Apelação Cível Nº 5000896-86.2018.4.04.7013/PR
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
RELATÓRIO
Trata-se de recursos Apelação Cível interpostos por B. M. -. E. e S. T. M., pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO e de recurso de Apelação Adesivo interposto pela FUNDAÇÃO NACIONAL DOS POVOS INDÍGENAS - FUNAI em face de provimento judicial prolatado no processo de n. 5000896-86.2018.4.04.7013 (PROCEDIMENTO COMUM).
As questões controvertidas foram bem delimitadas pelo juízo de primeiro grau, nos seguintes termos:
Trata-se de Ação Ordinária, originariamente distribuída fisicamente sob autos nº 2007.70.13.001077-4, movido por BENEDITO MENOSSI (ESPÓLIO) em face da FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI, e UNIÃO, em que pretende a declaração de domínio positivo de propriedade fundiária, parcialmente afetada por procedimento administrativo de demarcação de terra indígena, bem como a declaração de nulidade da Portaria 796, de 19/04/2007, ato administrativo emitido pelo Ministério da Justiça.
Como causas de pedir a parte autora afirma (a) ser proprietário e legítimo possuidor do imóvel de Matrícula nº 7.161 do CRI de Ribeirão do Pinhal/PR, denominado "Fazenda Virgínia", com área de 476,46 ha, sendo que sua titularidade, somada a de seus antecessores, data de mais de cem anos, afastando assim a conclusão de que se trata de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, mormente porque a CF/88 abandonou a denominada "posse imemorial"; (b) que devido ao Processo Administrativo nº 08620.002582/2004-DV-13, instaurado pela FUNAI para a revisão dos limites da Terra Indígena Laranjinha, teve parte de sua fazenda declarada como de propriedade indígena, através da Portaria do Ministério da Justiça nº 796/2007; (c) que referido Processo Administrativo - e consequentemente a Portaria Ministerial dele decorrente - deve ser declarado nulo pelas seguintes razões: (c1) violação do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista que a contestação apresentada pelo ora autor no referido PA foi considerada intempestiva, mesmo tendo sido protocolizada dentro do prazo de noventa dias previsto no art. 2º, § 7º do Decreto nº 1.775/96; (c2) parcialidade na condução do PA pela FUNAI, ante a participação de profissionais (antropólogos, engenheiros e técnicos) engajados com o movimento de retomada das terras indígenas; (c3) inconsistência do laudo antropológico que embasou o PA porque amparado em uma interpretação unilateral dos depoimentos dos índios e porque conduzido de forma parcial pela antropóloga responsável, Sra. Juracilda Veiga, principalmente por não ter considerado o caráter itinerante dos índios, ao afirmar indevidamente ter havido habitação permanente da comunidade indígena naquela área; (d) que o fato de o autor ter a posse mansa e pacífica do referido imóvel - em perfeita obediência às regras do direito real imobiliário - enseja a aplicação da Súmula 650 do STF, segundo a qual, "os incisos I e XI do art. 20 da CF não alcançaram terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto" (ev. 156, VOL.1, pg. 2/54).
A petição inicial veio fartamente instruída com documentos (ev. 156, VOL1, 55/250; VOL2; VOL3; VOL4, pg. 2/160).
O pedido de tutela antecipada para que fossem suspensos os efeitos da Portaria do Ministério da Justiça nº 796, de 19 de abril de 2007 foi indeferido em decisão de ev. 156, VOL4, pg.s 164/169), da qual o autor interpôs recurso de agravo de instrumento, o qual foi provido por maioria de votos para o fim de garantir à parte autora a suspensão da eficácia da norma administrativa demarcatória da Reserva Indígena Laranjinha enquanto tramitar o processo (ev. 156, VOL4, pg.s 218/222 e VOL7, pg. 85). Do v. acórdão houve interposição de recurso especial e extraordinário, ambos não admitidos.
Os réus foram devidamente citados (a FUNAI - ev. 156, VOL4, pg. 242/243 e a UNIÃO - ev. 156, VOL7, pg. 83) e apresentaram suas contestações.
A FUNAI defendeu-se (ev. 156, VOL4, pg. 245/266 e VOL5, pg. 3/16), alegando em síntese: (a) a existência de conexão entre a presente ação e a de interdito proibitório, autuada sob o nº 2006.70.13.002715-0 e em fase recursal; (b) a impossibilidade de invasão do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, tendo em vista que o objeto do Procedimento Administrativo que culminou com a demarcação da área indígena aqui discutida envolve a discricionariedade da Administração Pública na escolha de políticas públicas, cabendo ao Poder Judiciário tão-só a apreciação da legalidade dos atos daí decorrentes; (c) que o PA ora colocado em xeque desenvolveu-se exatamente de acordo com o disposto no Decreto nº 1.775/96, razão pela qual a demarcação administrativa configura-se ato jurídico perfeito; (d) que o direito originário dos índios às terras tradicionalmente por eles ocupadas transcende os conceitos de posse e de propriedade do Direito Civil, extrapolando a órbita do Direito Privado e, por esta razão, devem ser os índios considerados como ocupantes tradicionais das terras em questão, independentemente de qualquer demarcação; (e) que a complexidade do PA em referência alerta para a inconveniência de se desconsiderar os atos já praticados; (f) que a interpretação correta da Súmula 650 do STF leva à conclusão de que os índios devem ser considerados os verdadeiros donos da terra, pois o conceito de "passado remoto" é o de um passado longínquo, esquecido, não uma mera interrupção na ocupação. Requereu a improcedência do pedido e juntou documentos às fls. 1015/1579.
A UNIÃO apresentou contestação - ev. 156, VOL7, pg. 88/137, alegando, em síntese, que: (a) as terras indígenas são protegidas pelo ordenamento jurídico pátrio há muito tempo, antes inclusive da CF/88, que só veio a consolidar definitivamente o direito dos indígenas de ocupação das terras tradicionalmente por eles ocupadas; (b) que os argumentos do autor contra o PA são carentes de fundamento, já que a FUNAI seguiu rigorosamente o procedimento previsto no Decreto nº 1.775/96, o que valida as conclusões do referido PA e, também, da Portaria editada pelo Ministério da Justiça dele decorrente; (c) a correta interpretação da Súmula 650 do STF leva à conclusão diversa da obtida pelo autor; (d) a presunção de legitimidade do laudo antropológico produzido no PA, cabendo ao autor provar eventual irregularidade capaz de macular-lhe a validade; (e) a inexistência de violação do contraditório e da ampla defesa no procedimento administrativo; (f) a impossibilidade de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. Ao final, também pugnou pela improcedência do pedido.
O autor refutou as contestações das rés na petição de ev. 156, VOL7, pg. 151/177, ocasião em que reiterou os termos da petição inicial e requereu a produção de prova testemunhal (testemunhas já arroladas no ev. 156, VOL1, pg. 54), bem como pericial, de modalidades antropológica, arqueológica, topográfica e de agrimensura.
Por suas vezes, as rés, intimadas para especificarem as provas que pretendiam produzir, pugnaram pela oitiva dos técnicos responsáveis pela elaboração do laudo antropológico.
O despacho saneador foi proferido no documento de evento ev. 156, VOL7, pg. 187/192.
Após anos de tentativas em encontrar profissionais nas áreas de arqueologia e antropologia, sem sucesso (evento 156, VOL7, pg. 193/283, VOL8, pg. 2/287, VOL9, pg. 3/231), em decisão proferida em set/2013 (evento 156, VOL9, pg. 233/234), restou nomeado o Dr. Ledson Kurtz de Almeida, para realização de perícia antropológica, e homologados seus honorários periciais. Em decisão de evento 156, VOL10, pg. 66/75, foram rememorados os pontos controvertidos e analisados os quesitos apresentados pelas partes.
Desta decisão, a parte autora interpôs agravo retido (evento 156, VOL10, pg. 93/98).
Como parte dos trabalhos periciais, houve pesquisa de campo in loco, realizado entre os dias 13 a 17 de junho de 2014.
O Ministério Público Federal apresentou relatório de sua assistente técnica (evento 156, VOL10, pg. 119/120). A parte autora apresentou impugnação (evento 156, VOL10, pg. 125/129), alegando parcialidade do perito, requerendo fosse procedida à advertência ao mesmo, sendo que tal pretensão restou indeferida por decisão proferida no mesmo documento. Ainda, foi juntado aos autos Termo de Abertura dos Trabalhos Periciais.
O laudo antropológico, de 19/08/2015, foi juntado no evento 156, VOL10, pg. 149/263, vídeos e fotos que podem ser acessados por meio dos links indicados em decisão de ev. 142.
A parte autora apresentou impugnação ao laudo nos documentos juntados no evento 156, VOL11, pg. 4/191, VOL12, pg. 3/253, VOL13, pg. 3/70, vídeos e fotos que podem ser acessados por meio dos links indicados em decisão de ev. 142.
A FUNAI manifestou-se no evento 156, VOL13, pg. 76, requerendo a conclusão dos autos e julgamento de improcedência do pedido, tendo a União aderido à esta manifestação (evento 156, VOL13, pg. 79).
No evento 156, VOL13, pg. 84/85, foi proferida decisão determinando intimação das partes para se manifestarem sobre as demais provas requeridas, conforme despacho saneador (oitiva de técnicos e testemunhas).
A parte autora pugnou pela prova testemunhal (evento 156, VOL13, pg. 90). A FUNAI e UNIÃO informaram não possuir interesse, requerendo julgamento antecipado da lide (evento 156, VOL13, pg. 91 e 93).
Em decisão proferida no evento 156, VOL13, pg. 95, restou mantida a prova testemunhal, determinando-se a intimação das partes para arrolarem testemunhas.
A parte autora arrolou testemunhas no evento 156, VOL13, pg. 113/114. Em decisão de evento 156, VOL13, pg. 116/117 restou indeferida a oitiva de ADAIR BUENO DE GODOY, tendo sido então, arrolada outra testemunha em substituição, conforme manifestação de evento 156, VOL13, pg. 120.
Os autos físicos foram digitalizados, passando o processo a tramitar no meio eletrônico.
Designada audiência para oitiva das testemunhas arroladas pela parte autora, FÁBIO MARCELO CARNELOZZI, JOSÉ AILTON HEBEL e ANTÔNIO MARTINS (evento 6 e 62), a parte autora pugnou pela desistência das mesmas no evento 87, determinando-se a anotação dos autos para sentença (evento 126).
Convertido em diligência, a FUNAI foi instada a se manifestar sobre a possibilidade de composição consensual para o conflito presente, cf. decisão de evento 128, tendo esta se manifestado contrariamente no evento 134, bem como a União, no evento 137. Intimado, o Ministério Público manifestou-se pela improcedência do pedido, no evento 140.
Em nova conversão em diligência, determinaram-se ajustes para uma digitalização satisfatória dos autos físicos. Na mesma decisão foram disponibilizados links para acesso a todos os arquivos de áudio e vídeo que acompanham o laudo pericial e o parecer do assistente técnico, os quais, juntos, totalizam quase 50GB (ev.142).
Cumprida a determinação acima (ev.156 a 160), o feito foi novamente convertido em diligência (ev.163) com a finalidade de promover a regularização da digitalização dos autos físicos das ações possessórias cujo objeto é a mesma área (50009606220194047013 e 50009614720194047013). Sanado o ponto (certidão ev.164), vieram-me então os autos para julgamento.
Ao final, julgou a lide proferindo sentença com o seguinte dispositivo ():
Ante o exposto, apoiando-me nas conclusões do perito judicial, equidistante das partes, técnico e imparcial, concluo correto, legal e moral o laudo produzido no PA nº 08620.002582/2004-DV-13, que lastreou a Portaria n° 796, de 19 de abril de 2007, do Ministério da Justiça, ao declarar como tradicionalmente ocupada por indígenas a Terra Indígena Yvyporã Laranjinha, não ofendendo direitos, tampouco princípios constitucionais; ao contrário, fazendo valer os ditames do art.231 da CF/88, pelo que, nos termos da Portaria ministerial n° 796/07, merece ser reconhecida a Terra Indígena Yvyporã Laranjinha com 1.238 ha, inválidos os domínios de propriedade fundiária, bem como válido o procedimento administrativo de demarcação de terra indígena (PA nº 08620.002582/2004-DV-13) e, por consectário de tudo isso, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados com fulcro no art.487, I, do CPC.
No que tange à tutela de urgência, deveras, como destacaram os eminentes advogados dos autores, “a questão merecer ser analisada e apreciada com muita cautela” (inicial); e o foi. Assim, uma vez decidida a questão, possíveis conflitos entre propritários e índios, por conta da demarcação que ora se declara correta, devem ser evitados a qualquer custo, incumbência essa de responsabilidade não só da FUNAI, mas da União, do Estado do Paraná, do Ministério Público Federal, do Poder Judiciário, além dos órgãos de segurança pública. E não apenas deles, senão também dos próprios afetados, proprietários e índios. Cumpre a todos o respeito à ordem jurídica.
Em decorrência, mesmo tendo a cognição exauriente primazia sobre a superficial, para evitar insegurança jurídica e precaver conflitos, incumbindo ao magistrado atuar de forma cautelosa, atento às consequências que pode provocar, a despeito da improcedência dos pedidos, deve a decisão do E. TRF 4a Região, proferida há mais de 10 anos no AI 2007.04.00.025851-4/PR, que determinou a suspensão da eficácia da atividade administrativa demarcatória, ser mantida até transcurso in albis do prazo recursal ou, havendo interposição de recurso, até ulterior determinação ou julgamento do E. TRF 4a Região. Isso pode parecer contraditório e o é, mas entre seres humanos e a lógica, que sofra esta.
Condeno a parte autora nas custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, os quais, sopesados os critérios legais (CPC, art. 85, §§2º), arbitro em 10% do valor da causa atualizado a partir do ajuizamento pelo IPCA-e (STJ, Súmula 14).
Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.
Aguarde-se o prazo recursal. Havendo recurso e intimada a parte recorrida para contrarrazões, remetam-se os autos à Superior Instância, nos termos do artigo 1.010, §§ 1º e 2º, do CPC.Caso contrário, certifique-se o trânsito em julgado e remetam-se ao arquivo com as baixas necessárias.
O Ministério Público Federal opôs embargos declaratórios (), os quais foram rejeitados ().
O espólio de BENEDITO MENOSSI e S. T. M. interpuseram recurso de apelação sustentando, em síntese: a) a nulidade do procedimento administrativo demarcatório e do laudo antropológico que o embasou, o que impactaria diretamente a Portaria do Ministério da Justiça de n. 796/2007; b) a ocorrência de desvio de finalidade e a caducidade do direito de demarcação como teses centrais, defendendo a inexistência de posse tradicional indígena sobre a área na data da promulgação da Constituição de 1988, o que afastaria a aplicação do art. 231 da CF e, por conseguinte, a validade do ato demarcatório; e c) a declaração do domínio sobre a totalidade do imóvel objeto da Matrícula n. 7.161 do C.R.I. de Ribeirão do Pinhal, denominado “Fazenda Virgínia”, com área total de 476,46 hectares e a nulidade do processo administrativo n. 08620.002582/2004-DV-13 ().
O Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação pretendendo a reforma parcial da sentença para que seja autorizada a continuidade do processo administrativo demarcatório da Terra Indígena YvyPorã Laranjinha, o qual foi suspenso por decisão do agravo de instrumento de n. 2007.04.00.025851-4 ().
