atuou como pregoeiro de Itaporã/MS com MARCOS, representante do grupo SULMEDI no Mato Grosso do Sul, que, como já assentado, auxiliava DALCI na concretização de interesses ilícitos do empreendimento em licitações, inclusive no PP 07/2010, em relação ao qual ficou assentada a prática do crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, tendo se verificado o exaurimento dos crimes de corrupção ativa e passiva praticados em 08/06/2010, ou seja, durante a tramitação do aludido certame, com a prática de ato infringindo dever funcional, consistente na alteração e fixação da forma de julgamento do certame como "MELHOR PREÇO POR LOTE", ação atribuída diretamente a ANTONIO, a ensejar a incidência das causas de aumento de pena do §1º do art. 317 e parágrafo único do art. 333, ambos do CP, como postulado na denúncia.

Por outro lado, em relação ao PP 11/2010, não se verifica que a atuação de ANTONIO tenha sido diretamente relacionada à alteração/fixação do método de julgamento do certame, já que a forma de julgamento elegida para a licitação, desde sua autorização, não imputável a ele, baseava-se no agrupamento por itens (vide autorização do prefeito municipal para a abertura do certame, datada de 16/12/2010 - anexos eletrônicos ao IPL relacionado, apenso 1, DOC5, p. 57, acima colacionada).

Nesse sentido, relativamente a tal licitação, não vislumbro comprovado, sem margem a dúvidas, que ANTONIO atuou para o êxito de interesses ilícitos envolvendo a empresa SULMEDI, ou seja, de que agiu para fraudar ou frustrar o caráter competitivo do certame, não se podendo entender, de um lado, por comprovada a autoria delitiva quanto ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, tampouco o exaurimento dos crimes de corrupção ativa e passiva praticados em 12/11/2010, afastando-se, nesse particular, as causas de aumento de pena do §1º do art. 317 e do parágrafo único do art. 333, ambos do CP, requeridas pela acusação.

Em suma, quanto a esse certame, desde o seu início, a forma de julgamento eleita baseava-se no agrupamento de itens, não se podendo entender que houve uma atuação direta e crucial na adoção desse método por parte de ANTONIO, que pudesse estar relacionada a interesses escusos ligados aos corréus.

E, em razão disso, bem como pelos argumentos expostos a seguir, tenho que também não é possível concluir, sem margem a dúvidas, pela autoria do crime do art. 90 da Lei de Licitações quanto aos demais réus, DALCI e MARCOS.

Quanto ao PP 11/2010, como dito, não foi possível entender por comprovada a autuação de ANTONIO para macular o caráter competitivo do certame, bem como, embora haja indícios de que a atuação de MARCOS e DALCI, através da SULMEDI, pautava-se nas licitações através de procedimentos ilegais, não se pode entender por demonstrada a adoção de propostas casadas, tanto no âmbito dos orçamentos que balizaram os preços dos itens da licitação, quanto em relação às propostas das empresas que participaram do certame.

Como dito, os orçamentos iniciais que embasaram o procedimento licitatório foram apresentados pelas empresas CIRUMED e DIMASTER, além da própria SULMEDI. Por sua vez, credenciaram-se à licitação as empresas DIPROLMEDI e CIRURGICA MS, além da SULMEDI.

Contudo, entre tais empreendimentos, não há prova nos autos de que tenha havido um conluio para a apresentação dos orçamentos ou propostas na referida licitação.

Embora as testemunhas de acusação tenham mencionado que algumas dessas empresas foram investigadas, referindo-se, quanto a CIRURGICA MS, que estava envolvida em ilícitos e, especificamente quanto a DIPROLMEDI, que era gerida por Adriano Folador, chefe de outro grupo investigado na Operação Saúde, que, segundo o PF FLÁVIO, era concorrente da SULMEDI apenas "quando convinha", as combinações entre esses empreendimentos não foram especificadas na denúncia, tampouco havendo indicação de provas que pudessem comprovar tal conluio, isso tanto genericamente no modus operandi verificado nas investigação, quanto, e principalmente, no tocante especificamente ao Município de Itaporã/MS e, mais restritamente ainda, ao PP nº 11/2010.

Quanto à CIRURGICA MS, aliás, empresa que participou de ambos os certames, há um diálogo interceptado em que MARCOS demonstra responder pelos interesses da empresa em outro contrato ou licitação (E70, OUT12, p. 61, do IPL relacionado), havendo, também, quanto a DIPROLMEDI, investigação concreta levada a efeito de que atuava ilicitamente em procedimentos licitatórios, nos mesmos moldes em que ocorria através da SULMEDI, o que acabou por ser investigado em outro IPL, com a separação dos grupos criminosos e seus respectivos líderes e participantes.

Contudo, no caso concreto, não há indicação de provas documentais ou diálogos interceptados por autorização judicial que demonstrem especificamente quanto ao município de Itaporã/MS e ao aludido PP nº 11/2010 a combinação de propostas, com ajuste prévio entre os concorrentes.

Nada foi referido na denúncia especificamente sobre a empresa CIRURGICA MS, tampouco quanto a DIPROLMEDI, que foram os demais empreendimentos que participaram da licitação juntamente com a SULMEDI, de propriedade de DALCI.

De fato, chama atenção o envolvimento das aludidas empresas no PP nº 11/2010, bem como, em ambas as licitações, de outros empreendimentos da cidade de Barão do Cotegipe/RS, como a DIMASTER, por exemplo, cidade pequena onde estavam localizadas as empresas do grupo SULMEDI e de onde DALCI comandou diversas irregularidades e crime perpetrados em procedimentos licitatórios.

Contudo, à míngua da comprovação concreta de que ANTONIO atuou quanto a esse certame para a fixação do método de julgamento da licitação visando a beneficiar o grupo SULMEDI, que poderia caracterizar a mácula ao caráter competitivo do PP, tampouco do ajuste prévio de propostas entre as empresas participantes, no tocante ao crime do art. 90 da Lei de Licitações relativamente ao PP 11/2010, impõe-se a absolvição dos réus DALCI, MARCOS e ANTONIO, com fundamento no art. 386, inc. VII, do CPP.

Quanto às alegações defensivas de que tudo se deu no exercício regular da atividade como empresário, bem como relacionadas ao encerramento da atividade empresarial e ao pagamento de tributos atinentes aos fatos criminosos, em nada alteram a conclusão pela prática dos crimes.

Fica, portanto, assentada a autoria delitiva por parte dos réus DALCI, MARCOS e ANTONIO quanto aos fatos que se subsumem subjetiva e objetivamente ao artigo 90 da Lei de Licitações, por uma vez apenas, relativamente ao Pregão Presencial nº 07/2010, bem como, no tocante a ANTONIO, ao art. 317, caput, do CP, por duas vezes, e, quanto a MARCOS e DALCI, ao artigo 333, caput, do CP, também por duas vezes, incidindo a causa de aumento de pena, respectivamente, do § 1º e do parágrafo único dos dispositivos citados unicamente no tocante à conduta delitiva do dia 08/06/2010, nos termos acima especificados, ficando os réus respectivos absolvidos das demais imputações, com base, quanto ao art. 90 da Lei de Licitações pertinente ao PP 11/2010, no art. 386, inc. VII, do CPP e, quanto ao art. 96, inc. I, da mesma Lei, relativamente aos dois Pregões, no mesmo artigo, inc. II.

Quanto a REGINALDO, nos termos acima expostos, fica condenado nas penas do art. 90 da Lei de Licitações, por uma vez, relativamente ao PP nº 07/2010, sendo absolvido da imputação quanto à prática do art. 96, inc. I, da mesma lei, fulcro no art. 386, inc. II, do CPP.

Impõe-se, ainda, a absolvição de MARISTELA das imputações dirigidas a ela na denúncia, examinadas neste tópico, com fulcro do art. 386, inc. V, do CPP.

Por fim, prejudicada a análise da consunção alegada quanto aos artigos 90 e 96, inc. I, da Lei de Licitações, já que não houve condenação atinente ao último dispositivo.

Nada a reparar.

A materialidade, a autoria e o dolo dos delitos de que tratam o art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (atual art. 337-F do Código Penal) e os artigos 317 e 333 do Código Penal foram comprovados pelos documentos constantes do inquérito policial nº 5001263-36.2011.4.04.7117/RS e do processo de origem elencados pela sentença.

Tais elementos demonstram que, nos dias 08/06/2010 e 12/11/2010, D. F. e M. B. D. S., na condição de sócio e representante comercial da pessoa jurídica Sulmedi Distribuidora de Medicamentos ofereceram vantagem indevida a A. C. D. S., o qual a aceitou, em razão de função de pregoeiro da Prefeitura de Itaporã/MS, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Demonstram, também, que referidos réus e R. R., sócio “laranja” da Multimedi, mas funcionário de fato da Sulmedi, realizaram ajuste ilícito para fraudar o caráter competitivo do Pregão Presencial nº 07/2010 daquele ente.