A União interpôs apelo ratificando a necessidade de parcial reforma do julgado, de forma a considerar prejudicada a decisão provisória concedida no âmbito do agravo de instrumento n. 2007.04.00.025851-4/PR, excluindo a parte do decisum que manteve a sua eficácia, tudo de modo a viabilizar o prosseguimento do processo administrativo demarcatório da Terra Indígena YvyPorã Laranjinha ().
Contrarrazões pelos autores ( e ) e pela União ().
A FUNAI interpôs recurso de apelação adesivo, pretendendo a reforma da parte final da sentença, que manteve suspensão da eficácia da atividade administrativa demarcatória, para que sejam garantidos efeitos imediatos à sentença de improcedência (). Na mesma oportunidade, a FUNAI anexou suas contrarrazões ().
Contrarrazões pelo Ministério Público Federal (); por fim, os autores anexaram mais contrarrazões ().
O Ministério Público Federal anexou seu parecer ().
O feito foi sobrestado em razão em razão da ordem proferida no Recurso Extraordinário n. 1.017.365/SC ( e ).
O Ministério Público Federal opôs embargos declaratórios (), os quais foram rejeitados (); na sequência, interpôs agravo interno da decisão ().
É o relatório.
VOTO
1. Agravo Interno do evento 35
O Ministério Público Federal requereu a reconsideração da decisão do , argumentando que a suspensão (de processamento dos feitos) determinada no Tema 1.031 STF (Decisão de 06.05.2020, prolatada pelo Ministro Edson Fachin, nos autos do RE 1.017.365/SC) não atinge a presente demanda, pois o sobrestamento indicado seria para proteger qualquer comunidade indígena de um possível despejo/deslocamento durante a pandemia do COVID-19.
E, no caso dos autos – a exemplo da situação acima referida – não se aventa qualquer movimentação dos indígenas, mas apenas se objetiva dar andamento ao processo demarcatório da Terra Indígena Yvyporã Laranjinha, notadamente à vista do reconhecimento da legalidade/validade da Portaria n. 796, de 19-04-2007 do Ministério da Justiça.
O Ministério Público Federal possui razão.
No caso dos autos, ao contrário, não se discute a possibilidade de despejo de indígenas, mas a possibilidade de retirada de particulares da posse de terras alegadamente de usufruto indígena. Ou seja, não se aventa qualquer movimentação dos indígenas.
Nesse contexto, entendo que o presente feito deve ter regular prosseguimento, porquanto o sobrestamento do processo com base no Tema 1.031 do STF (RE 1.017.365/SC) somente deve ser realizado se não houver prejuízo dos direitos territoriais dos povos indígenas.
Promovo a reconsideração da decisão que determinou o sobrestamento ( e ) para que se dê continuidade ao julgamento desta demanda.
Via de consequência, reputo prejudicado o agravo interno do .
2. Breve resumo processual
O espólio de Benedito Menossi, representando por seu inventariante S. T. M., ajuizou em 29.06.2007 a ação declaratória positiva de domínio c/c anulatória de laudo antropológico do processo administrativo n. 08620.002582/2004-DV-13 da FUNAI com pedido de tutela antecipada contra a FUNAI e a UNIÃO (autos de n. 2007.70.13.001077-4 - ).
Para tanto, o espólio de Benedito Menossi alega ser proprietário do imóvel de matrícula n. 7.161, do CRI de Ribeirão do Pinhal, PR, denominado "Fazenda Virgínia", com área de 196.888 alqueires paulistas, ou 476,46 hectares, cuja posse e propriedade é exercida desde 23.10.1995, mas ressaltou haver registros de posse que ultrapassam 100 anos.
Ao que releva, em 07.10.2003, o então Presidente da FUNAI publicou a Portaria n. 926 com o seguinte teor:
O PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI, no uso dos atribuições conferidas pelo art. 23 do Estatuto aprovado pelo Decreto n° 4645. de 25 de março de 2003, de conformidade com o art. 19 da Lei n° 6.00l, de 19 de dezembro de 1973, e com o Decreto n° 1.775, de 8 de janeiro de 1990.
RESOLVE:
Art. 1º Constitui Grupo Técnico com o objetivo de realizar os trabalhos de Revisão de Limites da Terra Indígena Laranjinha, localizada nos municípios de Santo Amélia e Abatiá, no Estado do Paraná, composto por:
01 - Antropóloga - coordenadora - Juracilda Veiga - consultora/UNESCO
02 - Ambientalista - Ernesto Gelúlio Michielin Vieira - consultor/UNESCO
03 - Engenheiro Agrimensor - Jairo Barroso Vertelo - FUNAI/UNESCO
04 - Engenheiro Agrônomo - Clóvis Dauri Margolin - UNESCO/AFR PASSO FUNDO
05 - Técnico Agricola - Plínio Wolfredo Rodrigues de Moura - INCRA/PR
06 - Técnico em Indigenismo - José dos Passos de Oliveira - AER/LONDRINA
Art. 2º Determinar o deslocamento do Grupo Técnico aos municipios de Santa Amélia e Abatiá, para procedes os trabalhos de Revisão de Limites da Terra Indigena Laranjinha, concedendo o prazo de trinta dias para a realização dos trabalhos da antropóloga coordenadora para o ambientalista, para o técnico em indigenismo; e cinquenta dias para os trabalhos da equipe fundiana, a contar da dala dos respectivos deslocamentos.
Art. 3º Estabelecer o prazo de sessenta dias para a entrega do Relatório Fundiário; noventa dias para a entrega do relatório ambiental e cento e oitenta dias para a entrega do Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação, a contar do retomo de campo dos respectivos técnicos responsáveis.
Art. 4º As despesas com o Grupo Técnico e seus deslocamentos correrão à conta do Programa Território e Cultura indígenas, Ação Identificação e Revisão de Terras Indigenas.
Art. 5° Esta Portaria entra em vigor a partir de sua publicação.
MÉRCIO PEREIRA GOMES
Ato contínuo, a equipe promoveu a instauração do processo administrativo n. 08620.002582/2004-DV-13 e, ao fim, a demarcação da Terra Indígena Yvyporã Laranjinha, com 1.238 ha, com a expedição da Portaria Ministerial n. 796, de 19.04.2007, publicada no DOU de 20.04.2007, com o seguinte teor:
O MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no Decreto nº 1.775, de 8 de janeiro de 1996, e diante da proposta apresentada pela Fundação Nacional do Índio - FUNAI, objetivando a definição de limites da Terra Indígena YVYPORÃ LARANJINHA, constante do processo FUNAI/BSB/2582/04;
CONSIDERANDO que a Terra Indígena localizada nos Municípios de Abatia, Ribeirão do Pinhal e Cornélio Procópio, no Estado do Paraná, ficou identificada nos termos do § 1º do art. 231 da Constituição Federal e inciso I do art. 17 da Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973, como sendo tradicionalmente ocupada pelo grupo indígena Nhandewa Guarani;
CONSIDERANDO os termos do Despacho nº 135, de 30 de novembro de 2004, do Presidente da FUNAI, publicado no Diário Oficial da União de 2 de dezembro de 2004 e Diário Oficial do Estado do Paraná no dia 17 de dezembro de 2004;
CONSIDERANDO os termos do parecer da FUNAI, entendo, ser improcedente a contestação oposta à identificação e delimitação da terra indígena, conforme o processo FUNAI nº 08620.001618/2006, resolve:
Art. 1º Declarar de posse permanente do grupo indígena Nhandewa Guarani a Terra Indígena YVYPORÃ LARANJINHA, com superfície aproximada de 1.238ha (um mil, duzentos e trinta e oito hectares) e perímetro também aproximado de 16Km (dezesseis quilômetros), assim delimitada: NORTE: partindo do Ponto P-01, de coordenadas geográficas aproximadas 23º17'41,9" S e 50º28'16,5" WGr., situado na margem direita do Rio Laranjinha, segue em linha reta, até o Ponto P-02, de coordenadas geográficas aproximadas 23º17'39,6" S e 50º28'02,3" WGr., daí, segue em linha reta até o Ponto P-03, de coordenadas geográficas aproximadas 23º17'23,8" S e 50º27'33,2" WGr., situado na margem esquerda do Ribeirão Grande, daí, segue por este, a montante, até o Ponto P-04, de coordenadas geográficas aproximadas 23º17'37,0" S e 50º27'04,3" WGr., localizado na sua confluência com um córrego sem denominação, (do Ponto P-01 ao Ponto P-03, a confrontação se dá com Alonso); LESTE: do ponto antes descrito, segue pelo referido córrego, a montante, até o Ponto P-05, de coordenadas geográficas aproximadas 23º17'56,8" S e 50º26'45,6" WGr., situado na sua margem esquerda do, daí, segue em linha reta até o Ponto P-06, de coordenadas geográficas aproximadas 23º17'58,7" S e 50º26'46,6" WGr., situado na margem esquerda da estrada de terra, que liga a cidade de Santa Amélia à cidade de Ribeirão do Pinhal, daí, segue pela referida estrada sentido Ribeirão do Pinhal, até o Ponto P-07, de coordenadas geográficas aproximadas 23º18'16,0" S e 50º26'55,6" WGr., daí, deixa a estrada e segue em linha reta até o Ponto P-08, de coordenadas geográficas aproximadas 23º18'19,8" S e 50º26'48,1" WGr., daí, segue em linha reta até o Ponto P-09, de coordenadas geográficas aproximadas 23º18'28,7" S e 50º26'53,1" WGr., situado na margem esquerda da referida estrada de terra, Santa Amélia/Rib. Pinhal, daí, daí, segue pela estrada referida estrada até o Ponto P-10, de coordenadas geográficas aproximadas 23º18'32,9" S e 50º26'54,9" WGr., situado na bifurcação com uma estrada vicinal, daí, segue pela vicinal até o Ponto P-11, de coordenadas geográficas aproximadas 23º18'33,1" S e 50º26'56,7" WGr., situado na sua margem, daí, segue em linha reta o até o Ponto P-12, de coordenadas geográficas aproximadas 23º18'37,0" S e 50º26'57,6" WGr., daí, segue em linha reta até o Ponto P-13, de coordenadas geográficas aproximadas 23º18'37,2" S e 50º26'55,2" WGr., localizado na margem direita da estrada de terra, Santa Amélia/Rib. Pinhal, daí, segue a referida estrada, sentido Rib. Pinhal, até o Ponto P-14, de coordenadas geográficas aproximadas 23º18'54,1" S e 50º26'50,2" WGr., (do Ponto P-04 ao Ponto P-14, a confrontação se dá com Espólios de Salvador Ribeiro Neto, Pedro Auriglietti, Capela Nossa Senhora Aparecida, Dirceu Marquitos e Espólios Domingos Helbe); SUL: do ponto antes descrito, segue por uma linha reta até o Ponto P-15, de coordenadas geográficas aproximadas 23º18'57,1" S e 50º27'50,6" WGr., situado ma margem direita do Rio Laranjinha, daí, segue por este, a montante, até o Ponto P-16, de coordenadas geográficas aproximadas 23º19'17,4" S e 50º28'13,2" WGr., localizado na sua confluência com um córrego sem denominação, daí, segue por este, a montante, até o Ponto P-17, de coordenadas geográficas aproximadas 23º19'24,6" S e 50º28'18,2" WGr., situado na margem esquerda do referido córrego, daí, segue em linha reta até o Ponto P-18, de coordenadas geográficas aproximadas 23º19'31,7" S e 50º28'18,6" WGr., situado na margem direita do Rio Laranjinha, (Do Ponto P-15 ao P-18, a confrontação se dá com a Fazenda Virgínia); OESTE: do ponto antes descrito, segue pelo referido Rio, a jusante, até o Ponto P-19, de coordenadas geográficas aproximadas 23º18'57,5" S e 50º29'13,3" WGr., situado na sua margem direita, daí segue em linha reta até o Ponto P-20, de coordenadas geográficas aproximadas 23º18'50,4" S e 50º29'16,5" WGr., situado na margem direita do referido Rio, daí, segue por este a jusante até o Ponto P-01, início da descrição deste perímetro. Obs.: 1. Base cartográfica utilizada: SF-22-Z-C-II-3 (MI-2760-3) - ESC. 1:50.000 - IBGE - 1990. 2. As coordenadas geodésicas estão referenciadas ao Datum horizontal SAD-69.
Art. 2º A FUNAI promoverá a demarcação administrativa da Terra Indígena ora declarada, para posterior homologação pelo Presidente da República, nos termos do art. 19, § 1º, da Lei nº 6.001/73 e do art. 5º do Decreto nº 1.775/96.
Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
TARSO GENRO
Antes de ingressar com a ação de n. 2007.70.13.001077-4 (atual n. 5000896-86.2018.4.04.7013), os autores ajuizaram o Interdito Proibitório de n. 2006.70.13.00.002694-7, o qual foi julgado improcedente.
Seja como for, o objeto desta ação ordinária é a declaração de domínio positivo de propriedade fundiária, parcialmente afetada por procedimento administrativo de demarcação de terra indígena, bem como a declaração de nulidade da Portaria n. 796, de 19.04.2007.
A tese principal é que a Constituição de 1988 exige a ocupação permanente das terras pelos indígenas na data de sua promulgação para que sejam consideradas tradicionalmente ocupadas. Alegam que a área em litígio não era habitada de forma permanente, sendo, no máximo, um local de passagem de grupos nômades no passado. Entende que a existência de vestígios como cerâmicas e um cemitério indígena indicaria uma passagem, e não uma habitação contínua.
Argumentam que o direito originário dos indígenas sobre as terras, conforme o artigo 231 da Constituição, não pode retroagir para alcançar áreas que não estavam sob sua posse efetiva em 1988 e que os direitos de propriedade estão consolidados há décadas.
No curso do feito, foi deferida o pedido de tutela de urgência (em sede recursal), autorizando ao espólio a suspensão da eficácia da norma administrativa demarcatória da Reserva Indígena Laranjinha enquanto tramitar o processo (, p. 218/222).
A FUNAI apresentou resposta defendendo: a) a conexão entre a presente ação e a de interdito proibitório autuada sob o n. 2006.70.13.002715-0; b) que o processo administrativo n. 08620.002582/2004-DV-13 observa todas as etapas do Decreto n. 1.775/1996, não havendo qualquer ilegalidade - o ato é perfeito, válido e goza de presunção de legitimidade, tendo respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa; c) é comum que os estudos técnicos aprofundados revelem uma realidade diferente daquela indicada pelos dados preliminares, justificando a identificação de uma área distinta e contígua como terra tradicional; no caso, os índios devem ser considerados como ocupantes tradicionais das terras em questão, independentemente de qualquer demarcação; d) a decisão final não cabe à FUNAI, mas ao Ministro da Justiça, que pode acatar ou rejeitar o parecer da fundação, o que garante um controle externo sobre o ato; e) os direitos dos povos indígenas sobre suas terras são "originários", ou seja, anteriores à própria formação do Estado. Consequentemente, essas terras são bens da União (art. 20, XI, da Constituição), e quaisquer títulos de propriedade privada emitidos sobre elas são nulos, pois foram concedidos por quem não tinha poder para tal; f) a FUNAI defende a correção técnica do laudo antropológico que embasou a demarcação, afirmando que ele foi elaborado por profissionais qualificados e se baseou em diversas fontes, como a memória oral dos indígenas e documentos históricos, que comprovaram a ocupação tradicional da área pelo povo Nhandewa Guarani; e g) para a Súmula 650 do STF, é passado remoto o tempo esquecido, mas não interrompido (, p. 245/266 e , p. 3/16).