Com efeito, no âmbito da Operação Saúde, deflagrada em maio de 2011, a Polícia Federal investigou rede de empresas e agentes dedicados a burlar licitações municipais atinentes ao fornecimento de materiais médicos e hospitalares por meio da fraude ao caráter competitivo, da fraude na execução dos contratos, de corrupção ativa e passiva, de peculato, entre outros crimes. Ainda, a rede criminosa se valia de diversas empresas de fachada, cujos sócios eram de fato empregados dos líderes criminosos, criadas para participarem em conjunto nos mesmos procedimentos e, assim, dar-lhes aparência de legalidade.

Nesse sentido, as empresas e seus agentes foram distribuídos em três grandes núcleos, colaborativos entre si: núcleo (ou grupo) I, relativo a D. F. e à sua empresa-mãe, a Sulmedi; o núcleo (ou grupo) II, relativo a Tarso José Três, e à sua empresa principal, a Cirúrgica Erechim; e o núcleo (ou grupo) III, relativo a Adriano Francisco Follador e à sua empresa principal, a Diprolmedi.

No presente caso, a fraude ao caráter competitivo do Pregão Presencial nº 07/2010 foi operada por empresas e agentes do núcleo I. Realmente, a despeito da aparente regularidade do procedimento, a suposta concorrente da Sulmedi (representada no procedimento por M. B. D. S.), a Multimedi, formalmente pertencente ao sócio REGINALDO – e representada no certame por Alan Freire Vita -, em verdade se tratava de empresa de fachada, criada para que o empregado da Sulmedi, de DALCI, participasse dos mesmos certames, assegurando a adjudicação de itens para o grupo e a aparência de legalidade.

Em outras palavras, restou comprovado que DALCI, sócio da Sulmedi, era o proprietário de fato e de direito da Sulmedi e proprietário de fato e da Multimedi, sendo o sócio dessa empresa, REGINALDO, seu subordinado, atuando como “laranja” em licitações do grupo criminoso.

A mera participação simultânea de tais pessoas jurídicas no mesmo procedimento já caracterizaria o ilícito então previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993. No caso concreto, ademais disso, os delitos foram consumados e exauridos, uma vez que, além de empresas parceiras participarem das licitações, no Pregão Presencial nº 07/2010, de 16/08/2010, a Sulmedi adjudicou os itens dos lotes nº 01, 03, 07 e 08, no valor total de R$ 164.500,00 (Contrato nº 48/2010 – IPL, Anexos Eletrônicos, Apenso 1, Seq. 4, Páginas 166 a 173).

Ainda, A. C. D. S., então pregoeiro da Prefeitura de Itaporã/MS, aderiu ao conluio da Sulmedi e da Multimedi e foi o responsável pela alteração do critério do “menor preço por item” para o critério de “menor preço por lote”, com a finalidade de favorecer os agentes do grupo I da Operação Saúde, a fim de excluir o participante que não teria capacidade de fornecimento de todo o objeto e de criar margem para diversas irregularidades que resultavam em um preço global muito mais baixo do que a concorrência e materialmente inexequível.

O concerto entre o servidor público e os membros não ocorreu apenas por “amizade”. Em ligação telefônica datada de 08/06/2010, ANTÔNIO pergunta a MARCOS se “aquele negócio, tinha jeito de vir alguma coisa ou não?” e justifica “É que eu tô querendo ir pra Barretos amanhã, sabe?”. Trata-se de clara solicitação de vantagem indevida – dinheiro - por ANTÔNIO, prometida na sequência por MARCOS BARROSO, em razão da prática de ato com infração do dever funcional no ajuste no Pregão Presencial nº 07/2010, cujos trâmites haviam começado em maio de 2010.

Posteriormente, no diálogo interceptado no dia 12/11/2010, ANTÔNIO liga para MARCOS e diz que “tava precisando daquele negócio hoje”, porque “Eu tô correndo com o meu guri pro médico aqui bicho”, “E ligar pra você sabe? (…) Já fazer a coisa assim e correr pra Dourados com ele”, “É 10:40 é a consulta lá”, “É eu vou dar um cheque lá né, mas os cara, é à vista o negócio lá”. Novamente se trata de solicitação de dinheiro emitida por ANTÔNIO CARLOS e direcionada a MARCOS, o qual, com a aquiescência de DALCI, o qual fixava o percentual a ser lucrado por suas empresas e as quantias a serem repassadas aos servidores públicos corruptos.

A despeito de os réus terem sido absolvidos quanto às imputações relativas ao Pregão Presencial nº 11/2010 (art. 90 e 96 da Lei nº 8.666/1993), não sendo, portanto, possível relacionar a solicitação de propina do dia 12/11/2010 a esse procedimento, a conversa interceptada não deixa dúvidas quanto à materialidade, à autoria e ao dolo dos crimes de corrupção passiva, praticado por ANTÔNIO CARLOS, e de corrupção ativa, praticado por MARCOS e DALCI.

Em juízo (processo de origem, evento 193, VIDEO2), REGINALDO disse que trabalhava no estoque da Sulmedi e tinha o nome formalmente à Multimedi; que a Multimedi existia, mas seu estoque e operação eram tocados por DALCI, proprietário da Sulmedi; que era sócio da Multimedi com Franciel; que sabe da Diprolmedi, mas essa empresa não era vinculada à Sulmedi; que não recebia valores por ser sócio da Multimedi, apenas seu salário da Sulmedi; que assinava documentos da Multimedi; que não sabia qual era a finalidade da Multimedi; que não tinha nenhuma participação nas licitações além de assinar os documentos; que trabalhou na Sulmedi por cerca de dez anos sempre na mesma função de controle de estoque; que não se recorda de como funcionava o estoque da Multimedi; que não se recorda de como era quando a Multimedi participava de licitações a ganhava itens, não sabendo nada sobre os pagamentos dessa pessoa jurídica; que não conhece Alan Freire Vita; que não sabe qual era a situação financeira da Sulmedi; que MARISTELA não tinha participação na administração da empresa; que nunca falou com nenhum servidor público sobre licitações; que não se recorda do seu salário na época; que não se lembra de quem eram as funcionárias da Sulmedi; que não tinha conhecimento de fraudes em licitações; que não viu nenhum problema em figurar de sócio em uma pessoa jurídica e não foi obrigado a fazê-lo; que não sabe quem fechou a Multimedi, mas essa pessoa jurídica não está mais vinculada a seu nome; que conhecia MARCOS, porque ele era vinculado à Sulmedi e, dando algum problema com o estoque, falava com ele ao telefone; que MARCOS era o representante da Sulmedi no Mato Grosso do Sul; que não se lembra do nome de outros representantes; que a Sulmedi fazia confraternização de funcionários no final do ano; que não lhe foi dito que a Multimedi seria utilizada para fins de fraude; que não ficou sujeito a assinar papeis para a constituição da Multimedi por ser funcionário da Sulmedi.

Os demais réus, todavia, optaram por exercer o direito ao silêncio ao não comparecerem à audiência.

Entretanto, as testemunhas da acusação, os agentes da Polícia Federal Marcelo Josué Reolon, Flávio da Silva Ramos e Rodolpho Mário Lenci Araújo, confirmaram em juízo os elementos de prova colhidos na fase investigativa (processo de origem, evento 187, VIDEO2 a evento 187, VIDEO4), no sentido de que MARCOS era o “braço direito” de DALCI no Mato Grosso do Sul, realizando todo tipo de tarefa presencial necessária naquele Estado, e de que REGINALDO era empregado de DALCI que também funcionava como “sócio laranja” de pessoas jurídicas de fachada.

Quanto à alegação de necessidade de demonstração do dolo específico de obter vantagem indevida decorrente da adjudicação e do efetivo prejuízo ao erário, anoto que tais requisitos são exigidos pelo STF e STJ para a configuração do delito antigamente previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 (dispensa ou inexigência ilegal de licitação) e atualmente previsto no art. 337-E do Código Penal (contratação direta ilegal).

Todavia, a consumação do crime antigamente previsto no art. 90 da Lei nº 8.6661/1993 (fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório), cuja continuidade típico-normativa foi dada pelo art. 337-F do Código Penal, prescinde da demonstração de existência de dolo específico e do efetivo prejuízo à Administração, conforme se depreende do teor da Súmula 645 do STJ:

O crime de fraude à licitação é formal e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem.

Nesse particular aspecto, da narrativa e da imputação descritas na denúncia, destaco os seguintes excertos (evento 3, DENUNCIA1):

- “A adoção desse critério de julgamento, portanto, visava exclusivamente à obtenção de vantagens indevidas às empresas vencedoras do certame.”

- (…) tem pleno conhecimento da utilização de suas empresas "laranjas" nas falcatruas cometidas pelo representante no Mato Grosso do Sul (…).