A UNIÃO apresentou contestação alegando que: a) antes da consolidação do direito dos indígenas da ocupação das terras tradicionalmente por eles ocupadas, promovida pela Constituição, as terras indígenas já eram protegidas pelo ordenamento; b) as teses do autor não devem prevalecer, pois a FUNAI seguiu rigorosamente o procedimento previsto no Decreto n. 1.775/1996; c) os atos combatidos gozam de presunção de legitimidade, cabendo ao autor provar a prova em contrário; d) não houve violação do contraditório e da ampla defesa no procedimento administrativo; e e) a impossibilidade de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. Ao final, também pugnou pela improcedência do pedido (, p. 88/137).
O feito foi saneado no , p. 187 e ss. Na oportunidade: a) refutou a tese de conexão entre esta demanda e o interdito proibitório n. 2006.70.13.002715-0, mas autorizou o aproveitamento de provas; b) fixou os pontos controvertidos; e c) deferiu a produção de prova pericial arqueológica e antropológica, a oitiva dos técnicos que participaram do processo administrativo n. 08620.002582/2004-DV-13 e a oitiva de testemunhas arroladas pelo autor.
A decisão do , p. 233 e ss. promoveu a nomeação de perito judicial - Dr. Ledson Kurtz de Almeida e homologou os honorários periciais. O autor impugnou por meio de embargos de declaração a nomeação e, suscessivamente, requereu que os embargos fossem convertidos em agravo retido, para futura apreciação do Tribunal (, p. 4 e ss). A petição foi recebida como agravo retido (, p. 66 e ss.) e os quesitos foram revisados pelo Magistrado. Novo agravo retiro foi interposto contra a decisão que indeferiu alguns quesitos (, p. 93 e ss.).
O laudo antropológico foi produzido em agosto/2015e foi juntado no , p. 149/263, sendo acessíveis os arquivos de mídia por meio dos seguintes links:
anexos-perícia (parte 1)
link geral: https://drive.google.com/open?id=1S2Wngl5wXIasF53o1kR6qKwA2ljHa7ml
FOTOS_Doc: https://drive.google.com/open?id=1yZ701GaT9Eq4_mBRNIjHypp-v-Oma2YY
Vídeos - 14-06-2014: https://drive.google.com/open?id=1vAiqgb3jeuLsuECa9-xrEN7LTkgaDFep
Vídeos - 16-06-2014-parte1: https://drive.google.com/open?id=1QVauazUYo_kOpZ8HD5TAr-PBMMiscbsj
anexos-perícia (parte 2)
link geral: https://drive.google.com/open?id=1y55tBR9A1aA5E7VichQmLJB7llqNUMOq
Vídeos - 16-06-2014-parte2: https://drive.google.com/open?id=1KIb6vL0-JcDAj-aTCNOKjsUM4wEVYce8
Vídeos - 17-06-2014: https://drive.google.com/open?id=1HtwEexHqoWOYbfxUtcqul4ONk9W8pQeO
anexos-parecer-assistente (parte 1)
link geral: https://drive.google.com/open?id=1SnGizzIHfT__b55BZQOdoJMufHvsZOi3
DVD 01: https://drive.google.com/open?id=1v-khBDjuvITc8VL9-kSa0szWiPrX6qxD
DVD 02: https://drive.google.com/open?id=10u-8ecUO9mNjQQrFGRolHOKfeQV4pgLg
DVD 03: https://drive.google.com/open?id=1uRHRZ8vaTuvXf9i-lXqXlU6m3X0CnBt5
anexos-parecer-assistente (parte 2)
link geral: https://drive.google.com/open?id=1D5Bxh-xaTy4WxZSQQ8yC6bgnLxyXck7M
DVD 04: https://drive.google.com/open?id=1DVruOMcFTpniQdCxGh9msPkqByPRUmf4
DVD 05: https://drive.google.com/open?id=1Ql58gbfpGmOeALxyUTtNzY27L_TeSCYj
O autor desistiu da oitiva das testemunhas ().
Estes são, grosso modo, os elementos de prova mais relevantes para o deslinde do feito.
3. Sentença prolatada
Ao proferir a sentença ora recorrida, o Juízo de primeiro grau assim se manifestou sobre as questões relevantes e que resolvem a causa:
2.FUNDAMENTAÇÃO
2.1.PRELIMINARES
À vista do saneador, não há matéria preliminar a ser decidida aqui. Vale retomar, entretanto, que nesta data serão julgadas também as ações possessórias cuja instrução realizou-se em conjunto com a presente ordinária. Trata-se das possessórias:
Interdito proibitório 50009614720194047013 em que são autores S. T. M., KARINA TEIXEIRA MENOSSI, FATIMA TEIXEIRA MENOSSI, B. M. -. E.;
Interdito proibitório 50009606220194047013 em que são autores ADAIR BUENO DE GODOY (Espólio), VERA CONCEICAO ORTEGA DE GODOY, ADAIR BUENO DE GODOY JUNIOR, FABRIZIA MARIA ORTEGA DE GODOY VIANNA.
Destarte, como já bem anteriormente decidido pelo então Juiz Federal Dr. Mauro Spalding, ainda que não reconhecida a conexão entre as aludidas causas, a instrução da ordinária aproveita às demais:
A FUNAI alegou que a presente ação é conexa àquela autuada neste juízo sob nº 2006.70.13.002715-0.
Compulsando o sistema de fases processuais da referida ação, noto que se trata de ação de interdito proibitório que foi ajuizada pelo mesmo autor da presente demanda, igualmente em face da FUNAI e da UNIÃO, sob alegação de esbulho possessório dos índios guarani sobre a mesma área discutida nesta demanda - "Fazenda Virgínia".
Lá foi proferida sentença que extinguiu o feito sem julgamento do mérito, ante a superveniente edição da Portaria nº 796 do Ministro da Justiça que reconheceu a posse indígena sobre a referida área rural. Da referida sentença houve interposição de apelação, provida pelo E. TRF da 4ª Região, por maioria de votos, para o fim de anular-se a sentença de modo a instruir o feito para aferir sobre a existência de posse indígena ou não sobre o imóvel em questão. Referido julgamento ainda encontra-se em fase de intimação das partes no E. TRF da 4ª Região, não tendo ainda sido baixados os autos para continuidade do feito.
Nota-se, pois, que aquela ação e a presente não têm mesmo objeto (naquela o pedido é possessório; nesta é petitório como conseqüência de outro declaratório de nulidade) nem mesma causa de pedir (naquela, o pedido funda-se no esbulho possessório; nesta, funda-se em nulidade do PA que culminou com a demarcação das terras indígenas), o que afasta a existência de conexão entre elas, à luz do que preceitua o art. 103, CPC.
Apesar disso, não há dúvidas de que a prova a ser realizada neste feito aproveita também àquele outro, já que mostra-se inevitável para o deslinde das duas demandas aferir se as conclusões do PA que acarretou a edição da Portaria Demarcatória nº 796/07 são mesmo corretas em relação à posse indígena na área sub judice.
Portanto, desde já determino que as provas aqui produzidas aproveitem também à ação de interdito proibitório nº 200.70.13.002715-0, devendo aquele feito ficar suspenso, depois de retornados os autos a esta instância, até que se conclua nesta ação a instrução processual. Comunique-se, desde já, ao E. TRF da 4ª Região.
Com efeito, passo ao exame do mérito.
2.2.MÉRITO
Quanto ao mérito, cabe remarcar as causas de pedir muito bem urdidas pela parte demandante, que asseverou: (a) ser proprietário e legítimo possuidor do imóvel de Matrícula nº 7.161 do CRI de Ribeirão do Pinhal/PR, denominado "Fazenda Virgínia", com área de 476,46 ha, sendo que sua titularidade, somada a de seus antecessores, data de mais de cem anos, afastando assim a conclusão de que se trata de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, mormente porque a CF/88 abandonou a denominada "posse imemorial"; (b) que devido ao Processo Administrativo nº 08620.002582/2004-DV-13, instaurado pela FUNAI para a revisão dos limites da Terra Indígena Laranjinha, teve parte de sua fazenda declarada como de propriedade indígena, através da Portaria do Ministério da Justiça nº 796/2007; (c) que referido Processo Administrativo - e consequentemente a Portaria Ministerial dele decorrente - deve ser declarado nulo pelas seguintes razões: (c1) violação do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista que a contestação apresentada pelo ora autor no referido PA foi considerada intempestiva, mesmo tendo sido protocolizada dentro do prazo de noventa dias previsto no art. 2º, § 7º do Decreto nº 1.775/96; (c2) parcialidade na condução do PA pela FUNAI, ante a participação de profissionais (antropólogos, engenheiros e técnicos) engajados com o movimento de retomada das terras indígenas; (c3) inconsistência do laudo antropológico que embasou o PA porque amparado em uma interpretação unilateral dos depoimentos dos índios e porque conduzido de forma parcial pela antropóloga responsável, Sra. Juracilda Veiga, principalmente por não ter considerado o caráter itinerante dos índios, ao afirmar indevidamente ter havido habitação permanente da comunidade indígena naquela área; (d) que o fato de o autor ter a posse mansa e pacífica do referido imóvel - em perfeita obediência às regras do direito real imobiliário - enseja a aplicação da Súmula 650 do STF, segundo a qual, "os incisos I e XI do art. 20 da CF não alcançaram terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto".
No exame de tudo isso, a fundamentação meritória divide-se em três partes. A primeira, digamos, mais ligada a questões atinentes ao devido processo administrativo; a segunda, por seu turno, relacionada propriamente a questões antropológicas. Além dessas duas partes, uma última será dedicada a outros pontos sobre os quais não pode o Juízo ignorar: tangencia-se o problema do choque entre direito de propriedade e direitos originários dos índios, bem como refere a preocupação do Juízo com a efetiva pacificação na área objeto do conflito, não olvidando o atestado pela perícia quanto à boa-fé dos proprietários.
2.2.1.DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Nessa primeira parte, mais rápida e objetiva, quatro subquestões ao resvalo da pena serão tratadas pois não oferecem maior dificuldade. Ei-las: (i)alegação de violação do contraditório e ampla defesa dos autores; (ii)parcialidade na condução dos trabalhos pela FUNAI; (iii)desvio de finalidade pelo reconhecimento da Terra Indígena Yvyporã Laranjinha em área descontínua à terra que o procedimento inicialmente se referia; (iv)preclusão/caducidade da demarcação das terras indígenas pelo transcurso do prazo previsto no art.67 do ADCT.
(i)Haveria na ótica da parte autora nulidade no feito administrativo por violação do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista que a contestação apresentada fora considerada intempestiva indevidamente, porquanto protocolizada dentro do prazo de noventa dias previsto no art. 2º, § 7º do Decreto nº 1.775/96.
Dita o Texto Maior estas célebres cláusulas: "Art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Como averbado por José Joaquim Gomes Canotilho (negritei): “Processo devido em direito significa a obrigatoriedade da observância de um tipo de processo legalmente previsto antes de alguém ser privado da vida, da liberdade e da propriedade. Nestes termos, o processo devido é o processo previsto na lei para a aplicação de penas privativas da vida, da liberdade e da propriedade” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, p. 493).
Por seu turno, a demarcação das terras indígenas constitui procedimento administrativo regido pelo Decreto n. 1.775/96, que regulamenta o art. 2º, IX, do Estatuto do Índio nos termos abaixo:
Art. 1º As terras indígenas, de que tratam o art. 17, I, da Lei n° 6001, de 19 de dezembro de 1973, e o art. 231 da Constituição, serão administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientação do órgão federal de assistência ao índio, de acordo com o disposto neste Decreto.
Art. 2° A demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará, em prazo fixado na portaria de nomeação baixada pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, estudo antropológico de identificação.
§ 1° O órgão federal de assistência ao índio designará grupo técnico especializado, composto preferencialmente por servidores do próprio quadro funcional, coordenado por antropólogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação.
§ 2º O levantamento fundiário de que trata o parágrafo anterior, será realizado, quando necessário, conjuntamente com o órgão federal ou estadual específico, cujos técnicos serão designados no prazo de vinte dias contados da data do recebimento da solicitação do órgão federal de assistência ao índio.
§ 3° O grupo indígena envolvido, representado segundo suas formas próprias, participará do procedimento em todas as suas fases.
§ 4° O grupo técnico solicitará, quando for o caso, a colaboração de membros da comunidade científica ou de outros órgãos públicos para embasar os estudos de que trata este artigo.
§ 5º No prazo de trinta dias contados da data da publicação do ato que constituir o grupo técnico, os órgãos públicos devem, no âmbito de suas competências, e às entidades civis é facultado, prestar-lhe informações sobre a área objeto da identificação.
§ 6° Concluídos os trabalhos de identificação e delimitação, o grupo técnico apresentará relatório circunstanciado ao órgão federal de assistência ao índio, caracterizando a terra indígena a ser demarcada.
§ 7° Aprovado o relatório pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, este fará publicar, no prazo de quinze dias contados da data que o receber, resumo do mesmo no Diário Oficial da União e no Diário Oficial da unidade federada onde se localizar a área sob demarcação, acompanhado de memorial descritivo e mapa da área, devendo a publicação ser afixada na sede da Prefeitura Municipal da situação do imóvel.
§ 8° Desde o início do procedimento demarcatório até noventa dias após a publicação de que trata o parágrafo anterior, poderão os Estados e municípios em que se localize a área sob demarcação e demais interessados manifestar-se, apresentando ao órgão federal de assistência ao índio razões instruídas com todas as provas pertinentes, tais como títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenização ou para demonstrar vícios, totais ou parciais, do relatório de que trata o parágrafo anterior.
§ 9° Nos sessenta dias subseqüentes ao encerramento do prazo de que trata o parágrafo anterior, o órgão federal de assistência ao índio encaminhará o respectivo procedimento ao Ministro de Estado da Justiça, juntamente com pareceres relativos às razões e provas apresentadas.
§ 10. Em até trinta dias após o recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justiça decidirá:
I - declarando, mediante portaria, os limites da terra indígena e determinando a sua demarcação;
II - prescrevendo todas as diligências que julgue necessárias, as quais deverão ser cumpridas no prazo de noventa dias;
III - desaprovando a identificação e retornando os autos ao órgão federal de assistência ao índio, mediante decisão fundamentada, circunscrita ao não atendimento do disposto no § 1º do art. 231 da Constituição e demais disposições pertinentes.
Art. 3° Os trabalhos de identificação e delimitação de terras indígenas realizados anteriormente poderão ser considerados pelo órgão federal de assistência ao índio para efeito de demarcação, desde que compatíveis com os princípios estabelecidos neste Decreto.
Art. 4° Verificada a presença de ocupantes não índios na área sob demarcação, o órgão fundiário federal dará prioridade ao respectivo reassentamento, segundo o levantamento efetuado pelo grupo técnico, observada a legislação pertinente.
Art. 5° A demarcação das terras indígenas, obedecido o procedimento administrativo deste Decreto, será homologada mediante decreto.
Art. 6° Em até trinta dias após a publicação do decreto de homologação, o órgão federal de assistência ao índio promoverá o respectivo registro em cartório imobiliário da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimônio da União do Ministério da Fazenda.
Art. 7° O órgão federal de assistência ao índio poderá, no exercício do poder de polícia previsto no inciso VII do art. 1° da Lei n° 5.371, de 5 de dezembro de 1967, disciplinar o ingresso e trânsito de terceiros em áreas em que se constate a presença de índios isolados, bem como tomar as providências necessárias à proteção aos índios.
Art. 8° O Ministro de Estado da Justiça expedirá as instruções necessárias à execução do disposto neste Decreto.
Art. 9° Nas demarcações em curso, cujo decreto homologatório não tenha sido objeto de registro em cartório imobiliário ou na Secretaria do Patrimônio da União do Ministério da Fazenda, os interessados poderão manifestar-se, nos termos do § 8° do art. 2°, no prazo de noventa dias, contados da data da publicação deste Decreto.
Parágrafo único. Caso a manifestação verse demarcação homologada, o Ministro de Estado da Justiça a examinará e proporá ao Presidente da República as providências cabíveis.
(...)
Procedimento que é, desenvolve-se em etapas por impulso oficial da FUNAI. Identificada a reivindicação por parte de um grupo étnico, realizam-se estudos e levantamentos técnicos (como antropológicos, históricos, cartográfios e outros) que, culminando com uma proposta de identificação e delimitação de certa área indígena por meio de relatório, o qual, uma vez aprovado pela Presidência da Funai, abre-se o prazo de 90 dias da publicação do resumo do relatório para interessados possam se manifestar (Decreto n. 1.775/96, art.2º).
No caso concreto, não há falar em violação do contraditório, uma vez que a defesa apresentada no processo administrativo foi analisada pela FUNAI; confira-se o teor do Ofício 004/DAF, 08 de janeiro de 2007, Brasília, em cujo item “c” todas as alegações da parte autora foram analisadas no processo administrativo.
De outro lado, não há falar em nulidade por ausência de intimação na forma do disposto no art. 26, da Lei 9.784/99, pois esta norma geral não tem aplicação em processos administrativos específicos (Lei 9.784/99, art.69) como é o caso da demarcação regulamentada na forma acima.
Em discussão parelha, pronunciou-se o STF: “No tocante à aplicação subsidiária da Lei 9.784/99, asseverou-se que o Estatuto do Índio (Lei 6.001/73) seria legislação específica a regulamentar o mencionado procedimento administrativo. No ponto, salientou-se que esta afastaria a incidência de qualquer outra norma de natureza geral. Na seqüência, ressaltou-se inexistir ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, porquanto a recorrente manifestara-se nos autos administrativos e apresentara suas razões, devidamente refutadas pela FUNAI. Assentou-se, por fim, não haver que se falar em duplo grau de jurisdição em matéria administrativa”(STF, RMS 26.212/DF).
(ii)Parcialidade na condução do PA pela FUNAI. Outrossim, não há falar em nulidade do Processo Administrativo pela “parcialidade” na condução do PA pela FUNAI, ante a participação de profissionais (antropólogos, engenheiros e técnicos) que atuaram no referido PA, data venia.
Por primeiro, diga-se que, criada pela Lei 5.371/67, a FUNAI é a autarquia fundacional por meio da qual a União indiretamente haveria de garantir a proteção e a promoção de direitos sociais, econômicos e culturais aos povos indígenas (VILLARES, Luiz Fernando Villares. Direito e Povos indígenas. Curitiba: Juruá, 2009, p. 281); consta no vigente Estatuto da FUNAI (Decreto 9.010/17) justamente essa finalidade a ser realizada pela autarquia em nome da União (art.2º, I, do citado Decreto).
Todavia, mesmo por lei cabendo à FUNAI proteger e promover os direitos dos povos indígenas, não há nenhuma ilegalidade na participação desta no procedimento de demarcação de terras indígenas. Pensar o contrário, invalidaria todos os procedimentos e processos administrativos junto ao INSS ou IBAMA. É natural que procedimentos administrativos atinentes às finalidades institucionais de tais autarquias federais sejam por elas processados em âmbito administrativo.
Não bastasse isso, em especial quanto ao processamento de demarcações de terra indígena, sequer tem a FUNAI a última palavra, cabendo à União os passos finais, incluindo edição de portaria pelo Ministro da Justiça dos efetivos limites da terra indígena, determinando-lhe a demarcação; ou, discordando, fazer retornar os autos à FUNAI mediante decisão fundamentada; em caso de dúvida, ainda, faculta-se-lhe prescrever novas diligências (Decreto 1.775/96, art.2º, §10). No caso dos autos, entendeu por bem o Ministro da Justiça editar a Portaria nº 796, de 19/04/2007, que reconheceu a posse indígena sobre a área de 1.238 ha, Terra Indígena Yvyporã Laranjinha.
Ao depois, diga-se que, como oportunamente se verá, ante a confirmação em juízo do laudo antropológico que embasou o PA, por perito nomeado pelo Juízo, profissional equidistante das partes, técnico e imparcial, não há falar em nulidade por parcialidade dos profissionais que atuaram em âmbito administrativo.
(iii)Desvio de finalidade. De outro lado, para os autores, nulo o Processo Administrativo e por decorrência a Portaria Ministerial dele originária por certo desvio de finalidade em relação à Portaria n° 926, de 07 de setembro de 2003, do Presidente da FUNAI, já que o laudo que serviu à formação da decisão administrativa não se ateve ao trabalho para "revisão da TI Laranjinha", mas teria criado nova terra indígena.
Pois bem. De início, diga-se que a via administrativa eleita pela FUNAI é adequada e não há elementos que denotem mácula capaz de invalidá-lo até então.
Por segundo, vale acrescentar que o direito dos índios sobre terras que tradicionalmente ocupam são “direitos originários”, isto é, o processo de demarcação não tem natureza constitutiva, mas declaratória(STF, Pet 3388).
Diante disso, não há nenhum desvio de finalidade pelo fato de o procedimento de demarcação ter sido iniciado para revisão da T.I. Laranjinha, tendo culminado com a expedição de portaria ministerial de reconhecimento da Terra Indígena Yvyporã Laranjinha em área descontínua à terra que o procedimento inicialmente se referia.
Em resposta ao quesito 18 da parte autora, informou, não sem acerto, o perito judicial(ev. 156, VOL10):
As sociedades indígenas dispõem de suas terras como território e não propriedade. A terra é percebida aos olhos da constituição como o espaço necessário à reprodução da sociedade, bem como espaço de vida e liberdade das diferentes famílias indígenas que nela habitam. É o espaço necessário à sobrevivência da coletividade indígena em termos físicos e ideológicos (no sentido de ideias e valores).
Um espaço específico está relacionado a uma coletividade indígena específica através da ligação estabelecida entre ambos e transmitida de geração em geração em termos ambientais, sociais e cosmológicos: uso dos recursos ambientais para a alimentação, a arte e a cura (tanto física quanto espiritual); espaços relacionados com as famílias, espaços de circulação das pessoas, espaços de consciência histórica e memória coletiva; paisagens simbólicas como os espaços das entidades espirituais, seres invisíveis e mortos; locais de conexão com o sagrado e espiritualidade.
É evidente que, antes da realização dos estudos antropológicos, não seria possível estabelecer de modo preciso à terra a ser demarcada, muito embora ela já seja de direito dos índios, uma vez que, não é demais frisar, o procedimento é apenas declaratório. Com efeito, apenas os estudos lograriam identificar na região indicada os devidos locais em que a ocupação está presente.
Destarte, a correta delimitação da terra apenas foi possível após o estudo antropológico, o qual obteve, como será visto adiante, corroboração em sede judicial.
Ademais, pensar o contrário colocaria o Brasil em sentido contrário ao estabelecido pela Convenção no 169 da Organização Internacional do Trabalho - OIT sobre Povos Indígenas e Tribais, internalizada ao direito brasileiro por meio do Decreto 5.051, de 19 de abril de 2004, em cujo item 2 do art.14 determina: “Os governos deverão adotar as medidas que sejam necessárias para determinar as terras que os povos interessados ocupam tradicionalmente e garantir a proteção efetiva dos seus direitos de propriedade e posse.” Logo, avaliada a necessidade de reconhecimento da Terra Indígena Yvyporã Laranjinha, mesmo que em descontinuidade com a área inicialmente delineada, era mister fazê-lo, quando menos, em cumprimento à Convenção 169 OIT.
Acrescente-se ainda que há elementos nos autos a indicar que a descontinuidade entre as terras indígenas atual e demarcada foi uma opção por parte da equipe de trabalho capitaneada pela antrópologa Juracilda Veiga, a fim de evitar que outros proprietários fossem atingidos pela demarcação sendo que à época do laudo afigurava-se suficiente para atender a comunidade indígena da localidade a área tal como fora demarcada, de modo que uma terra indígena que poderia chegar a 9.000ha restou reduzida para 1.238ha. Há notícia que tal opção fora tomada em diálogo com a comunidade indígena, poupando, assim, outros proprietários das terras. Destarte, a antropóloga no processo administrativo já fez um levantamento tomando em consideração as necessidades em tempo presente. Nesse contexto, consta do relatório da elaborado pela antrópologa Juracilda Veiga no PA nº 08620.002582/2004-DV-13 que o GT de trabalho rejeitou “uma proposta de continuidade da área antiga com a nova delimitação, ou seja, entre a terra do atual T.I. Laranjinha e o Posto Velho” (cf. p.6 do Relatório no PA nº 08620.002582/2004-DV-13). Essa proposta teria sido apresentada pela comunidade indígena na reunião (a terceira) em 11/11/2003, tendo sido negada, mantendo a descontinuidade, por dois motivos, sendo o primeiro deles: “minimizar o impacto social, restringindo o número de ocupações de pequenos agricultores atingidas pela delimitação” (cf. p.6 do Relatório no PA nº 08620.002582/2004-DV-13).
Como decorrência, não há falar em “criação de nova terra indígena” pela Portaria 796/07, mas de legítimo reconhecimento do que já existia, algo que só pode ser constatado após estudo antropológico que sucedeu à Portaria 926/03. Nisso não há nenhum desvio de finalidade, data venia do entendimento contrário dos cultos patronos dos autores.
(iv)Preclusão-caducidade. Por fim, alega, também, a parte autora preclusão/caducidade da demarcação das terras indígenas pelo transcurso do prazo previsto no art.67 do ADCT: “A União concluirá a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da promulgação da Constituição”. Todavia, força convir, à míngua de previsão constitucional expressa nesse sentido, o desrespeito ao prazo apenas clarificar a mora da União no cumprimento de mais esse dever constitucional.
Nesse sentido, o STF “possui entendimento no sentido de que o marco temporal previsto no art. 67 do ADCT não é decadencial, mas que se trata de um prazo programático para conclusão de demarcações de terras indígenas dentro de um período razoável” (STF, RMS 26.212/DF).
2.2.2.QUESTÕES ANTROPOLÓGICAS
Aqui o Juízo pretende discutir os pontos mais tormentosos do processo, valendo-se para tanto e sobretudo do trabalho técnico-antropológico brilhante dos profissionais que atuaram no feito, a saber, Dr. Ledson Kurtz de Almeida (perito nomeado pelo Juízo), Dr. Hilário Rosa (assistente técnico dos autores), Dra. Luciana Maria de Moura Ramos (antropóloga do MPF), Dra.Maria Helena de Amorim Pinheiro (antropóloga da FUNAI), com ênfase nos alentados e muito bem fundamentados laudos elaborados com invulgar acuro e desvelo pelos dois primeiros. Fica o registro destacado da atuação do perito judicial, Dr. Ledson, cujo exuberante e profundo conhecimento na especialidade foi determinante para melhor compreensão do complexo contexto factual da demanda.
Com efeito, múltiplos pontos serão tratados sob os dísticos seguintes: (i)terras tradicionalmente ocupadas pelos índios; (ii)vedação de ampliação de áreas já demarcadas; (iii)renitente esbulho.
(i)Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Superadas as questões anteriores, segue-se no exame das conclusões do laudo questionado pelos autores, vale dizer, se o laudo antropológico que embasou a referida Portaria Ministerial 796/07 está tecnicamente correto ao caracterizar terra tradicionamente ocupada a área demarcada.
Nos dizeres constitucionais:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
§ 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.
A respeito, cumpre destacar com a Min. Eliana Calmon: “O Constituinte Originário, em razão da importância do tema e buscando reparar erro histórico, reservou um capítulo inteiro aos índios (capítulo VIII), o que revela a preocupação em preservar o habitat natural dessa população, e com ela a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, preservando a identidade dos povos primitivos da terra” (STJ, MS 14.746 - DF).
Pois bem. Por terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, às quais se refere a proteção constitucional do § 1º do art. 231 da CF/88, entendam-se não são apenas aquelas habitadas por índios em caráter permanente, mas também aqueloutras utilizadas para suas atividades produtivas, imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar ou necessárias a sua reprodução física e cultural (segundo seus usos, costumes e tradições). Não somente as terras que garantam à etnia o direito de sobreviver, mas também razões para viver e, como bem escreveu Thierry Verheslt, “Todo grupo humano deve gozar de possibilidade de encontrar essas razões em sua própria cultura” (VERHELST, Thierry. O direito à diferença. Rio de Janeiro: Vozes, 1992, p.104).
E, no exame das questões controvertidas de natureza técnica, vale destacar que andou muito bem o profissional nomeado pelo Juízo, imparcial e deveras preparado, o qual tomou em conta pesquisa etnográfica e genealógica, entrevistas com indígenas e não-indígenas da região, análise da região que abrange a área em questão com base e subsídios históricos e geográficos, pesquisa bibliográfica sobre a sociedade Guarani, análise antropológica dos autos do processo. Amparou-se nesse mister, ao sentir deste Juízo, em rigorosa metodologia de análise de dados provenientes de fontes primárias e secundárias (ev.156, VOL10):
Com relação à pesquisa etnográfica a partir de organização da forma de trabalho e munidos dos quesitos formulados pelo Ministério Público Federal, FUNAI e Autores, o perito, os assistentes periciais das partes e a antropóloga do MPF se deslocaram a campo permanecendo em atividade na região tempo considerado suficiente para a observação da situação dos indígenas e buscando aprofundar os motivos que os mesmos alegam para a reivindicação da área em litígio.
É importante salientar que a etnografia é um método indispensável para a obtenção de subsídios para o entendimento dos processos de reivindicação territorial. É um método difícil de ser desenvolvido em curto espaço de tempo, como no caso de uma perícia judicial. Contudo, é importante a presença na região, principalmente entre os indígenas, para obter informações fundamentais sobre política, economia, saúde, educação, organização familiar, informações genealógicas, distribuição territorial, obtenção de recursos naturais (material vegetal, caça de subsistência, água), dentre outros.
No que tange às entrevistas, estas envolveram fundamentalmente a ocupação indígena na região, o processo de saída do grupo indígena da área em tela, aspectos da memória genealógica, história de vida e trajetória de vida (tanto de indígenas quanto de não-indígenas).
As entrevistas com os indígenas envolveram os indivíduos adultos do grupo situado na área em litígio e alguns indivíduos na Terra Indígena Laranjinha; as entrevistas com não-indígenas incluíram aqueles indicados pelo assistente técnico da parte autora. Em certas ocasiões as entrevistas ocorreram de forma coletiva, principalmente no que tange ao grupo indígena, reunido em um único local.