- (…) Ao final, conforme já narrado alhures, quase todas as empresas concorrentes sagravam-se vencedoras, havendo, na prática, a divisão dos lotes. Não somente isso, conforme detalhado pela CGU, houve superfaturamento no valor dos medicamentos, em ambas as contratações. Esse modo de agir do denunciado não ocorreu por desídia ou inexperiência, mas sim por dolo. A. C. D. S. recebia vantagens indevidas de M. B. D. S., representante da empresa SULMEDI Comércio de Produtos Hospitalares Ltda, em razão dessas duas licitações, para assim atuar, ou seja, elaborava os editais para facilitar a vitória das empresas SULMEDI e MULTIMEDI, bem como para dificultar a participação de empresas menores. (...)

Essa realidade processual, de conjugação de esforços e do agir ilícito dos corréus estão comprovados à saciedade porque evidenciado que atuaram de forma concatenada e fraudulenta, direcionando e aniquilando a competição inerente ao certame e, com isso, asseguraram a si e a terceiros – indevidas vantagens em franco prejuízo aos erários federal e municipal.

Não tenho dúvidas, portanto, de que DALCI, REGINALDO, MARCOS e ANTÔNIO CARLOS agiram com vontade livre e com consciência da ilicitude ao fraudarem o caráter competitivo do Pregão Presencial nº 07/2010 de Itaporã/MS. Outrossim, tampouco há dúvida de que ANTÔNIO CARLOS, MARCOS e DALCI agiram com vontade livre e com consciência da ilicitude, aquele ao solicitar vantagem indevida e estes ao prometerem entregar tal vantagem.

Em resumo, impõem-se a manutenção da sentença, cujos fundamentos incorporo às razões de decidir do presente voto, e da condenação de D. F., M. B. D. S., R. R. e de A. C. D. S., pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-F do Código Penal) quanto ao Pregão Presencial nº 07/2010, de D. F. e de M. B. D. S., pela prática do delito previsto no art. 333, caput e parágrafo único, do Código Penal, por duas vezes nos dias 08/06/2010 (art. 333, parágrafo único) e 12/11/2010 (art. 333, caput), e de A. C. D. S., pela prática do delito previsto no art. 317, caput e § 1º, do Código Penal, por duas vezes nos dias 08/06/2010 (art. 317, § 1º) e 12/11/2010 (art. 317, caput).

DOSIMETRIA

Réu D. F.

A defesa de D. F. e R. R. sustenta e pleiteia, em síntese: a utilização de elementos intrínsecos ao tipo penal para exasperação da pena-base, violando-se o art. 59 do Código Penal; o reconhecimento da atenuante da confissão em favor de REGINALDO; a redução da pena ao mínimo legal.

Fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório (art. 90 da Lei nº 8.666/1993, atual art. 337-F do Código Penal)

A sentença individualizou a pena sob os seguintes fundamentos:

5.1.2. Art. 90 da Lei de Licitações

5.1.2.1. Pena privativa de liberdade

A culpabilidade é normal à espécie delitiva. O réu possui antecedentes criminais, pois foi definitivamente condenado nos seguintes autos, relativamente a fatos anteriores ao ora em julgamento, de 16/08/2010 (203.5, e relatório de situação carcerária juntada em evento anterior à sentença): a) AP nº 5001478-75.2012.4.04.7117, incurso nos artigos 297, §4º, e 171, §3º, ambos do CP, trânsito em julgado para a defesa em 07/11/2017; b) ; b) AP nº 5006224-46.2017.4.04.7105, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, trânsito em julgado para a defesa em 19/05/2021; c) AP nº 5000477-79.2017.4.04.7127, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, trânsito em julgado para defesa em 19/10/2021; d) AP nº 5000055-40.2018.4.04.7127, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, trânsito em julgado em 25/05/2022; e) 5001505-75.2018.4.04.7205, incurso no art. 90 da Lei 8.666/93, trânsito em julgado em 18/03/2023; f) AP nº 5002944-62.2016.4.04.7108, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, trânsito em julgado em 06/02/2024. AP nº 5001478-75.2012.4.04.7117, incurso nos artigos 297, §4º, e 171, §3º, ambos do CP, trânsito em julgado para a defesa em 07/11/2017; g) AP nº 5001013-98.2018.4.04.7103, incurso no art. 96 da Lei nº 8.666/93, trânsito em julgado em 03/11/2021; h) AP nº 5005072-24.2017.4.04.7117, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, trânsito em julgado em 10/11/2021. Por outro lado, "inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, nos termos da Súmula n. 444/STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base) (STJ, AgRg no AREsp 756.758/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 29/06/2016, grifei). Não há elementos para se perquirir sobre a personalidade e conduta social. Os motivos são a busca de proveito econômico e não refogem à espécie delitiva. As circunstâncias são graves, já que as fraudes foram perpetradas em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde tais recursos financeiros mostram-se escassos para atender à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional (nesse sentido: TRF4, ACR 5001478-10.2018.4.04.7200, SÉTIMA TURMA, Relator ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA, juntado aos autos em 01/06/2023). Consequências são igualmente desfavoráveis, posto que houve efetiva adjudicação do contrato, ou seja, o exaurimento do delito, que é formal (nesse sentido: TRF4, ACR 5007188-43.2020.4.04.7102, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 25/10/2023). Por fim, não houve contribuição da vítima para o delito.

Assim, considerando essas circunstâncias judiciais do artigo 59 do
Código Penal, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de detenção.

Na segunda fase, reconheço, de ofício, nos moldes do art. 385 do CPP, a agravante prevista no art. 62, inc. I, do CP, porque DALCI liderava um dos grupos empresariais criminosos especializados em fraudar procedimentos licitatórios, conforme demonstrado na fundamentação. Assim, a pena fica aumentada em 06 meses, fixando-se, não havendo atenuantes a considerar, a sanção intermediária em 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção, que se torna definitiva pois ausentes causas de aumento ou de diminuição.

5.1.2.2. Pena de multa

A pena de multa, em casos de crimes previstos na Lei de Licitações, não é calculada de acordo com as regras do Código Penal, mas sim em percentual sobre a vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente, não podendo, em qualquer caso, ser inferior a 2% ou superior a 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, a teor do artigo 99, caput e §1º, da Lei 8.666/93 (TRF4, ACR 5003957-96.2016.4.04.7118, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 27/03/2019).

No caso dos autos, o réu obteve vantagem na adjudicação de parte dos itens no procedimento licitatório em questão, pois houve apresentação de propostas previamente ajustadas entre as empresas SULMEDI e MULTIMEDI. Logo, a vantagem de que trata o artigo 99 da Lei de Licitações é o valor do contrato que a empresa SULMEDI logrou firmar com o Município de Itaporã/RS no PP nº 07/2010, ou seja, R$ 164.500,00.

Tendo em vista que a pena privativa foi fixada acima do mínimo legal, aplico o percentual de 3,5% previsto no §1º, restando a pena de multa fixada em R$ 5.757,50 (cinco mil, setecentos e cinquenta e sete reais e cinquenta centavos), que deverá ser atualizada desde 16/08/2010 (data da homologação do resultado final do certame) pelo IPC-A, até o efetivo pagamento.

Na primeira fase, a sentença considerou desfavoráveis os antecedentes criminais e graves as circunstâncias e as consequências do crime, bem como considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Não há recurso da acusação.

Com efeito, os antecedentes se mostram desfavoráveis, uma vez que o réu foi condenado por fatos anteriores, com trânsito em julgado posterior, nas seguintes ações penais:

- ação penal nº 5001478-75.2012.4.04.7117/RS, incurso nos artigos 297, § 4º, e 171, § 3º, ambos do Código Penal, por fato praticado em 1º/06/2010, trânsito em julgado para a defesa em 07/11/2017;

- ação penal nº 5006224-46.2017.4.04.7105/RS, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, por fato praticado entre 12 e 15 de janeiro de 2010, trânsito em julgado para a defesa em 19/05/2021;

- ação penal nº 5000477-49.2017.4.04.7127/RS, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, por fato praticado no período de 15 a 22 de dezembro de 2009, com trânsito em julgado para defesa em 19/10/2021;

- ação penal nº 5001013-98.2018.4.04.7103/RS, incurso no art. 96 da Lei nº 8.666/93, por fato praticado nos dias 05/07/2010, 27/07/2010 e 10/08/2010, trânsito em julgado em 03/11/2021;

- ação penal nº 5005072-24.2017.4.04.7117/RS, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, por fato praticado em momento incerto até 20/06/2010, com trânsito em julgado em 10/11/2021;

- ação penal nº 5000055-40.2018.4.04.7127/RS, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, por fato praticado no período de 26 de abril a 06 de maio de 2010, com trânsito em julgado em 25/05/2022;

- ação penal nº 5001505-75.2018.4.04.7205/SC, incurso no art. 90 da Lei 8.666/93, por fato praticado em 01/01/2010, com trânsito em julgado em 18/03/2023;

- ação penal nº 5002944-62.2016.4.04.7118/RS, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, por fato praticado em 25/03/2009, com trânsito em julgado para a defesa em 06/02/2024.

Do mesmo modo, são graves as circunstâncias do crime, uma vez que o delito foi praticado em detrimento de ações e serviços de saúde em pequeno município, ou seja, em detrimento da saúde, bem de distinta proteção jurídica, em local onde são escassos os recursos para sua satisfação.