Para documentar as entrevistas individuais e/ou coletivas, utilizou-se gravador digital, câmera de vídeo e diário de campo. Os registros em áudio e vídeo constituem elementos fundamentais para a memória das entrevistas. As entrevistas diretas representam uma parte da pesquisa etnográfica, outra parte refere-se aos aspectos globais da observação do antropólogo como as conversas descompromissadas, as expressões rituais, as observações nos locais vistoriados, elementos que constam no caderno de campo, nos registros fotográficos, em manuscritos das genealogias e esboços de mapeamento.
Vale ressaltar sobre os registros gravados que, as falas e as filmagens das entrevistas não são concebidas, no transcurso da perícia, como depoimentos tomados em Juízo, pois os peritos em atividade não eram magistrados com competência para tal intervenção e nem o contexto estava organizado de acordo com esta prática. Portanto, as provas periciais não se restringem aos depoimentos gravados e/ou filmados.
A filmagem das entrevistas foi realizada pelo perito e pelo expert dos Autores, que manteve em acompanhamento da perícia um auxiliar para este fim. O material gravado pelo perito foi disponibilizado para constar nos Autos.
Com relação à documentação histórica buscou-se uma interface com o método interdisciplinar da etno-história. Esta análise utilizou como suporte estudos especializados e consagrados sobre a região em foco. De forma complementar, sempre que necessário e possível, os estudos apoiaram-se em dados e informações dos documentos dos Autos, publicações científicas em periódicos reconhecidos, livros e trabalhos acadêmicos defendidos diante de banca de especialistas no assunto.
Complementarmente foram analisadas fontes primárias, principalmente, produzidas pelo SPI (Serviço de Proteção aos Índios) e FUNAI (Fundação Nacional do Índio) dos arquivos da FUNAI (Brasília-DF) e do Museu do Índio (Rio de Janeiro-RJ). Grande parte dos documentos microfilmados do SPI não estão sistematizados o que dificultou sobremaneira a pesquisa em dados documentais primários.
A propósito, o ilustre assistente técnico critica a tomada de depoimentos orais na perícia, censurando a metodologia levada a efeito pelo experto judicial (laudo do assistente, ev.156, VOL 11 a 13). Afirma, então, o assistente técnico: “(…)os problemas de memória, de condicionamentos sócio-políticos e ideológicos podem comprometer a credibilidade dos depoimentos dos índios!” (laudo do assistente, ev.156, VOL 11 a 13).
Ocorre que, ao meu sentir, a metodologia empregada na confecção do laudo pericial encontra-se adequada. Acerca disso, as entrevistas entremostram-se relevantes para reconstituição histórica da vida das principais lideranças indígenas e a memória genealógica do grupo; bem como da visão dos proprietários.
Isso porque, limitada que deve ser a perícia judicial, tanto pelo tempo de produção da prova, quanto pelo tempo decorrido entre os fatos e respectiva a reconstituição linguística na forma processual, como pela falta de documentação plena dos acontecimentos imemoriais relevantes para a demanda, esses fatores apontam para a imprescindibilidade de presença dos peritos (judicial e assistentes) in loco com o escopo de colher, mediante entrevistas, narrativas acerca da história da cultura e da tradição autóctone (savoir-faire próprio, sociedade, dinâmica cultural, cosmologia, grupo étnico, rituais), normalmente apenas pela oralidade preservada, com ênfase em dados políticos, econômicos, sanitários, educacionais, de organização familiar, genealógicos, de distribuição territorial, bem como de obtenção de recursos naturais (material vegetal, caça de subsistência, água) e assim avante.
De outra forma, seria muito difícil (quando não praticamente impossível) obter informações factuais minimamente compreensíveis sobre a ocupação indígena na região, o processo de saída do grupo indígena da área em tela, aspectos da memória genealógica, história de vida e trajetória de vida (tanto de indígenas quanto de não-indígenas).
À parte, como destacam Jorge Eremites de Oliveira e Levi Marques Pereira, “o trabalho de peritagem judicial é um laudo de caráter técnico-científico, solicitado e avaliado pelo judiciário para a tomada de decisões sobre direitos. Seu objetivo é ‘traduzir melhor a realidade que está sendo tematizada no caso examinado pelo juiz’, conforme recentemente explicou o antropólogo Luís Roberto Cardoso de Oliveira(…)” (OLIVEIRA, Jorge Eremites de; PEREIRA, Levi Marques. Ñande Ru Marangatu: laudo pericial sobre uma terra kaiowa na fronteira do Brasil com o Paraguai, em Mato Grosso do Sul. Dourados: UFGD, 2009, p.26).
Com efeito, na aplicação do método da história oral, a forma da colheita das entrevistas há de ser informal, sem necessidade de apresentação de RANI, tampouco era de se exigir residência na T.I. Laranjinha (alguns entrevistados vieram de Arabibá/SP prestar esclarecimentos). Discorda-se, pois, da visão do ilustre assistente técnico, o qual considera “…ridículo, os índios, com os quais ele quer provar a continuidade da posse, não estavam no local periciado!” (laudo do assistente técnico, ev.156, VOL 11 a 13).
O que importa é a relação dos entrevistados com a história da ocupação na região, até porque, na escorreita ótica do perito judicial, entrevistas “não são concebidas, no transcurso da perícia, como depoimentos tomados em Juízo” (ev.156, VOL10), senão como, associadas ao “olhar”, veículos de “ouvir”, objetivando: “(...)obtenção de explicações, dada pelos próprios membros da comunidade indígena investigada, [que] permitiria se chegar àquilo que os antropólogos chamam de ‘modelo nativo’, matéria-prima para o entendimento antropológico” (OLIVEIRA, Roberto Cardoso de. O trabalho do antropólogo: olhar, ouvir, escrever. Revista de Antropologia, São Paulo, USP, v.39, n.1, 1996, p.19).
Adiante disso, em virtude da natural mobilidade dos Guarani (que será objeto de considerações a seguir), nada de equivocado há em tomar entrevista de índios que atualmente não convivem em local próximo àquele cuja demarcação é questionada nesses autos. Lembre-se que a perspectiva individual serve para reconstrução histórica da relação da etnia com a localidade sob o prisma antropológico.
Ademais, gratia argumentandi, se de fato questões de memória e de parcialidade ideológica poderiam produzir efeito induzidor em depoimentos de índios, também o poderiam em depoimentos de não-índios.
Força convir, por conseguinte, que andou bem o perito judicial ao tomar em conjunto, como salientado, os múltiplos elementos apurados in loco, entre eles as entrevistas individuais ou coletivas com indígenas e com não-indígenas, na solução das questões que lhe foram submetidas por meio da reflexão crítica sobre o conteúdo dos elementos amealhados, explorando significações, ambiguidades e contradições.
(ii)Vedação de ampliação de áreas já demarcadas. O STF no caso Raposa Serra do Sol firmou a tese de que não se admite a ampliação de terras já demarcadas antes da CF/88. O ponto restou averbado no voto do Min.Menezes Direito: “(xvii) é vedada a ampliação da terra indígena já demarcada” (STF, Pet 3388). Condicionante que, entretanto, tal restou esclarecida no voto do Min. Barroso, para o qual a vedação apenas se aplica para demarcações nos termos do art.231 da CF, não para outras formas de aquisição (emb.decl.pet.3.388, destaquei em sublinhado e negrito):
VI.5. Vedação à ampliação das áreas demarcadas
74. A condição r foi acolhida pela maioria do Tribunal, vencidos os Ministros Carlos Ayres Britto (Relator), Eros Grau e Cármen Lúcia. Prevaleceu a ideia de que a demarcação das terras indígenas não poderia permanecer em aberto, por acarretar consequências gravíssimas para terceiros – em particular a privação de direitos de propriedade sem indenização, ressalvadas apenas as benfeitorias de boa-fé (CF/88, art. 231, § 6º). A questão comporta, contudo, três esclarecimentos.
75. Em primeiro lugar, afirmou-se que o instrumento da demarcação previsto no art. 231 da Constituição não pode ser empregado, em sede de revisão administrativa, para ampliar a terra indígena já reconhecida, submetendo todo o espaço adjacente a uma permanente situação de insegurança jurídica. Nada disso impede que a área sujeita a uso pelos índios seja aumentada por outros instrumentos previstos no Direito. Os próprios índios e suas comunidades podem adquirir imóveis, na forma da lei civil (Lei nº 6.001/73, arts. 32 e 33). Nessa qualidade, terão todos os direitos e poderes de qualquer proprietário privado (CF/88, art. 5º, XXII). A União Federal também pode obter o domínio de outras áreas, seja pelos meios negociais tradicionais (como a compra e venda ou a doação), seja pela desapropriação (CF/88, art. 5º, XXIV). Essas questões se refletiram nos debates de fls. 850-2:
“O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Se Vossa Excelência me permite?
Isso aí é o pressuposto de toda a demarcação, isto é, se foi demarcado e, no ato da demarcação, se reconheceu que a área demarcada correspondia à posse efetivamente provada. Noutras palavras, se nós admitirmos que a área demarcada possa ser ampliada, significa que é duvidosa a área ocupada. Foi demarcada em situação duvidosa, porque, quando se demarca a área, é porque se reconheceu que essa é a área ocupada.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Mediante laudo técnico, antropológico.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Exatamente. Isto é, se nós deixarmos em aberto a possibilidade de discussão dos limites da demarcação, nós deixamos em aberto para todos os efeitos – e não é só para a ampliação – o alcance da posse na data da Constituição.
(...)
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A título de demarcação.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – A título de demarcação.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Agora, nada impede que certos indígenas super aculturados venham a adquirir outras áreas.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Isso é outra coisa.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Ou até por desapropriação.
O SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO – (...) uma vez feita a demarcação, considerando o padrão da Constituição de 88, se nós vamos estender essa demarcação permitindo a ampliação, vamos, a meu ver, criar esse problema, que pode ser resolvido, mantido o critério da vedação da ampliação, pelo sistema ordinário das expropriações. Pode ser necessário, e a União pode exercer o direito expropriatório”.
76. Em segundo lugar, o acórdão embargado não proíbe toda e qualquer revisão do ato de demarcação. O controle judicial, por exemplo, é plenamente admitido (CF/88, 5º, XXXV) – não fosse assim, a presente ação jamais poderia ter sido julgada no mérito, já que seu objeto era justamente a validade de uma demarcação. A limitação prevista no acórdão alcança apenas o exercício da autotutela administrativa. Em absoluta coerência com as razões expostas, assentou-se que a demarcação de terras indígenas “não abre espaço para nenhum tipo de revisão fundada na conveniência e oportunidade do administrador” (Ministro Menezes Direito, fl. 395). Isso porque a inclusão de determinada área entre as “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” não depende de uma avaliação puramente política das autoridades envolvidas, e sim de um estudo técnico antropológico. Sendo assim, a modificação da área demarcada não pode decorrer apenas das preferências políticas do agente decisório.
77. O mesmo não ocorre, porém, nos casos em que haja vícios no processo de demarcação. A vinculação do Poder Público à juridicidade – que autoriza o controle judicial dos seus atos – impõe à Administração Pública o dever de anular suas decisões quando ilícitas, observado o prazo decadencial de 5 anos (Súmula 473/STF; Lei nº 9.784/99, arts. 53 e 54). Nesses casos, em homenagem aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF/88, art. 5º, LVI e LV), a anulação deve ser precedida de procedimento administrativo idôneo, em que se permita a participação de todos os envolvidos (Lei nº 9.784/99, arts. 3º e 9º) e do Ministério Público Federal (CF/88, art. 232; Lei Complementar nº 75/93, art. 5º, III, e), e deve ser sempre veiculada por decisão motivada (Lei nº 9.784/99, art. 50, I e VIII). Ademais, como a nulidade é um vício de origem, fatos ou interesses supervenientes à demarcação não podem dar ensejo à cassação administrativa do ato. Esses pontos foram bem sintetizados no voto do Ministro Gilmar Mendes (fls. 776, 782-3):
“Terminado o procedimento demarcatório, com o registro da área demarcada no Cartório de Imóveis, resta configurada a denominada coisa julgada administrativa, que veda à União nova análise da questão. No entanto, caso se faça necessária a revisão do procedimento, tendo em vista a existência de graves vícios ou erros em sua condução, será imprescindível a instauração de novo procedimento administrativo, em que sejam adotadas as mesmas cautelas empregadas anteriormente e seja garantido aos interessados o direito de manifestação. Não se revela admissível, contudo, a revisão fundada apenas na conveniência e oportunidade do administrador público, como bem salientado no percuciente voto do Ministro Menezes Direito.
[...]
Ressalte-se que não se está a defender a total impossibilidade de revisão do procedimento administrativo demarcatório. Disso não se trata. A revisão deve estar restrita às hipóteses excepcionais, ante a constatação de grave e insanável erro na condução do procedimento administrativo e na definição dos limites da terra indígena.
[...]
A variedade e a complexidade de interesses envolvidos na demarcação da terra indígena e a consolidação de situações e expectativas individuais constituem limites ao exercício do poder-dever de autotutela pela Administração Pública.
[...]
Nesse sentido, revela-se premente a adoção de critérios objetivos e de limites temporais claros para a resolução das questões fundiária, ambiental e indígena em nosso país, a fim de que o quadro de insegurança jurídica que hoje presenciamos possa ser, enfim, debelado ou, pelo menos, atenuado. Não se pode admitir a possibilidade de que, a qualquer momento, sejam ampliados os limites das terras indígenas já demarcadas, sob a alegação de que as necessidades dos grupos autóctones não foram corretamente aquilatadas à época da demarcação ou de que novos interesses teriam surgido após a sua conclusão. A adoção da tese oposta daria azo a ampliações desmedidas e infundadas das dimensões das terras indígenas”.
78. Em terceiro lugar, e por fim, independentemente do que se observou acima, é vedado à União rever os atos de demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, ainda que no exercício de sua autotutela administrativa. Recorrendo novamente às palavras do Ministro Gilmar Mendes: “Como bem salientado pelo Ministro Menezes Direito, o procedimento demarcatório que redundou na demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol não poderá ser revisto, considerando que a sua correção formal e material foi atestada por este Supremo Tribunal Federal” (fl. 782). Essa orientação também contava com a adesão, e.g., do Ministro Carlos Ayres Britto (Relator). Embora discordasse da condicionante r em caráter geral, Sua Excelência explicitamente observou que estava “de pleno acordo” com sua aplicação ao caso concreto decidido pelo Tribunal (fl. 848).
79. Como essas observações já estavam presentes no acórdão embargado, nego provimento aos embargos neste ponto.
Em outras palavras, uma vez demarcada a área com apoio em estudo antropológico com espeque art.231 da CF, não há falar em revisão administrativa da área.
Pois bem. No caso em apreço, a limitação não se aplica.
É incontroverso que a atual T.I. Laranjinha - com extensão total de 284,2412ha (em coordenadas topográficas), ajustados para 291,01ha (coordenadas UTM) - está prevista na matrícula nº 8.610 junto ao Cartório de Registro de Imóveis de Bandeirantes-PR (responsável pelos registros imobiliários do Município de Santa Amélia) e a matrícula nº 7.355 junto ao Cartório de Registro de Imóveis de Ribeirão do Pinhal (responsável pelos registros imobiliários do Município de Abatiá).