Por fim, são graves as consequências do crime, tendo em vista a efetiva adjudicação de itens da licitação por uma das pessoas jurídicas “laranjas” do grupo.

Dessa forma, havendo três vetoriais negativas, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de detenção.

Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes.

De outro lado, deve ser mantida a incidência da agravante prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal, considerando ter sido demonstrado o papel de líder do grupo criminoso.

Resta a pena provisória mantida, então, em 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção.

Na terceira fase, não se observam minorantes nem majorantes.

Chega-se, portanto, à pena definitiva de 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção.

No que diz respeito à pena de multa, o juízo de origem a calculou conforme os critérios do art. 99 da Lei nº 8.666/93, o qual dispunha, à época dos fatos, o seguinte:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Considerando que a lei específica então vigente é mais favorável ao réu, deve ser mantida a aplicação das suas

Assim, a pena de multa deve ser fixada com base no valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Desse modo, entendo que, a fim de garantir o caráter retributivo da pena, deve ser mantido o percentual de 3,5% (três e meio por cento) sobre o valor do contrato firmado entre o Município de Itaporã/RS e a Sulmedi, de R$ 164.500,00, chegando-se ao total de R$ 5.757,50, atualizados desde 16/08/2010.

Corrupção ativa (art. 333 do Código Penal)

A sentença individualizou a pena sob os seguintes fundamentos:

5.1.1. Corrupção ativa

Procedo à fixação das penas conjuntamente porque se tratam das mesmas circunstâncias, evitando-se desnecessária repetição da fundamentação.

5.1.1.1. Pena privativa de liberdade

A culpabilidade é normal à espécie delitiva. O réu possui antecedentes criminais, pois foi definitivamente condenado nos seguintes autos, relativamente a fatos anteriores aos ora em julgamento, de 08/06/2010 (primeiro fato) (203.5, e relatório de situação carcerária juntada em evento anterior à sentença): a) AP nº 5001478-75.2012.4.04.7117, incurso nos artigos 297, §4º, e 171, §3º, ambos do CP, trânsito em julgado para a defesa em 07/11/2017; b) ; b) AP nº 5006224-46.2017.4.04.7105, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, trânsito em julgado para a defesa em 19/05/2021; c) AP nº 5000477-79.2017.4.04.7127, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, trânsito em julgado para defesa em 19/10/2021; d) AP nº 5000055-40.2018.4.04.7127, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, trânsito em julgado em 25/05/2022; e) 5001505-75.2018.4.04.7205, incurso no art. 90 da Lei 8.666/93, trânsito em julgado em 18/03/2023; f) AP nº 5002944-62.2016.4.04.7108, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, trânsito em julgado em 06/02/2024. Por outro lado, "inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, nos termos da Súmula n. 444/STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base) (STJ, AgRg no AREsp 756.758/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 29/06/2016, grifei). Não há elementos para se perquirir sobre a personalidade e conduta social. Os motivos são a busca de proveito econômico, e não refogem ao que se espera nesta espécie de ilícito. Circunstâncias destoam da normalidade, porque se mostram graves, já que o crime foi perpetrado em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde tais recursos financeiros mostram-se escassos para atender à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional (nesse sentido: TRF4, ACR 5003188-54.2017.4.04.7118, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 06/05/2021). Consequências normais à espécie delitiva, já que o exaurimento do delito constitui causa de aumento de pena, a fim de evitar bis in idem. Por fim, não houve contribuição da vítima para o delito. Assim, considerando essas circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, cada uma.

Deve ser aplicada a agravante prevista no art. 62, inc. I, do CP, porque, como restou consignado no Relatório de Análise Criminal, DALCI liderava um dos grupos empresariais criminosos especializados em fraudar procedimentos licitatórios, sendo cabível a aplicação da agravante, inclusive de ofício (art. 385 do CPP). Assim, aumento a pena em 06 meses, que, não havendo atenuantes a considerar, passa a ser provisória no patamar de 03 (três) anos de reclusão, cada uma.

Quanto ao crime perpetrado em 12/11/2010, não havendo causas de aumento ou de diminuição incidentes na espécie, considerando que foi afastada a aplicação do parágrafo único do art. 333 do CP, para esse delito, a pena passa a ser definitiva em 03 (três) anos de reclusão.

Por fim, quanto ao delito praticado em 08/06/2010, nos termos acima fundamentados, a pena deve ser elevada em 1/3 por conta da causa de aumento prevista pelo parágrafo único do art. 333 do CP, passando ao patamar de 04 (quatro) anos de reclusão, que passa a ser definitiva, ante a ausência de outras causas de aumento ou de diminuição.

Cabe destacar que não se caracteriza como arrependimento posterior de que trata o art. 16 do CP o oferecimento de imóvel como dação em pagamento. Nesse sentido: TRF4, ACR 5005066-17.2017.4.04.7117, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 24/09/2020.

Reconheço, quanto a esses crimes, a existência de continuidade delitiva, prevista no art. 71 do CP, já que as condutas foram praticadas nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Advirto que o prazo de 30 dias, entre e uma e outra conduta, não é requisito rígido e pode ser afastado em casos como o presente, mormente quando praticados os delitos com o mesmo modus operandi e lugar.

No caso, as condutas ocorreram quanto à mesma municipalidade, em datas relativamente próximas, podendo-se reconhecer que a subsequente é continuação da anterior.

Assim, na esteira da jurisprudência pacificada do STJ, tem-se aplicável aumento de 1/6 da pena. Nesse sentido:

PENAL. PECULATO. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA e dolo COMPROVADoS. dosimetria. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITO PRATICADO POR SERVIDOR OCUPANTE DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO. ART. 327, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. 1. Ocorre o crime de peculato quando o funcionário público se apropria indevidamente de valores ou quaisquer outros bens móveis, públicos ou privados, de que tenha a posse em razão do cargo, ou quando os desvia em proveito próprio ou alheio. 2. Restando a materialidade e a autoria dos fatos descritos na denúncia suficientemente comprovadas por elementos de convicção produzidos no âmbito da instrução judicial, bem como o dolo da conduta, deve ser mantida a condenação pela prática de peculato, nos termos do art. 312, caput, do Código Penal. 3. Aplica-se, na dosimetria das penas dos crimes de peculato e contra a ordem tributária, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3 previsto no art. 71 do Código Penal, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas (1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações). 4. A teor do art. 327, § 2º, do Código Penal, a pena será aumentada da terça parte quando o agente for ocupante de cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. 5. Sentença condenatória integralmente mantida. (TRF4, ACR 5009522-45.2014.4.04.7107, OITAVA TURMA, Relator NIVALDO BRUNONI, juntado aos autos em 12/05/2017).

Portanto, aumento a pena mais grave em 1/6 (04 anos), correspondendo a 08 meses, tornando a sanção definitiva em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

5.1.1.2. Multa

Vistas as circunstâncias judiciais analisadas para a fixação do apenamento básico da privativa de liberdade, o número de dias-multa deve ser fixado em 18 (dezoito), cada, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente nas datas dos fatos, considerando a ausência de informações sobre a condição econômica atual do réu, atualizado desde então até o efetivo pagamento.

Com a continuidade delitiva (1/6), a pena passa a ser de 21 (vinte e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente em 08/06/2010 (primeiro fato da cadeia delitiva), atualizado desde então até o efetivo pagamento.

Na primeira fase, a sentença considerou desfavoráveis os antecedentes criminais do réu e graves as circunstâncias do crime, bem como considerou neutras as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

Com efeito, os antecedentes se mostram desfavoráveis, uma vez que o réu foi condenado por fatos anteriores a 08/06/2010, com trânsito em julgado posterior, nas seguintes ações penais:

- ação penal nº 5006224-46.2017.4.04.7105/RS, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, por fato praticado entre 12 e 15 de janeiro de 2010, trânsito em julgado para a defesa em 19/05/2021;

- ação penal nº 5000055-40.2018.4.04.7127/RS, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, por fato praticado no período de 26 de abril a 06 de maio de 2010, com trânsito em julgado em 25/05/2022;

- ação penal nº 5001505-75.2018.4.04.7205/SC, incurso no art. 90 da Lei 8.666/93, por fato praticado em 01/01/2010, com trânsito em julgado em 18/03/2023;

- ação penal nº 5002944-62.2016.4.04.7118/RS, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, por fato praticado em 25/03/2009, com trânsito em julgado para a defesa em 06/02/2024.

Ainda, são realmente graves as circunstâncias do delito, uma vez que o delito foi praticado em detrimento de ações e serviços de saúde em pequeno município, ou seja, em detrimento da saúde, bem de distinta proteção jurídica, em local onde são escassos os recursos para sua satisfação.

Assim, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes.

De outro lado, deve ser mantida a incidência da agravante prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal, com acréscimo de 6 (seis) meses, considerando ter sido demonstrado o papel de líder do grupo criminoso.

Resta a pena provisória mantida, então, em 3 (três) anos de reclusão.

Na terceira fase, a sentença não aplicou majorantes nem minorantes em relação ao fato do dia 12/11/2010.

Porém, em relação ao fato do dia 08/06/2010, deve ser mantida a aplicação da majorante de 1/3 (um terço) de que trata o parágrafo único do art. 333 do Código Penal, uma vez que o servidor público efetivamente praticou ato infringindo dever funcional a fim de favorecer a Sulmedi, chegando-se a 4 (quatro) anos de reclusão.

Além disso, não havendo recurso da acusação, mantém-se sobre a mais grave das penas (a do dia 08/06/2010) a fração de acréscimo de 1/6 (um sexto) a título de continuidade delitiva, uma vez que o juízo de origem considerou os crimes de mesma espécie praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e modo.

Em razão disso, mantém-se a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

No que tange à pena de multa, na sua fixação, devem ser sopesadas todas as circunstâncias que determinaram a imposição da pena privativa de liberdade - judiciais, agravantes, atenuantes, minorantes e majorantes. Contudo, não havendo recurso da acusação visando a assegurar essa simetria, mantenho a pena de multa em 40 (quarenta) dias-multa, nos termos do art. 49 do Código Penal, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data de ocorrência do fato (janeiro de 2010), atualizado até o efetivo pagamento.

Concurso de crimes

A sentença aplicou o concurso material de crimes, sob os seguintes fundamentos:

5.1.3. Concurso de crimes

Já reconhecida a continuidade delitiva entre as condutas de corrução ativa, tais delitos e o de fraude ao caráter competitivo da licitação devem ser entendidos como resultado de ações independentes, tratando-se de desígnios autônomos do réu, já que possuem elementos volitivos próprios, razão pela qual deve incidir a regra do cúmulo material prevista no art. 69 do CP. Nesse sentido, em caso similar, decidiu o TRF4: ACR 5001219-98.2021.4.04.7106, SÉTIMA TURMA, Relator ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA, juntado aos autos em 25/10/2023.

Sendo assim, ficam aplicadas cumulativamente as penas de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção, bem como de 21 (vinte e um) dias-multa à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente em 08/06/2010 (primeiro fato da cadeia delitiva) e da multa de R$ 5.757,50 (cinco mil, setecentos e cinquenta e sete reais e cinquenta centavos), equivalente a 3,5% sobre a importância do contrato firmado pela empresa SULMEDI quanto ao certame PP 07/2010, a ser atualizado pelo IPC-A desde o dia 16/08/2010 até o efetivo pagamento.

Com efeito, tendo o réu, com mais de uma ação, praticado três delitos distintos (dois deles em continuidade delitiva), devem ser aplicada a regra do concurso material prevista no art. 69 do Código Penal, cumulando-se as penas.

Assim, chega-se ao total de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de pena privativa de liberdade, sendo 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e de 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, de 21 (vinte e um) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente em 08/06/2010, devidamente atualizado, e de R$ 5.757,50, atualizados desde 16/08/2010.

Regime de cumprimento da pena e substituição da pena por restritivas de direito

A sentença dispôs o seguinte:

5.1.4. Do regime inicial de cumprimento da pena

Dispõe a alínea "b" do §2º do artigo 33 do Código Penal que "o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;"

Ao mesmo tempo, o § 3º deste mesmo artigo prevê que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Diante disso, cabível a fixação do regime inicial semiaberto para o início do cumprimento sucessivo das penas de reclusão e de detenção.

5.1.5. Da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Dispõe o artigo 44 e seus incisos do CP que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando aplicada pena não superior a 04 anos, o crime não for cometido com violência ou grave ameaça, o réu não for reincidente em crime doloso e "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente".

No caso dos autos, verifico que a pena privativa é superior a 04 anos, bem como foram negativadas as vetoriais antecedentes e circunstâncias, razão pela qual, tendo o réu se envolvido em diversos delitos similares, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Tendo em vista o quantum da pena aplicada, em patamar superior a quatro anos, quanto à reclusão, mantenho o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

De outro lado, ainda que a pena aplicada em mais de quatro anos não impedisse a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, conforme disposição do art. 44 do Código Penal, a existência de diversos antecedentes criminais, cotejada com o dado de integrar o réu o polo passivo de outras ações penais, indica que tal medida, em seus aspectos objetivo e subjetivo, seria insuficiente e inadequada para a repressão do crime.

Réu R. R.

Fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório (art. 90 da Lei nº 8.666/1993, atual art. 337-F do Código Penal)

A sentença individualizou a pena sob os seguintes fundamentos:

5.2. R. R.

5.2.1. Pena privativa de liberdade

A culpabilidade é normal à espécie delitiva. O réu possui antecedentes criminais, pois foi condenado definitivamente nos seguintes autos, relativamente a fatos anteriores ao ora em julgamento, de 16/08/2010 (203.14, e relatório de situação carcerária juntada em evento anterior à sentença): a) AP nº 5006224-46.2017.4.04.7105, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, trânsito em julgado para a defesa em 19/05/2021; b) AP nº 5000477-49.2017.4.04.7127, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, trânsito em julgado 19/10/2021; c) 5002944-62.2016.4.04.7118, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, trânsito em julgado 06/02/2024; e d) 5000055-40.2018.4.04.7127, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, trânsito em julgado 25/05/2022. Por outro lado, "inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, nos termos da Súmula n. 444/STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base) (STJ, AgRg no AREsp 756.758/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 29/06/2016, grifei). Não há elementos para se perquirir sobre a personalidade e conduta social. Os motivos são a busca de proveito econômico, e não refogem ao que se espera nesta espécie de ilícito. Circunstâncias destoam da normalidade, porque se mostram graves, já que as fraudes foram perpetradas em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde tais recursos financeiros mostram-se escassos para atender à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional (nesse sentido: TRF4, ACR 5001478-10.2018.4.04.7200, SÉTIMA TURMA, Relator ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA, juntado aos autos em 01/06/2023). Consequências são igualmente desfavoráveis, posto que houve efetiva adjudicação do contrato, ou seja, o exaurimento do delito, que é formal (nesse sentido: TRF4, ACR 5007188-43.2020.4.04.7102, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 25/10/2023). Não houve contribuição da vítima para o delito. Assim, considerando essas circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de detenção.

Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas, ficando a pena provisória no mesmo patamar. Deixo claro não reconhecer a atenuante da confissão porque, apesar de ter admitido assinar documentos pela MULTIMEDI, o réu negou ciência a respeito dos crimes cometidos, ou seja, nada admitiu que pudesse colaborar ou auxiliar no convencimento judicial (Súmula 545 do STJ).

Por fim, não havendo causas de aumento ou de diminuição, a pena resta fixada definitivamente em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de detenção.

5.2.2. Pena de multa

No caso dos autos, o acusado obteve efetivamente vantagem na adjudicação de parte dos itens no procedimento licitatório em questão, pois houve apresentação de propostas previamente ajustadas entre as empresas SULMEDI e MULTIMEDI. Logo, a vantagem de que trata o artigo 99 da Lei de Licitações é o resultado do contrato firmado pela SULMEDI com o Município de Itaporã/MS no PP 07/2010, no valor de R$ 164.500,00.

Com efeito, os antecedentes se mostram desfavoráveis, uma vez que o réu foi condenado por fatos anteriores a 16/08/2010, com trânsito em julgado posterior, nas seguintes ações penais:

- ação penal nº 5006224-46.2017.4.04.7105/RS, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, por fato praticado entre os dias 12 e 25 de janeiro de 2010, com trânsito em julgado para a defesa em 19/05/2021;

- ação penal nº 5000477-49.2017.4.04.7127/RS, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, por fato praticado no período de 15 a 22 de dezembro de 2009, com trânsito em julgado 19/10/2021;

- ação penal nº 5002944-62.2016.4.04.7118/RS, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, por fato praticado no dia 25/03/2009, com trânsito em julgado 06/02/2024; e

- ação penal nº 5000055-40.2018.4.04.7127, incurso no art. 90 da Lei nº 8.666/93, por fato praticado no período de 26 de abril a 06 de maio de 2010, com trânsito em julgado 25/05/2022.

Por fim, são graves as consequências do crime, tendo em vista a efetiva adjudicação de itens da licitação por uma das pessoas jurídicas “laranjas” do grupo.

Dessa forma, havendo três vetoriais negativas, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de detenção.

Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes.

Quanto pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, anoto que REGINALDO apenas admitiu ter sido sócio formalmente da Multimedi, alegando não ter tido conhecimento prévio nem durante o seu funcionamento de nenhuma atividade ou finalidade ilícita. Assim, não tendo o réu sequer admitido o intento de prática de fraude ao caráter competitivo nos procedimentos licitatórios ora tratados, não há falar em confissão espontânea.

Resta a pena provisória mantida, então, em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de detenção.

Na terceira fase, não se observam minorantes nem majorantes.

Chega-se, portanto, à pena definitiva 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de detenção.