A aludida área foi caracterizada por Barros, em linhas gerais, da seguinte forma: "A TI Laranjinha, localizada no município de Santa Amélia (do qual se distancia por apenas 3,5 km), conta, aproximadamente, com 290 hectares ? espaço extremamente reduzido para abrigar uma população que, durante a pesquisa de campo realizada, somava aproximadamente 230 pessoas, distribuídas em 35 famílias. Essa proximidade com Santa Amélia, e também com outras cidades da região (Abatiá, Santo Antônio da Platina, etc.), facilita o trânsito de visitas e mesmo das famílias indígenas, que constantemente precisam se deslocar para as cidades para se abastecer de produtos nos mercados da região (roupas, sapatos e certos gêneros alimentícios como óleo, sal, açúcar, farinha, etc.). Além disso, a subsistência de muitas famílias depende de atividades realizadas fora da aldeia, nas cidades ou propriedades rurais da região, já que as atividades remuneradas dentro da TI são relativamente poucas e, consequentemente, bastante disputadas" (BARROS, Valéria Esteves Nascimento. Mito e história nas narrativas dos Guarani da Bacia do Paranapanema. 304p. Tese (Doutorado em Antropologia Social) - Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Filosofia e Ciências Humanas, Florianópolis, 2011, p.94.)
Importante aqui notar, portanto, que não se pode dizer que a área correspondente à T.I. Laranjinha, nos municípios de Santa Amélia e Abatiá, constitui demarcação prévia, nos termos do art.231 da CF, a justificar a incidência da vedação de nova demarcação estabelecida pelo julgamento do caso “Raposa Serra do Sol”.
Isso porque a atual T.I. Laranjinha tem origem em permuta (e não em estudo de demarcação nos termos do art.231 da CF/88) entre SPI e Companhia Agrícola Santa Amélia para viabilizar a desativação do antigo Posto Indígena Laranjinha - também chamado Posto Velho e Posto Pacificação Rio Cinzas (em área doada pelo Coronel José Carvalho de Oliveira) - para ocupação não-indígena.
Note-se, a respeito, que no sítio eletrônico da Funai há duas terras indígenas diferentes (cf. http://www.funai.gov.br/index.php/indios-no-brasil/terras-indigenas):
A T.I.Laranjinha consta como regularizada, foi homologada por Decreto s/nº de 02.10.96, com superfície de 284,2412 ha e perímetro de 7.704.86 km, com registro no CRI das Comarcas de Bandeirantes e Ribeirão Pinhal em 1997 e no SPU em 1998.
Vale reforçar, ainda, que não houve nenhum procedimento próprio de demarcação anterior para a T.I.Laranjinha, o que houve foi uma negociata entre SPI e a Companhia Agrícola Santa Amélia, sempre no interesse de não-índios, isto é, objetivando viabilizar-lhes a melhor colonização, e não no escopo de realmente delimitar a posse da terra dos índios.
Com efeito, nada obsta a criação da nova T.I. Yvyporã Laranjinha, pelo menos não incide no caso a vedação quanto à ampliação de terras demarcadas.
(iii)Renitente esbulho. Com efeito, não se tratando o caso dos autos de ampliação de terras já demarcadas, cumpre dizer que, à época da promulgação da Constituição de 1988, os índios, de fato, não estavam na posse civil da área demarcada Terra Indígena Yvyporã Laranjinha com as dimensões da Portaria do Ministério da Justiça nº 796/2007.
O marco temporal da promulgação da CF/88 é relevante, tendo o STF, no Caso “Raposa Serra do Sol” (STF, Pet 3388), lastreado-se na teoria do fato indígena. Referiu na ocasião o Min. Menezes Direito: “A aferição do fato indígena em 5 de outubro de 1988 envolve uma escolha que prestigia a segurança jurídica e se esquiva das dificuldades práticas de uma investigação imemorial da ocupação indígena.”
Ocorre que, com espeque no mesmo precedente (STF, Pet 3388), impende, doravante, verificar a ocorrência do denominado “renitente esbulho”, expressão cunhada pelo então Ministro Carlos Britto neste julgamento.
Sobre o ponto, a perícia também reforçou(ev.156, VOL10, negritei):
Caso o grupo indígena não esteja habitando a área na referida data e ainda assim reivindique o espaço como de sua ocupação tradicional, deverão ser demonstrados elementos considerados suficientes para caracterizar um possível esbulho renitente cometido por não índios contra o grupo indígena reivindicante. Este é o caso alegado para a situação desta perícia, pois os indígenas reivindicantes não habitavam na área reivindicada na data da promulgação da constituição vigente (05 de outubro de 1988).
O renitente esbulho consiste, nas palavras do saudoso Ministro Teori Zavascki, na “situação de efetivo conflito possessório que, mesmo iniciado no passado, ainda persista até o marco demarcatório temporal atual (vale dizer, na data da promulgação da Constituição de 1988), conflito que se materializa por circunstâncias de fato ou, pelo menos, por uma controvérsia possessória judicializada” (STF, ARE 803462 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 09/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015).
Destarte, difere sensivelmente do renitente esbulho a “desocupação forçada no passado”, situação essa caracterizada pela saída forçada dos índios seguida, entretanto, ausência de obstinação por parte dos índios na retomada da área.
E - diga-se - um dos pontos difíceis no caso é compreender sob a ótica de usos, costumes e tradições indígenas (CF, art.231, §1º, p.f.) como se dá na etnia Guarani a exteriorização da “obstinação pela retomada da área”, ponto esse que não pode ser elucidado sem análise antropológica de cada cultura.
Para o melhor exame da situação dos autos no particular do “renitente esbulho”, vale detalhar a ocupação indígena e o modo de ser Guarani no que toca à relação com o espaço. Assim, acerca da ocupação indígena na região, convém destacar sobre o sistema de mobilidade guarani, que, com esteio em Nimuendaju, referiu o laudo judicial (ev.156, VOL10):
As obras de Nimuendajú motivaram diversas análises sobre este tema. Mais recentemente destacam-se as análises históricas e antropológicas que abordaram as motivações para os deslocamentos Guarani em termos multifatoriais, por se remeterem, de acordo com esta perspectiva, a vários aspectos inter-relacionados. Por isto, a resposta ao quesito não pode ser reduzida ao âmbito da religião, mas considera que as motivações para a mobilidade e deslocamento dos Guarani estão relacionadas com múltiplos fatores: relações interétnicas, aspectos cosmológicos (e religiosos), políticos, econômicos, psicológicos e filosóficos.
Os deslocamentos guarani descritos por Nimuendajú não ocorreram de forma linear, mas é certo que os grupos procederam do atual estado do MS, da região do vale do rio Iguatemi, seguindo, teoricamente, em direção a terra onde não se morre ou a terra sem mal, com algumas variações de onde seria este local, como afirma Nimuendajú (1987 [1914]:97):
“As opiniões dos pajés competentes divergem um pouco no que diz respeito ao lugar onde este paraíso deve ser buscado. Alguns, especialmente entre os Kayguá, eram de opinião que se devia seguir a mesma via de Guyraypotý por ocasião do dilúvio universal: tornar o corpo leve mediante o jejum e a dança, com que este pode ascender ao zênite e ingressar no paraíso [...] A outra opinião, mais recentemente sobretudo por Nimbiarapoñ~ý, de que uma Terra sem Mal deve também encontrar-se no centro da superfície terrestre [...] Mas a maioria esmagadora dos pajés principais buscava o Yvý marãe~ý no leste, além do mar. [...]”
Na prática, os grupos se distribuíram nos estados do PR e de SP sem terem um destino único. Talvez porque alguns tentassem chegar ao mar sem êxito ou ao chegar se frustravam com a sucessão dos fatos que os impediam de acessarem a Terra sem Males. Além disso, mesmo os que chegaram na proximidade do mar não estabeleceram relações socioculturais com aquele ambiente e procuraram o “local onde não se morre” em outras paragens, como afirma Nimuendajú (1987 [1914]:99):
“É muito curioso que o mar represente papel tão relevante para um povo que vive nas profundezas mais remotas do continente, e cujo modo de vida é integralmente interiorano. [...] acreditam achar-se diante de uma permanente e ameaçadora fatalidade. Por isso, nenhum dos numerosos bandos que atingiu o litoral estabeleceu-se na ribeira do mar; nenhum jamais tentou navegar; nenhum tentou extrair do mar, para seu sustento, um elemento sequer. Sempre recuaram até onde não pudessem ver nem ouvir o mar; às vezes, internavam-se mais de um dia de viagem do litoral. A maioria dos líderes, aliás retornava com seu bando para o planalto, tão logo percebiam que seus planos eram inexeqüíveis.”
Em um século distribuíam-se grupos aldeados em diferentes localidades nos estados do MS, PR e SP. A maioria buscou áreas do interior novamente. Simultaneamente formavam-se aldeias e dividiam-se para formar novas, bem como alguns adeptos seguiam lideranças religiosas em determinados momentos em busca da ?terra sem mal?, localizada no litoral, ou no interior. O território de deslocamento guarani era amplo permitindo a mobilidade constante, até que este sistema passou a entrar em choque devido a mudanças regionais.
Quando os primeiros grupos foram oficialmente contatados por Nimuendajú já estavam em processo de deslocamento há anos, a partir destes grupos o importante etnólogo desenvolveu a memória das migrações. Com respeito a este deslocamento pode-se destacar da descrição de Nimuendajú (1987 [1914], p. 8):
“O habitat original dos Apapocúva situa-se na margem direita do baixo Iguatemi, no extremo sul do Estado do Mato Grosso. (p. 8) [...] Os primeiros que abandonaram sua pátria migrando para o leste foram os vizinho meridionais dos Apapocúva: a horda dos Tañyguá [...] subiram lentamente pela margem direita do Paraná [...], atravessando a região dos Apapocúva até chegar à dos Oguauíva, onde seu guia morreu. Seu sucessor, Ñanderuí, atravessou com a horda o Paraná, [...] pouco abaixo da foz do Ivahy, subindo então pela margem esquerda deste rio até a região de Villa Rica, onde, cruzando o Ivahy, passou-se para o Tibagy, que atravessou na região de Morros Agudos. Rumando sempre em direção ao leste, atravessou com seu grupo o rio das Cinzas e o Itararé até se deparar, finalmente, com os povoados de Paranapitinga e Pescaria na cidade de Itapetininga, cujos primeiros colonos nada melhor souberam fazer que arrastar os recém-chegados para a escravidão. Eles, porém, conseguiram fugir, perseverando tenazmente em seu projeto original, não de volta para oeste, mas para o sul, em direção ao mar. Escondidos nos ermos das montanhas da Serra dos Itatins fixaram-se então, a fim de se prepararem para a viagem milagrosa através do mar à terra onde não mais se morre [...] Pouco tempo depois da passagem da horda de Ñanderuí, também os Oguauíva abandonaram sua residência no Mbaracaý e seguiram as pegadas dos Tañyguá. Em 1830 a sua caminhada foi igualmente interrompida na grande estrada de São Paulo ao Rio Grande do Sul, na região de Itapetininga [...] Por volta de 1870, depois que numerosos outros bandos haviam imitado o exemplo dos Tañyguá e Oguauíva, com maior ou menor sucesso o movimento migratório propagou-se também até os Apapocúva. Em 1862 contavam-se no território indígena do rio Verde quatrocentos e setenta e oito “Cayuás” – na sua maioria, provavelmente, Oguauíva. A partir de então, seu número decresceu rapidamente. Em 1871 chegavam a trezentas e seis cabeças; em 1912, quando executei sua transferência [para a Reserva do Araribá], a cento e cinqüenta. Estavam muito mesclados com elementos Apapocúva, um pouco com Kayguá. Guyracambí, o último pajé verdadeiramente grande e famoso dos Guarani, fez duas tentativas de seguir para o mar, fracassando ambas face à resistência das autoridades brasileiras. Ele viveu algum tempo no Jatahy, onde fazia oposição aberta à catequese do missionário Timotheo de Castelnuovo; mais tarde morou no rio das Cinzas, onde o conheci[sm].
Segue o relato de Nimuendaju (1914), em As Lendas ... (p. 14-16), sobre o deslocamento logo após Guyracambí ter chegado ao território do atual estado do Paraná e a distribuição da ocupação posterior:
“[...] Enquanto seu amigo e companheiro Guyracambí seguiu rumo leste pelo Paranapanema, Nimbiaropoñ~ý escolheu o Tietê como caminho, por ali avançando devagar para o leste em 1890 [...] chegou afinal e felizmente, depois de longa caminhada, à meta almejada, o mar. Depois de curta permanência, convenceu-se da impossibilidade de alcançar a Terra sem Mal por esta via, retornando com seu bando para o interior. Na região de Brotas todos seus seguidores, com exceção de dois, sucumbiram ao sarampo. Ele próprio voltou para o Iguatemi, onde novamente reuniu adeptos, percorrendo com eles a região do Ivinhema e uma grande parte do estado do Paraná, à procura daquela outra Terra sem Mal, que segundo a tradição devia encontrar-se no centro da terra [sm]. Nesta empresa morreu, em 1905, no alto Ivahy. Seu sucessor, o pajé Antônio Tangará, conduziu a maior parte dos seus adeptos de volta para o leste, primeiro para o rio Verde e de lá para Piraju, de onde, em 1912, eu trouxe o bando de trinta e três cabeças para o Araribá [sm]. O número de Apapocúva monta hoje a seiscentas e cinqüenta cabeças. Deste total, duzentas estão no Iguatemi em Mato Grosso; outros tantos, ao lado dos Oguauíva e de alguns Kayguá, na reserva do Araribá em São Paulo; cerca de cem no rio das Cinzas, no Paraná; uns setenta no Potrero Guaçu em Mato Grosso e uns quarenta na foz do Ivahy no Paraná. Outras hordas Guarani são: os já mencionados Tañyguá (nove cabeças no Itariry); os Oguauíva (cem cabeças no Araribá e quarenta no litoral); os Cheiru chefiados pelo capitão Rapó, perto da foz do Iguatemi, aos quais parecem pertencer também os Guarani que moram ao lado dos Kaingýgn no Ligeiro, no Rio Grande do Sul; os Avahuguái no Dourados, os Paiguaçú no Curupaynã, ambos no Mato Grosso; os Yvytyiguá em frente à serra do Diabo, no estado do Paraná; os Avachiripá, na margem esquerda do Paraná, e ainda diversos outros bandos como os de Catanduva, do Jatahy etc. no mesmo estado.
Este é um panorama de finais do século XIX e princípios do século XX, pois a finalização da obra de Nimuendajú se deu em 1914.
A mobilidade tem sido reconhecida como característica da etnia guarani. Várias hipóteses antropológicas para isso são cogitadas: desde fuga de colonizadores, redução de conflitos, superpopulação, calamidades naturais, até fatores religiosos como referidos acima ao mencionar a busca pela Terra sem Mal/Yvy Marãey (ALCÂNTARA, Gustavo Kenner; OMOTO, João Akira; ARAUJO, Junior Julio José; RAMOS, Luciana Maria de Moura (orgs). Avá-Guarani: a construção de Itaipu e os direitos territoriais. Brasília: ESMPU, 2019, p.27). Provavelmente, como assevera Barros (2011), “(…)os deslocamentos e conseqüente presença Guarani no vale do Paranapanema no século XIX não teriam uma explicação única (a motivação ‘religiosa’ da busca da Terra sem Mal), mas pluri-causal, já que os Guarani estavam disputando os territórios a leste do rio Paraná com os Kaingang e queriam retomá-los” (BARROS, op.cit., p.61).