No que diz respeito à pena de multa, o juízo de origem a calculou conforme os critérios do art. 99 da Lei nº 8.666/93, o qual dispunha, à época dos fatos, o seguinte:

§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Considerando que a lei específica então vigente é mais favorável ao réu, deve ser mantida a aplicação das suas

Assim, a pena de multa deve ser fixada com base no valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Desse modo, entendo que, a fim de garantir o caráter retributivo da pena, deve ser dado provimento à apelação, a fim de reduzir o percentual para 3% (três por cento) sobre o valor do contrato firmado entre o Município de Itaporã/RS e a Sulmedi, de R$ 164.500,00, chegando-se ao total de R$ 4.935,00, atualizados desde 16/08/2010.

Regime de cumprimento da pena e substituição da pena por restritivas de direito

A sentença dispôs o seguinte:

5.2.3. Do regime inicial de cumprimento da pena

Dispõe a alínea "c" do §2º do artigo 33 do Código Penal que o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Assim, considerando que a pena aplicada é inferior a 04 anos, ainda que haja circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes, circunstâncias e consequências do crime), tenho por cabível a fixação do regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena.

5.2.4. Da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Dispõe o artigo 44 e seus incisos do CP que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando aplicada pena não superior a 04 anos, o crime não for cometido com violência ou grave ameaça, o réu não for reincidente em crime doloso e "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente".

No caso dos autos, os vetores dos antecedentes, das circunstâncias e das consequências do crime foram negativados, sendo inviável a substituição.

Tendo em vista o quantum da pena aplicada, em patamar inferior a quatro anos, mantenho o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

De outro lado, a existência de diversos antecedentes criminais, cotejada com o dado de integrar o réu o polo passivo de outras ações penais, indica que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, em seus aspectos objetivo e subjetivo, é insuficiente e inadequada para a repressão do crime.

Réu M. B. D. S.

Fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório (art. 90 da Lei nº 8.666/1993, atual art. 337-F do Código Penal)

A sentença individualizou a pena sob os seguintes fundamentos:

5.3.2. Art. 90 da Lei nº 8.666/93

5.3.2.1. Pena Privativa de Liberdade

A culpabilidade é normal à espécie delitiva. O réu não possui antecedentes criminais. Não há elementos para se perquirir sobre a personalidade e conduta social, considerando o que foi acima exposto. Os motivos são a busca de proveito econômico, e não refogem ao que se espera nesta espécie de ilícito. Circunstâncias destoam da normalidade, porque se mostram graves, já que as fraudes foram perpetradas em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde tais recursos financeiros mostram-se escassos para atender à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional (nesse sentido: TRF4, ACR 5001478-10.2018.4.04.7200, SÉTIMA TURMA, Relator ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA, juntado aos autos em 01/06/2023). Consequências são igualmente desfavoráveis, posto que houve efetiva adjudicação do contrato, ou seja, o exaurimento do delito, que é formal (nesse sentido: TRF4, ACR 5007188-43.2020.4.04.7102, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 25/10/2023). Não houve contribuição da vítima para o delito. Assim, considerando essas circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção.

Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas, ficando a pena provisória no mesmo patamar.

Por fim, não havendo causas de aumento ou de diminuição, a pena resta fixada definitivamente em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção.

5.3.2.2. Pena de multa

No caso dos autos, configurada a adjudicação de parte dos itens no procedimento licitatório em questão pela SULMEDI, a vantagem de que trata o artigo 99 da Lei de Licitações é o valor do contrato firmado com o Município de Itaporã/MS no PP 07/2010, no valor de R$ 164.500,00.

Tendo em vista que a pena privativa foi fixada acima do mínimo legal, aplico o percentual de 3% previsto no §1º, restando a pena de multa fixada em R$ 4.935,00 (quatro mil, novecentos e trinta e cinco reais), que deverá ser atualizada desde 16/08/2010 (data da homologação do resultado final do certame) pelo IPC-A, até o efetivo pagamento.

Na primeira fase, a sentença não reconheceu nenhum antecedente como desfavorável, considerou graves as circunstâncias e as consequências do crime, bem como considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Não há recurso da acusação.

Por fim, são graves as consequências do crime, tendo em vista a efetiva adjudicação de itens da licitação por uma das pessoas jurídicas “laranjas” do grupo.

Dessa forma, havendo duas vetoriais negativas, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção.

Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes.

Resta a pena provisória mantida, então, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção.

Na terceira fase, não se observam minorantes nem majorantes.

Chega-se, portanto, à pena definitiva de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção.

No que diz respeito à pena de multa, o juízo de origem a calculou conforme os critérios do art. 99 da Lei nº 8.666/93, o qual dispunha, à época dos fatos, o seguinte:

§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Considerando que a lei específica então vigente é mais favorável ao réu, deve ser mantida a aplicação das suas

Assim, a pena de multa deve ser fixada com base no valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Desse modo, entendo que, a fim de garantir o caráter retributivo da pena, deve ser mantido o percentual de 3% (três por cento) sobre o valor do contrato firmado entre o Município de Itaporã/RS e a Sulmedi, de R$ 164.500,00, chegando-se ao total de R$ 4.935,00, atualizados desde 16/08/2010.

Corrupção ativa (art. 333 do Código Penal)

A sentença individualizou a pena sob os seguintes fundamentos:

5.3. M. B. D. S.

5.3.1. Corrupção ativa

Procedo à fixação das penas conjuntamente porque se tratam das mesmas circunstâncias, evitando-se desnecessária repetição da fundamentação.

5.3.1.1. Pena privativa de liberdade

A culpabilidade é normal à espécie delitiva. O réu não possui antecedentes criminais. Por outro lado, "inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, nos termos da Súmula n. 444/STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base) (STJ, AgRg no AREsp 756.758/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 29/06/2016, grifei). Não há elementos para se perquirir sobre a personalidade e conduta social. Os motivos são a busca de proveito econômico, e não refogem ao que se espera nesta espécie de ilícito. Circunstâncias destoam da normalidade, porque se mostram graves, já que o crime foi perpetrado em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde tais recursos financeiros mostram-se escassos para atender à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional (nesse sentido: TRF4, ACR 5003188-54.2017.4.04.7118, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 06/05/2021). Consequências normais à espécie delitiva, já que o exaurimento do delito constitui causa de aumento de pena, a fim de evitar bis in idem. Por fim, não houve contribuição da vítima para o delito. Assim, considerando essas circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, cada.

Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas, ficando a pena provisória no mesmo patamar, cada uma.

Quanto ao crime perpetrado em 12/11/2010, não havendo causas de aumento ou de diminuição incidentes na espécie, considerando que foi afastada a aplicação do parágrafo único do art. 333 do CP, para esse delito, a pena passa a ser definitiva em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Por fim, quanto ao delito praticado em 08/06/2010, nos termos acima fundamentados, a pena deve ser elevada em 1/3 por conta da causa de aumento prevista pelo parágrafo único do art. 333 do CP, passando ao patamar de 03 (três) anos de reclusão, que passa a ser definitiva, ante a ausência de outras causas de aumento ou de diminuição.

Na esteira do que foi ponderado acima, impõe-se o reconhecimento de continuidade delitiva para esses dois fatos delituosos, de modo que, aplicando-se a fração de 1/6 sobre a pena de um deles (03 anos), a pena definitiva passa a ser de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

5.3.1.2. Multa

Vistas as circunstâncias judiciais analisadas para a fixação do apenamento básico da privativa de liberdade, o número de dias-multa deve ser fixado em 15 (quinze), cada, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente na data dos fatos, considerando a ausência de informações sobre a condição econômica atual do réu, atualizado desde então até o efetivo pagamento.

Com a continuidade delitiva (1/6), a pena passa a ser de 17 (dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente em 08/06/2010 (primeiro fato da cadeia delitiva), atualizado desde então até o efetivo pagamento.

Na primeira fase, a sentença considerou graves as circunstâncias do crime, bem como considerou neutras as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

São realmente graves as circunstâncias do delito, uma vez que o delito foi praticado em detrimento de ações e serviços de saúde em pequeno município, ou seja, em detrimento da saúde, bem de distinta proteção jurídica, em local onde são escassos os recursos para sua satisfação.

Assim, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes nem atenuantes.

Resta a pena provisória mantida, então, em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Na terceira fase, a sentença não aplicou majorantes nem minorantes em relação ao fato do dia 12/11/2010.

Em razão disso, mantém-se a pena definitiva em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

No que tange à pena de multa, na sua fixação, devem ser sopesadas todas as circunstâncias que determinaram a imposição da pena privativa de liberdade - judiciais, agravantes, atenuantes, minorantes e majorantes. Contudo, não havendo recurso da acusação visando a assegurar essa simetria, mantenho a pena de multa em 17 (dezessete) dias-multa, nos termos do art. 49 do Código Penal, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data de ocorrência do fato (08/06/2010), atualizado até o efetivo pagamento.

Concurso de crimes

A sentença aplicou o concurso material de crimes, sob os seguintes fundamentos:

5.3.3. Concurso de crimes

Sendo assim, ficam aplicadas cumulativamente as penas de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção, bem como de 17 (dezessete) dias-multa à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente em 08/06/2010 (primeiro fato da cadeia delitiva) e da multa de R$ 4.935,00 (quatro mil, novecentos e trinta e cinco reais), equivalente a 3% sobre a importância do contrato firmado pela empresa SULMEDI quanto ao certame PP 07/2010, a ser atualizado pelo IPC-A desde o dia 16/08/2010 até o efetivo pagamento.

Assim, chega-se ao total de 6 (seis) anos de pena privativa de liberdade, sendo 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção, de 17 (dezessete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente em 08/06/2010, devidamente atualizado, e de R$ 4.935,00, atualizados desde 16/08/2010.

Regime de cumprimento da pena e substituição da pena por restritivas de direito

A sentença dispôs o seguinte:

5.3.4. Do regime inicial de cumprimento da pena

Ao mesmo tempo, o § 3º deste mesmo artigo prevê que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Diante disso, cabível a fixação do regime inicial semiaberto para o início do cumprimento sucessivo das penas de reclusão e de detenção.

5.3.5. Da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

No caso dos autos, verifico que a pena privativa é superior a 04 anos, bem como foi negativada a vetorial circunstâncias, razão pela qual é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Tendo em vista a pena total aplicada, a sentença fixou o regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, o qual deve ser mantido.

Réu ANTÔNIO CARLOS DE SOUZA

A defesa de A. C. D. S. pleiteia, em síntese: a fixação da pena-base no mínimo legal; a neutralização das circunstâncias inerentes ao tipo penal, como “proveito econômico”, a inidoneidade da fundamentação genérica para aumento da pena-base, sem dados concretos que extrapolem a normalidade.

Fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório (art. 90 da Lei nº 8.666/1993, atual art. 337-F do Código Penal)

A sentença individualizou a pena sob os seguintes fundamentos:

5.4.2. Art. 90 da Lei nº 8.666/93

5.4.2.1. Pena Privativa de Liberdade

A culpabilidade é normal à espécie delitiva. O réu não possui antecedentes criminais. Não há elementos para se perquirir sobre a personalidade e conduta social, considerando o que foi acima exposto. Os motivos são a busca de proveito econômico, e não refogem ao que se espera nesta espécie de ilícito. Circunstâncias destoam da normalidade, porque se mostram graves, já que as fraudes foram perpetradas em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde tais recursos financeiros mostram-se escassos para atender à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional (nesse sentido: TRF4, ACR 5001478-10.2018.4.04.7200, SÉTIMA TURMA, Relator ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA, juntado aos autos em 01/06/2023). Consequências são igualmente desfavoráveis, posto que houve efetiva adjudicação do contrato, ou seja, o exaurimento do delito, que é formal (nesse sentido: TRF4, ACR 5007188-43.2020.4.04.7102, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 25/10/2023). Não houve contribuição da vítima para o delito. Assim, considerando essas circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção.

Cabível a aplicação da agravante do art. 61, inc. II, "g", uma vez que houve violação de dever inerente ao cargo público ocupado, razão pela qual aumento a pena em 06 meses, ficando, não havendo outras agravantes ou atenuantes, como provisória no patamar de 03 (três) anos de detenção, que passa a ser definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição.

5.4.2.2. Pena de multa

A pena de multa, em casos de crimes previstos na Lei de Licitações, não é calculada de acordo com as regras do Código Penal, mas sim em percentual sobre a vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente, não podendo, em qualquer caso, ser inferior a 2% ou superior a 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, a teor do artigo 99, caput e §1º, da Lei 8.666/93 (TRF4, ACR 5003957-96.2016.4.04.7118, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 27/03/2019).

Tendo em vista que a pena privativa foi fixada acima do mínimo legal, aplico o percentual de 3% previsto no §1º, restando a pena de multa fixada em R$ 4.935,00 (quatro mil, novecentos e trinta e cinco reais), que deverá ser atualizada desde 16/08/2010 (data da homologação do resultado final do certame) pelo IPC-A, até o efetivo pagamento.

Por fim, são graves as consequências do crime, tendo em vista a efetiva adjudicação de itens da licitação por uma das pessoas jurídicas “laranjas” do grupo.

Dessa forma, havendo duas vetoriais negativas, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção.

Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes.

De outro lado, deve ser mantido o acréscimo de 6 (seis) meses relativo à agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “g”, do Código Penal, considerando que o réu praticou o delito em violação a dever inerente a cargo.

Resta a pena provisória mantida, então, em 3 (três) anos de detenção.

Na terceira fase, não se observam minorantes nem majorantes.

Chega-se, portanto, à pena definitiva de 3 (três) anos de detenção.

No que diz respeito à pena de multa, o juízo de origem a calculou conforme os critérios do art. 99 da Lei nº 8.666/93, o qual dispunha, à época dos fatos, o seguinte:

§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Considerando que a lei específica então vigente é mais favorável ao réu, deve ser mantida a aplicação das suas

Assim, a pena de multa deve ser fixada com base no valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Desse modo, entendo que, a fim de garantir o caráter retributivo da pena, deve ser mantido o percentual de 3% (três por cento) sobre o valor do contrato firmado entre o Município de Itaporã/RS e a Sulmedi, de R$ 164.500,00, chegando-se ao total de R$ 4.935,00, atualizados desde 16/08/2010.

Corrupção passiva (art. 317 do Código Penal)

A sentença individualizou a pena sob os seguintes fundamentos:

5.4. A. C. D. S.

5.4.1. Corrupção passiva

Procedo à fixação das penas conjuntamente porque se tratam das mesmas circunstâncias, evitando-se desnecessária repetição da fundamentação.

5.4.1.1. Pena privativa de liberdade

Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas no tocante ao crime cometido em 08/06/2010, ficando a pena provisória no mesmo patamar, pois incompatível a aplicação da agravante do art. 61, inc. II, "g", já que a violação do dever funcional será utilizada como causa de aumento de pena, a fim de evitar bis in idem.

Por outro lado, dita agravante deve ser aplicada no tocante ao delito de 12/11/2010, uma vez que restou afastada a causa de aumento de pena respectiva, nos termos da fundamentação. A pena provisória vai aumentada em 06 meses, ficando, não havendo outras agravantes ou atenuantes, no patamar de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, que passa a ser definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição.

Por fim, quanto ao delito de 08/06/2010, a pena deve ser elevada em 1/3 por conta da causa de aumento prevista pelo §1º do art. 317 do CP, haja vista a comprovação da atuação de ANTONIO em desvio de dever funcional, passando ao patamar de 03 (três) anos de reclusão, que passa a ser definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição.

5.4.1.2. Multa

Vistas as circunstâncias judiciais analisadas para a fixação do apenamento básico da privativa de liberdade, o número de dias-multa deve ser fixado em 15 (quinze), cada, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente na data dos fatos, considerando a ausência de informações sobre a condição econômica atual do réu, atualizado desde então até o efetivo pagamento.

Na primeira fase, a sentença considerou graves as circunstâncias do crime, bem como considerou neutras as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

Assim, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, em relação ao fato do dia 08/06/2011, não foram reconhecidas agravantes nem atenuantes, porquanto a atuação com infração do dever funcional (agravante do art. 61, inciso II, alínea “g”, do Código Penal) é valorada como causa de aumento na terceira fase da dosimetria. Resta a pena provisória mantida, então, quanto ao fato de 08/06/2011, em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Quanto ao fato do dia 12/11/2010, considerando a absolvição relativa ao Pregão Presencial nº 11/2010, não há como reconhecer que o réu retardou ou deixou de praticar qualquer ato de ofício ou o praticou infringindo dever funcional, sendo o recebimento de vantagem indevida em razão da função pública circunstância inerente ao próprio cargo. Assim, no que concerne ao delito praticado no dia 12/11/2010, afasto a agravante e mantenho a pena provisória em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão - o que, como se verá adiante, não alterará a pena definitiva.

Na terceira fase, a sentença não aplicou majorantes nem minorantes em relação ao fato do dia 12/11/2010, cuja pena resta definitivamente fixada em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Em razão disso, mantém-se a pena definitiva em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

No que tange à pena de multa, na sua fixação, devem ser sopesadas todas as circunstâncias que determinaram a imposição da pena privativa de liberdade - judiciais, agravantes, atenuantes, minorantes e majorantes. Contudo, não havendo recurso da acusação visando a assegurar essa simetria, mantenho a pena de multa em 17 (dezessete) dias-multa, nos termos do art. 49 do Código Penal, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data de ocorrência do fato (08/06/2010), atualizado até o efetivo pagamento.