A figura trazida à colação no laudo pericial é ilustrativa do território de deslocamento delimitado por Nimuendaju:
Acerca deslocamento indígena no mapa de Nimuendaju, esclareceu a perícia (ev.156, VOL10, negritei): “Esta área é identificada como uma zona de caminhada, que pode ser interpretado como um espaço de deslocamento dos diferentes subgrupos ñandeva. Expressa uma morfologia espacial dispersa. A referência central desta delimitação é a hidrografia detalhada nos três estados (MS, PR e SP) através das áreas de residência existentes nas regiões do rio Iguatemi, rio Ivaí, rio das Cinzas, rio Ribeira, rio Feio, etc.”
Parece-me, deveras, ajustado ainda o termo “caminhada”, e não “migração”, uma vez que o primeiro é menos restritivo que o segundo; caracterizando, assim, espaço de deslocamento, e não fluxo de passagem de um lugar para outro. Estou, pois, que, a despeito da crítica do assistente técnico, a tradução do termo alemão “Wanderzone” para “caminhada” reflete melhor aquilo que o autor pretendia esboçar com a ilustração, que é não um fluxo, mas um espaço de deslocamento.
Aliás, esse “caráter itinerante” (rectius, mobilidade) dos índios, no caso concreto, não obsta, sob o prisma de usos, costumes e tradições da etnia guarani, o reconhecimento de habitação permanente da comunidade indígena naquela área.
A distinção entre ocupação eventual e ocupação permanente deve ser compreendida a partir de exegese pautada pela organização social, costumes, línguas, crenças e tradições da etnia; elementos constitucionais a assumir a função de tônica da avaliação judicial, vetor axiológico a conduzir o julgador.
Destarte, permanente será a habitação sempre que elementos o indiquem a partir dos usos, costumes e tradições da etnia.
No caso dos autos, sendo a zona de caminhada decorrência da mobilidade que caracteriza os índios, impõe-se-lhes o reconhecimento de uma posse permanente, não eventual; porquanto, vale repetir, é com lastro nos usos, costumes e tradições da etnia que deve o julgador pautar seu olhar, depurando a forma com que a comunidade indígena se relaciona (liga) com a terra: “Visto que terra indígena, no imaginário coletivo aborígine, deixa de ser um mero objeto de direito para ganhar a dimensão de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetaneidade e toda posteridade de uma etnia” (STF, Pet 3388). Tudo isso para dizer que o argumento de que a “migração” dos índios é sinal de posse eventual não encontra respaldo no caso sob análise, guardado o devido acatamento ao entendimento diverso dos autores.
Deveras, algumas aldeias foram consideradas por Nimuendaju como “abandonadas” (três pontos pequenos juntos):
Porém o laudo concluiu que, embora pudessem ser assim consideradas por não-índios, a visão indígena nem sempre é coincidente com isso:
A definição oficial das aldeias descartou as sedes indicadas como “abandonadas” por Nimuendajú quando ele realizou a localização dos Guarani naquele amplo território. Contudo, os estudos antropológicos demonstram que certas aldeias consideradas “abandonadas” na ótica do não-índio, são concebidas como áreas ocupadas na lógica guarani caso famílias extensas tenham estabelecido relações concretas com os respectivos locais: onde permaneceram, nasceram seus descendentes, deixaram seus mortos e desenvolveram suas atividades de subsistência. Como afirma Schaden (1974 [1954]:12 e 49):
Em sua composição numérica, as aldeias Guaraní da atualidade variam, como vimos, entre uns 40 e algumas centenas de indivíduos. Em consequência da extraordinária mobilidade espacial, o tamanho dos núcleos está sujeito a constantes modificações. [...] as aldeias mais numerosas estão situadas mais para o interior, em diferentes pontos da extensa bacia do Paraná. As aldeias grandes, com duzentas ou mais almas, subdividem-se, porém, normalmente em diversos grupos locais, cada um dos quais é constituído por uma parentela que tem como núcleo a família-grande de uma personalidade de prestígio, geralmente um chefe religioso (ñanderú, entre os Ñandeva; paí, ñanderú ou mburuvitxá entre os Mbüá; paí, entre os Kayová). Somente em determinadas circunstâncias, como em importantes festas religiosas, a horda ou aldeia toda aparece realmente como unidade. [...] A regra, em todos os subgrupos, é que as plantações pertencem a quem as tenha feito e que a terra cultivada por um indivíduo lhe continua pertencendo indefinidamente. [...] Qualquer roça abandonada continua sendo ‘posse’ de quem a fez; no Araribá, por exemplo, encontrei índios que se consideravam donos de ‘posses’ no Bananal, onde tinham morado havia muitos anos.”
Tomada, portanto, a configuração da mobilidade indígena, que não pode ser vista sem um olhar voltado à configuração espaço-regional da época, assiste razão às considerações do perito principalmente quando se conclui que aquelas aldeias apontadas como “abandonadas” podem, dentro da mobilidade guarani, retornar a ser efetivas, sendo isso normal e esperado na cultura nativa.
Apenas em caso de apropriação da área por não-índios é que isso se torna impossível, mas - note-se! - impossível, todavia, por conta da própria ocupação por não-índios, e não por desinteresse, tampouco renúncia da parte dos indígenas.
Dessa forma, os apontamentos de Nimuendaju não querem dizer que a etnia guarani deixou de ter esses locais como terra indígena.
Os locais indicados a título de “aldeias abandonadas”, isto é, sem ocupação em 1914, eram locais de potencial ocupação efetiva, uma vez que a noção de “abandono” da nossa civilização não se enquadra totalmente na noção de abandono da cultura nativa.
As áreas ditas por nós (não-índios) “abandonadas” permanecem no escopo da etnia.
Nesse sentido, em resposta a quesito do MPF, dilucidou o experto judicial(ev.156, VOL10, laudo, destaques no original):
Com relação ao terceiro aspecto do quesito, existem certas circunstâncias para que uma área abandonada pelos membros da etnia Guarani, voluntariamente ou não, continue a ser percebida como própria ou como pertencente a ela. A este respeito devem ser feitas algumas considerações.
Um aspecto já apontado nesta perícia refere-se ao local onde pela primeira vez foi plantado por um indivíduo. A roça vincula o indivíduo em termos de posse ao local escolhido. Mesmo que ele se desloque para outra localidade manterá este vínculo com o local anterior. É comum os Guarani utilizarem uma área de roça até o momento que observam seu potencial de fertilidade. A observação empírica articulada com a espiritualidade indica o momento de deixar o local em repouso até se recuperar naturalmente.
A escolha de outro local de plantio, contudo, não elimina o vínculo do indivíduo com o local anterior. Esta relação com a roça é construída em uma relação de identidade e memória entre pessoa e território. Este espaço, além disso, não se constitui apenas como solo fértil em termos materiais e objetivos, ele é parte de uma cosmologia que envolve outros elementos do ambiente associados. O relevo juntamente com a água e a mata estabelecem a interação entre pessoa e ambiente participando do modo de vida guarani.
Os Guarani sempre se movimentaram em uma região geográfica ampla. A relação com este espaço se estabeleceu historicamente de duas formas: migrações de um local para outro principalmente em momentos de crise (material, espiritual, social, etc) e deslocamentos frequentes dentro de uma mesma região. Quando há uma harmonia em uma determinada região em termos sociais e ambientais a sociedade se estabelece e se expande. Os grupos distribuem-se em aldeamentos articulados e inter-relacionados através da centralidade de famílias extensas em um ambiente que tenha aptidão para o plantio (principalmente de milho, mandioca, batata, feijão e abóbora), com características ecológicas peculiares.
Dificilmente há uma “fuga” de grupos de um sistema harmonioso em termos ambientais, espirituais e sociais. O ambiente dado é reconstruído e moldado socialmente para garantir a continuidade do modo de ser guarani. A realização plena da religiosidade, através da frequência da vida ritual intra e intergrupo está intimamente relacionada com esta interação entre sociedade e ambiente, pois é o espaço fundamental de construção da pessoa (nascimento, morte, nome, categoria social) e da continuidade da agricultura (batismo das sementes tradicionais – “sementes verdadeiras”).
Nesta situação a sociedade opera tendo a famílias extensa como limites dos grupos locais com existência de suas categorias político-religiosas e valorização dos conhecimentos dos anciões. A partir daí o grupo traça a sua projeção para o futuro com plena consciência do passado através da memória do lugar onde houve abundância e plenitude. Onde as características ambientais e as personalidades sociais deram existência aquela coletividade. Onde marcas fazem daquele local único em relação a outros. Onde moraram, nasceram, morreram seus entes queridos, festas aconteceram, roças foram feitas, alianças seladas, grupos construídos, pessoas formadas, placentas deixadas.
Logo, uma aldeia “abandonada” em determinado momento volta a ser ocupada posteriormente. Não há falar, pois, em abandono propriamente dito como se entende na cultura do não-índio: ato de renúncia, “de sair sem a intenção de voltar” (verbete ABANDONO. In: DICIONÁRIO Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: 2001, p.8), uma vez que estas aldeias, dentro do conceito de mobilidade guarani, estão presentes e ativas para a etnia.
Nesse aspecto, a observação empírica mencionada pelo perito judicial deve ser considerada. O Guarani orienta-se por observações empíricas quanto a seu espaço de mobilidade: uma cachoeira que ele nomina, uma grande árvore tomada como referência espacial (como a figueira referente ao cemitério), de modo que todas essas observações empíricas fazem parte do relacionamento do Guarani com a terra.
Em outros termos, a terra continua sendo do índio, mantém-se viva a relação entre ambos. O índio continua a considerá-la parte da sua identidade cultural.
Adiante prosseguem explicitados os fundamentos pelos quais, ao menos na região controvertida, a relação antropológica dos índios com a terra nunca cessou, diversamente do alegado pelo ilustre assistente técnico dos autores.
Em resposta a quesito da FUNAI, o perito com exatidão descreveu a trajetória de vida das famílias indígenas(ev.156, VOL10):
Os ascendentes do grupo saíram da região do atual estado do Mato Grosso do Sul, na bacia do rio Iguatemi, por volta do ano de 1870, chefiados pelo líder e pajé João Pedro (Guyracambí). Estabeleceram-se inicialmente no aldeamento do Jataí, indo formar em seguida o aldeamento de São João Batista do Rio Verde, na região de Itaporanga com outras famílias Ñandeva que lá habitavam. Formaram juntamente com os outros subgrupos Ñandeva uma grande unidade territorial em uma área que envolvia a bacia do rio das Cinzas, rio Laranjinha e rio Verde.
Guyracambí liderou a formação da aldeia da Volta Grande do Laranjinha. Ali o grupo permaneceu gerando descendentes. Entre as crianças que nasceram nesta aldeia estava Caum (Fermino da Silva Pedro), filho de João Pedro (Guyracambí), nascido no ano de 1892 de acordo com os registros do SPI.
Guyracambí retornou com seu grupo para a aldeia do Pinhalzinho (Barra Grande), às margens do rio das Cinzas, local onde permaneceria até seus últimos dias, de acordo com Nimuendajú. Guyracambí, no final da vida, retornou para a região do MS, foi sepultado próximo à foz do rio Paranapanema, na margem direita do rio Paraná. Seu filho, Fermino, permaneceu com outra parte do grupo no Rio Verde (Itaporanga).
Araguyraá seguiu com parte do grupo para a região de São Paulo. Seus filhos, juntamente com João Caçador, importante figura do grupo, ajudaram a formar a Terra Indígena do Araribá, liderando o grupo naquele local. Em nota na tradução do manuscrito de Nimuendajú de 1908, Schaden apresentou uma breve trajetória do grupo de Araguyraá, tomando como base o relato registrado em fevereiro de 1947, de seu filho, Manuel Honório Poydjú, então com cerca de setenta anos de idade e ocupando a função de chefe daquela localidade.
Segundo este relato, Araguyraá teria saído com seu grupo da região de Itaporanga, onde Manuel Honório Poydjú nasceu, por volta do ano de 1890. Naquele local chefiava cerca de vinte famílias. Seguiu para auxiliar o Pe. Sabino na pacificação dos Kaingáng da região da barra do rio Batalha com o Tietê. Como não deu certo este projeto regressaram a Bauru. Na ocasião o grupo de Araguyraá juntou-se ao grupo do capitão Leme (Yvyraí), com cerca de quinze famílias. Este, por sua vez voltou a Itaporanga com sua gente.
Araguyraá permaneceu com seu grupo nas proximidades de Bauru, trabalhando por vários anos em medições de terras, sob as ordens do engenheiro Marinho Falcão. Depois de algum tempo, tornaram a estabelecer-se no rio Feio, cuidando de suas roças pelo espaço de uns cinco ou seis anos. Mais tarde, foi, com mais 9 de seu grupo auxiliar o Pe. Claro Monteiro no rio Feio, para pacificar os Kaingáng, onde foi morto por estes.
Após a morte de Araguyraá pelos Kaingang, seu filho mais velho Djuguyrakú (sic) (também chamado Avacaujú), irmão de Maneco e pai adotivo de Nimuendajú, assumiu a chefia do grupo, nas proximidades de Bauru. Pelo documento apresentado por Maneco a Schaden, sabe-se que estes fatos se deram por volta do ano de 1902. Em 1914 Avákaudjú foi confirmado no posto de capitão, no Araribá, através do recém criado Serviço de Proteção aos Índios. Logo após a fundação de Araribá, Avákaudjú morreu e sua função de chefia passou a ser exercida, em 1916, por seu irmão Manoel. Famílias deste grupo estabeleceram-se no Posto Indígena do Laranjinha após sua formação.
Em relação a outra parte do grupo que permaneceu em Itaporanga, chefiado pelo filho de Guyracambí, Fermino Pedro, quando o SPI iniciou suas atividades para atrair e pacificar o grupo kaigangue que avançava no vale do rio Laranjinha e no vale do rio das Cinzas, em finais da década de 1910, as famílias, foram habitar no Posto. A esta parcela juntou-se famílias do restante do grupo que havia formado a Terra Indígena do Araribá, incluindo os filhos de João Caçador e a família de José Ignácio, também pertencente ao grupo de Guyracambi.
Na década de 1930, chegou ao Posto Indígena Laranjinha um Kaingang que auxiliou na comunicação com os kaingang bravios remanescentes. Este kaingang chamado Pedro Lourenço, conhecido como Pedro Coroado, era casado com uma indígena guarani chamada Joaquina Lourenço. Este casal teve filhos que se criaram no local sendo inserido no grupo guarani. Ele era da Terra Indígena de Queimadas e ela da Aldeia do Bananal.
Manteve-se o fluxo de famílias entre o Posto Indígena Laranjinha, o Posto Indígena de Pinhalzinho, a aldeia do Bananal, Araribá e Itaporanga (Barão de Antonina ? SP). Paralelamente, a partir da década de 1930 avançou a ocupação não-indígena com a formação dos núcleos de colonização que viriam a se transformar nos municípios de Santa Amélia e Abatiá influenciando profundamente em termos territoriais e sociais.