Concurso de crimes

A sentença aplicou o concurso material de crimes, sob os seguintes fundamentos:

5.4.3. Concurso de crimes

Já reconhecida a continuidade delitiva entre as condutas de corrução passiva, tais delitos e o de fraude ao caráter competitivo da licitação devem ser entendidos como resultado de ações independentes, tratando-se de desígnios autônomos do réu, já que possuem elementos volitivos próprios, razão pela qual deve incidir a regra do cúmulo material prevista no art. 69 do CP. Nesse sentido, em caso similar, decidiu o TRF4: ACR 5001219-98.2021.4.04.7106, SÉTIMA TURMA, Relator ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA, juntado aos autos em 25/10/2023.

Sendo assim, ficam aplicadas cumulativamente as penas de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 03 (três) anos de detenção, bem como de 17 (dezessete) dias-multa à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente em 08/06/2010 (primeiro fato da cadeia delitiva) e da multa de R$ 4.935,00 (quatro mil, novecentos e trinta e cinco reais), equivalente a 3% sobre a importância do contrato firmado pela empresa SULMEDI quanto ao certame PP 07/2010, a ser atualizado pelo IPC-A desde o dia 16/08/2010 até o efetivo pagamento.

Assim, chega-se ao total de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de pena privativa de liberdade, sendo 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e de 3 (três) anos de detenção, de 17 (dezessete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente em 08/06/2010, devidamente atualizado, e de R$ 4.935,00, atualizados desde 16/08/2010.

Regime de cumprimento da pena, substituição da pena por restritivas de direito e efeitos da condenação

A sentença dispôs o seguinte:

5.4.4. Do regime inicial de cumprimento da pena

Dispõe a alínea "b" do §2º do artigo 33 do Código Penal que "o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;"

Ao mesmo tempo, o § 3º deste mesmo artigo prevê que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Diante disso, cabível a fixação do regime inicial semiaberto para o início do cumprimento sucessivo das penas de reclusão e de detenção.

5.4.5. Da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Dispõe o artigo 44 e seus incisos do CP que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando aplicada pena não superior a 04 anos, o crime não for cometido com violência ou grave ameaça, o réu não for reincidente em crime doloso e "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente".

No caso dos autos, verifico que a pena privativa é superior a 04 anos, bem como foi negativada a vetorial circunstâncias, razão pela qual é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

6. Efeitos da condenação - perda do cargo de ANTONIO

Segundo consta, o réu ANTONIO é servidor público junto ao município de Itaporã/MS e, nessa condição, foi nomeado como pregoeiro.

Desse modo, como efeito da condenação criminal, previsto no art. 92, inc. I, "a", do CP, tendo sido aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a um ano em crimes praticados com violação de dever para com a Administração Pública, é devida a decretação da perda do cargo de ANTONIO junto à Prefeitura Municipal de Itaporã/MS, medida a produzir efeitos apenas após o trânsito em julgado desta sentença.

Na mesma linha, a pena aplicada em mais de quatro anos impede a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, conforme disposição do art. 44 do Código Penal.

Por fim, mantenho também a perda do cargo como efeito da condenação, nos termos do art. 92, inciso I, alíneas “a” e “b”, do Código Penal, considerando que a pena privativa de liberdade foi aplicada por tempo superior a 4 (quatro) anos e por crime praticado com violação de dever para com a Administração Pública.

INDULTO NATALINO

A defesa de D. F. e R. R. peticionou, requerendo a concessão de indulto natalino, com base no Decreto nº 12.790, de 22 de dezembro de 2025.

Contudo, o art. 66, inciso II, da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984) estabelece a competência do Juiz da Execução Penal para declarar extinta a punibilidade em razão do indulto.

Ainda, em que pese o crime não ter sido praticado com violência nem com grave ameaça, que a pena privativa de liberdade tenha sido fixada em menos de 4 (quatro) anos e que tenha havido o trânsito em julgado para a acusação, não há cumprimento parcial da pena.

Dessa forma, é certo que a análise da viabilidade de concessão de indulto natalino compete ao Juízo da Execução Penal, motivo pelo qual não conheço do pedido formulado.

Nesse sentido, observe-se o parecer ofertado pela Procuradoria Regional da República: cujos fundamentos incorporo às razões de decidir do presente voto (Evento 21, PROMO_MPF):

Todavia, com a devida vênia, a análise do tema ainda é prematura, visto que, a rigor, compete ao Juízo da Execução Penal a apreciação da extinção da punibilidade pelo indulto, sendo que a apreciação da matéria diretamente pela E. Corte Regional implicaria a supressão de instância. Ainda, acrescenta-se que o indulto de que trata o Decreto n.º 12.790/2025 é muito recente, não existindo jurisprudência sedimentada sobre a matéria, ou seja, o duplo grau de jurisdição é necessário, inclusive, para a consolidação do entendimento sobre o tema.

Anotam-se julgados (grifou-se):

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PENA DE MULTA. INDULTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPENSAÇÃO DE VALORES. CONHECIMENTO PARCIAL E DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME:1. Agravo em execução penal interposto contra decisão que, em juízo de reconsideração, revogou ordem anterior de compensação de valores, reafirmando que o montante de R$ 3.431,16, depositado a título de pena de multa, não pode ser revertido para o pagamento da prestação pecuniária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:2. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de concessão de indulto da pena de multa diretamente por esta Corte; e (ii) a possibilidade de conversão ou compensação do valor já pago a título de pena de multa para quitação da pena de prestação pecuniária. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. Não se conhece do recurso quanto ao pedido de concessão do indulto da pena de multa, com base no Decreto nº 12.338/2024, pois a Lei de Execução Penal (LEP, art. 66, II) confere competência exclusiva ao Juízo da Execução Penal para decidir sobre a extinção da punibilidade por indulto, configurando supressão de instância a apresentação do pleito diretamente a esta Corte. 4. O recurso é desprovido quanto ao pleito de reversão do valor depositado a título de multa para quitação da prestação pecuniária, uma vez que o montante de R$ 3.431,16 foi expressamente destinado ao adimplemento da pena de multa, sanção imposta por força de coisa julgada.5. O pagamento da multa constitui uma obrigação penal autônoma e distinta da prestação pecuniária, não havendo equívoco no depósito que justifique sua conversão ou compensação. IV. DISPOSITIVO E TESE:6. Agravo conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido.Tese de julgamento: 7. A competência para decidir sobre a concessão de indulto é exclusiva do Juízo da Execução Penal, e o valor pago a título de pena de multa, quando devido e corretamente destinado, não pode ser revertido ou compensado para quitação de prestação pecuniária, por se tratarem de obrigações penais autônomas. (...) (TRF4, AgExPe 9000262-08.2025.4.04.7100, 7ª Turma, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, D.E. 18/11/2025)

DIREITO PENAL. AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME:1. Agravo de execução, recebido como recurso em sentido estrito, interposto contra decisão que julgou prejudicada a análise de mérito do indulto da pena privativa de liberdade e concedeu indulto quanto à pena de multa, nos termos do art. 12, inc. I, do Decreto nº 12.338/2024, c/c o art. 107, inc. II, do CP. O agravante sustenta preencher os requisitos do Decreto nº 12.338/2024. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:2. Há duas questões em discussão: (i) a competência para análise do pedido de indulto; e (ii) a existência de interesse recursal para postular o indulto antes da formalização do processo de execução. III. RAZÕES DE DECIDIR:3. O pedido de indulto é instituto afeto à execução da pena e, como tal, sua avaliação deve ficar restrita ao Juízo da execução penal, nos termos do art. 66, inc. III, "f", da Lei nº 7.210/1984, conforme entendimento consolidado do TRF4.4. O recurso não deve ser conhecido por ausência de interesse recursal, uma vez que o indulto foi requerido antes da formalização do processo de execução, e a análise neste momento implicaria indevida supressão de instância, conforme jurisprudência do TRF4. IV. DISPOSITIVO E TESE:5. Recurso criminal em sentido estrito não conhecido.Tese de julgamento: 6. O pedido de indulto é de competência do Juízo da Execução Penal, e sua postulação antes da formalização do processo de execução implica ausência de interesse recursal. (...) (TRF4, ACR 5059959-04.2020.4.04.7100, 8ª Turma, Relator MARCELO MALUCELLI, julgado em 13/08/2025)

Pedido do qual não se conhece.

CONCLUSÃO

Nega-se provimento à apelação de D. F. e R. R., mantendo-se a condenação e as penas impostas em função da prática dos delitos previstos no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-F do Código Penal) e art. 333 do Código Penal.

Nega-se provimento à apelação de M. B. D. S., mantendo-se a condenação e as penas impostas em função da prática dos delitos previstos no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-F do Código Penal) e art. 333 do Código Penal.

Nega-se provimento à apelação de A. C. D. S., mantendo-se a condenação e as penas impostas em função da prática dos delitos previstos no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-F do Código Penal) e art. 317 do Código Penal.

Não de conhece do pedido formulado em petição quanto à concessão de indulto natalino.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e por não conhecer do pedido de concessão de indulto natalino.

Documento eletrônico assinado por LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005914263v9 e do código CRC b2d81bd2.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ CARLOS CANALLI
Data e Hora: 18/08/2026, às 17:46:08