O levantamento demográfico do SPI de 1942 não demonstra a existência de casamentos interétnicos entre indígenas e não-indígena. A partir desta geração as famílias guarani começaram a se aproximar com mais intensidade dos não-indígenas por meio de casamentos e compadrio vindo a constituir famílias de mestiços. Aqueles descendentes de casamentos de guarani com não-indígenas que se criaram dentro da aldeia passaram a ser incluídos no grupo étnico guarani, a população indígena ainda foi acrescida de famílias indígenas de outras localidades formando a comunidade atual. Em 2005 parte desta comunidade, identificada com a área do Posto Velho, organizou-se para realizar a ocupação da área do Sítio do Cazarin, na parte da área reivindicada como Terra Indígena Iviporã Laranjinha.
Há relatos do contato do Barão de Antonina com os Guarani às margens do rio Verde que datam de 1845; a respeito, a perícia (ev.156, VOL10) cita passagem de Elliot (1869).
Já na região dos rio das Cinzas, traz à colação o perito judicial trecho de Nimuendaju (1914), segundo o qual “O estado do Paraná possui ainda uma outra aldeia Apapocúva, a de Itapeva, no rio das Cinzas. Ela está sob a liderança do principal Mbií, e é uma das mais antigas do leste. Na mesma bacia fluvial acham-se ainda alguns índios desta horda, que se separaram do bando acima mencionado, reunindo-se perto de Jacarezinho com alguns remanescentes do bando de Tupãmbeí” (negritei, cf. trecho em ev.156, VOL10).
Fato é que “a região do rio das Cinzas está dentro de uma área de ocupação guarani antiga e os dados disponíveis não são unânimes com relação a origem desta ocupação imemorial”(laudo, ev.156, VOL10). A bem da verdade, essa região do rio das Cinzas sempre foi palco de preocupação pelas terras indígenas dos Guarani. O laudo refere, inclusive, a iniciativas do começo do século XX como legislação específica que destinara área para os Guarani (ev.156, VOL10):
Na região em foco, por exemplo, no início do século XX, o governo estadual através de legislação específica destinou área para os Guarani da região do rio das Cinzas, através da Lei nº 853, de 22 de março de 1909, assinada por Francisco Xavier da Silva e Claudino Rogoberto Ferreira dos Santos:
“O Congresso Legislativo do Estado do Paraná decretou e eu sanciono a lei seguinte:
Artigo 1 – O Governo do Estado fará medir e demarcar as áreas de terras reservadas em tempo aos indios, em varios pontos do Estado, por Decreto do Executivo.
Artigo 2 – [...] Na comarca do Rio Negro, ou Porto da União, onde melhor convenha, o Governo determinará uma área de terras onde se possam acomodar e viver os indios botocudos; na de Palmas fará medir duas áreas, com capacidade de estabelecimento de cem familias cada uma, destinadas a servirem de patrimonio aos índios coroados; na Guarapuava, entre os rios Ivahy e Pequery, uma área, nas mesmas condições, e entre os rios Ivahy e Tibagy, outra, igualmente patrimonial para os guaranys, e em Thomazina ainda outra reservada aos índios da mesma nação.” [SM]
Portanto, Nimuendajú enquanto representante naquele momento do indigenismo oficial, forneceu os elementos necessário para localização e destinação de áreas para a fixação dos Guarani. Contudo, a definição adequada de um espaço para perpetuação desta sociedade se desenvolveu durante o século XX e permanecesse até os dias de hoje, quando ainda o território guarani é objeto de debates e conflitos de interesses entre as esferas regionais e federais, por meio de diferentes estratégias legais de acordo com o estado de direito de nossa época.
Trata-se de “território histórico Guarani”, constando em censo do ano de 1863 mais de 40.000 índios no Paraná de diversas etnias, incluindo Guaranis, de acordo com o apurado pelo perito (laudo, ev.156, VOL10):
Em relatório de 1863, o então presidente da província do Paraná Gomes Nogueira projeta uma estatística da quantidade de indígenas na referida província demonstrando a existência de grupos guarani junto com outros que não estavam sob o domínio do Governo: “Em estado de completa selvageria, errantes pelas matas pode calcular-se em mais de 40.000 das tribos Cayuás, Guaranis, Coroados e Botocudos, além de outras pequenas tribos pouco conhecidas.” (MOTA, 2009:103)
E não é certo que vinham do Paraguai. Parece claro que, ao menos parte desses índios, eram provenientes do extremo sul do Mato Grosso (hoje MS).
Barros, com apoio em Nimuendaju (cf.imagem do deslocamento supra), escreveu: “Segundo Nimuendaju (1987), o ‘habitat original’ desses Guarani que ali se estabeleceram seria na margem direita do baixo Iguatemi, no extremo sul do estado de Mato Grosso” (BARROS, op.cit., p.146).
Com efeito, além da complexidade da origem da ocupação guarani na região do rio das Cinzas, o laudo revela a permanência dos Guarani: “Há evidências da permanência dos Guarani na bacia do rio das Cinzas em tempos recentes a partir de sua consolidação no século XIX, mantida até os dias atuais” (laudo, ev.156, VOL10).
Diante disso, não assiste razão ao douto assistente técnico quando afirma: “(...) O fato é que as terras do Laranjinha, do Rio das Cinzas e do Jacarezinho, por não terem sido discriminadas, nem demarcadas para índios que por lá pululavam, como os Guarani, ou os Kaingangue, que as habitavam de longa data, foram totalmente colonizadas por não-índios, e seguindo a Lei da época, a Constituição de 1891” (parecer do assistente técnico, ev.156, VOL 11 a 13). Foram sim colonizadas por não-índios, em especial a partir de 1930, mas de modo ilegítimo.
Nesse sentido, nos autos há elementos que indicam a existência grupo indígena na região no final da década de 40 do século passado. Segundo a perícia (ev.156, VOL10): “A habitação dos Guarani no Posto de Pacificação dos Kaingang Bravios (“Posto Velho”) se deu de forma estável até a década de 1940. A existência da casa da sede do “Posto Velho” e do cemitério dos indígenas comprova a presença do grupo indígena naquele local. A casa do posto era utilizada à maneira das antigas malocas coletivas guarani, pois possuía onze cômodos abrigando diversas unidades familiares.” Donde a caracterização da Terra Indígena Yvyporã Laranjinha ter-se concretizado considerando (1)a casa da sede do “Posto Velho”, (2)o cemitério e (3)as roças e áreas de coleta (plantio, caça etc.), sendo a casa do Posto e o cemitério núcleos de habitação.
(Imagem de parte do mapa da delimitação que acompanha o memorial descritivo do Relatório da antrópologa Juracilda Veiga)
Nesse sentido, referiu o relatório da antrópologa Juracilda Veiga no PA nº 08620.002582/2004-DV-13: “O GT propôs - em acordo com a reivindicação principal da comunidade - que a ampliação da terra indígena tomasse como ponto de partida o local onde, até a década de 50, situava-se o Posto Laranjinha (que os Guarani chamam de ‘Posto Velho’) e onde está o cemitério antigo da comunidade” (cf. p.6 do Relatório no PA nº 08620.002582/2004-DV-13 no ev.156, VOL 01).
No memorial descritivo do aludido relatório consta a seguinte descrição do perímetro elaborado por Jairo Barroso Vertelo, engenheiro agrimensor, responsável técnico pela identificação destes limites (ev.156, VOL 01):
NORTE: partindo do Ponto P-01, de coordenadas geográficas aproximadas 23°17'41,9” S e 50°28'16,5” WGr., situado na margem direita do Rio Laranjinha, segue em linha reta, até o Ponto P-02, de coordenadas geográficas aproximadas 23°17'39,6” S e 50°28'02,3” WGr., daí, segue em linha reta até o Ponto P-03, de coordenadas geográficas aproximadas 23°17'23,8” S e 50°27'33,2” WGr., situado na margem esquerda do Ribeirão Grande, daí, segue por este, a montante, até o Ponto P-04, de coordenadas geográficas aproximadas 23°17'37,0” S e 50°27'04,3” WGr., localizado na sua confluência com um córrego sem denominação, (do Ponto P-01 ao Ponto P-03, a confrontação se dá com Alonso);
LESTE: do ponto antes descrito, segue pelo referido córrego, a montante, até o Ponto P-05, de coordenadas geográficas aproximadas 23°17'56,8” S e 50°26'45,6” WGr., situado na sua margem esquerda do, daí, segue em linha reta até o Ponto P-06, de coordenadas geográficas aproximadas 23°17'58,7” S e 50°26'46,6” WGr., situado na margem esquerda da estrada de terra, que liga a cidade de Santa Amélia à cidade de Ribeirão do Pinhal, daí, segue pela referida estrada sentido Ribeirão do Pinhal, até o Ponto P-07, de coordenadas geográficas aproximadas 23°18'16,0” S e 50°26'55,6” WGr., daí, deixa a estrada e segue em linha reta até o Ponto P-08, de coordenadas geográficas aproximadas 23°18'19,8” S e 50°26'48,1” WGr., daí, segue em linha reta até o Ponto P-09, de coordenadas geográficas aproximadas 23°18'28,7” S e 50°26'53,1” WGr., situado na margem esquerda da referida estrada de terra, Santa Amélia/Rib. Pinhal, daí, daí, segue pela estrada referida estrada até o Ponto P-10, de coordenadas geográficas aproximadas 23°18'32,9” S e 50°26'54,9” WGr., situado na bifurcação com uma estrada vicinal, daí, segue pela vicinal até o Ponto P-11, de coordenadas geográficas aproximadas 23°18'33,1” S e 50°26'56,7” WGr., situado na sua margem, daí, segue em linha reta o até o Ponto P-12, de coordenadas geográficas aproximadas 23°18'37,0” S e 50°26'57,6” WGr., daí, segue em linha reta até o Ponto P-13, de coordenadas geográficas aproximadas 23°18'37,2” S e 50°26'55,2” WGr., localizado na margem direita da estrada de terra, Santa Amélia/Rib. Pinhal, daí, segue a referida estrada, sentido Rib. Pinhal, até o Ponto P-14, de coordenadas geográficas aproximadas 23°18'54,1” S e 50°26'50,2” WGr., (do Ponto P-04 ao Ponto P-14, a confrontação se dá com Espólios de Salvador Ribeiro Neto, Pedro Auriglietti, Capela Nossa Senhora Aparecida, Dirceu Marquitos e Espólios Domingos Helbe);
SUL: do ponto antes descrito, segue por uma linha reta até o Ponto P-15, de coordenadas geográficas aproximadas 23°18'57,1” S e 50°27'50,6” WGr., situado ma margem direita do Rio Laranjinha, daí, segue por este, a montante, até o Ponto P-16, de coordenadas geográficas aproximadas 23°19'17,4” S e 50°28'13,2” WGr., localizado na sua confluência com um córrego sem denominação, daí, segue por este, a montante, até o Ponto P-17, de coordenadas geográficas aproximadas 23°19'24,6” S e 50°28'18,2” WGr., situado na margem esquerda do referido córrego, daí, segue em linha reta até o Ponto P-18, de coordenadas geográficas aproximadas 23°19'31,7” S e 50°28'18,6” WGr., situado na margem direita do Rio Laranjinha, (Do Ponto P-15 ao P-18, a confrontação se dá com a Fazenda Virgínia);
OESTE: do ponto antes descrito, segue pelo referido Rio, a jusante, até o Ponto P-19, de coordenadas geográficas aproximadas 23°18'57,5” S e 50°29'13,3” WGr., situado na sua margem direita, daí segue em linha reta até o Ponto P-20, de coordenadas geográficas aproximadas 23°18'50,4” S e 50°29'16,5” WGr., situado na margem direita do referido Rio, daí, segue por este a jusante até o Ponto P-01, início da descrição deste perímetro. Obs.: 1- Base cartográfica utilizada na elaboração deste memorial descritivo: SF-22-Z-C-II-3 (MI-2760-3) - ESC. 1:50.000 - IBGE - 1990. 2- As coordenadas geodésicas, citadas neste memorial descritivo, estão referenciadas ao Datum horizontal SAD-69.
De molde, a existência da casa sede do Posto Velho é reforçado por relatório de Ubaldo Garcia, datado de 23 de dezembro de 1942 e outro de 1943, dando conta da existência de uma casa no Posto Indígena Laranjinha (Posto Velho), a qual teria sido deixada aos indígenas.
Acerca desse documento, cai a lanço observar que o Posto Velho também pode ser designado Posto Indígena Laranjinha ou, ainda, Posto Pacificação Rio Cinzas. Essa assertiva rechaça, data venia, a impugnação do ilustre assistente técnico de que “A documentação (de 1919) que ele pôs (pp. 42-43 do seu relatório), toda fragmentada, refere-se ao Posto do Laranjinha, mas esclarece a situação do Posto Velho, de dificuldade, de marginalidade, de isolamento do local e as dificuldades que o SPI estava enfrentando para viabilizar aquele posto de atração” (laudo do assistente técnico, ev.156, VOL 11 a 13).
Com efeito, correto está o laudo do perito judicial quando traz documentação referente ao relatório de Ubaldo Garcia para subsidiar as conclusões do perito a respeito do Posto Velho.
Outrossim, a existência dessa “casa do posto” é confirmada em entrevista por Lauro Aparecido Mota (links de todos os vídeos no ev.142, link de acesso ao vídeo S1010004: https://drive.google.com/open?id=193HTgvoo4KQLTp03Pdieqo00z-IqZvAu), que chegou na região em 1957 e saiu em 1972. Informou que em 1960 cultivava arroz “beirando” a casa próxima ao rio Laranjinha: “uma casa grande de madeira”, embora nunca soube de gente morando nessa casa (averbe-se que na década de 1960 os índios já havia sido transferidos para a atual T.I. Laranjinha, daí a afirmação de que não havia ninguém morando nela).
Segundo a perícia, “É unânime a afirmação dos anciões entrevistados de que as famílias indígenas permaneciam na casa da sede do ‘Posto Velho’, a qual possuía, 11 cômodos de acordo com documentos do SPI” (ev.156, VOL10, laudo). Tendo procedido a pesquisa junto aos arquivos do SPI, constatou o perito judicial o seguinte levantamento demográfico referentes às unidades familiares ocupavam as áreas do Posto Indígena Laranjinha (“Posto Velho”) em 1942:
Eram pelo menos 10 famílias formadas, mercê de uniões interéticas, de índios Kaingang e Guarani.
Questiona o assistente a utilização desse levantamento demográfico nos seguintes termos: “Para finalizar nosso comentário crítico à resposta dada pelo Sr. Perito a este quesito, vamos comentar, criticamente, o que ele registrou na p. 83 do seu laudo, quando inseriu um quadro demonstrativo da demografia daqueles índios, lá residentes, datado de 1 de dezembro de 1942, ‘sem incluir correções’. O Sr. Perito não deu detalhes de como e onde obteve esse documento. Seria, mesmo, dos arquivos do SPI?! Quando ele coloca a expressão ‘SEM INCLUIR CORREÇÕES’ já abre a suspeita para dolo e falsidade. Implicitamente, ele está dando a entender que existe o mesmo quadro, com correções. Pergunta-se: Por que, então, incluiu o quadro sem correções? Naturalmente, ele está querendo falsear a verdade e enganar as autoridades julgadoras” (laudo assistente técnico, ev.156, VOL 11 a 13).
Referidos questionamentos não têm razão de ser. “Não incluir correções” equivale a transcrever o documento tal como o original, isto é, sem corrigir, verbi gratia, detalhes de grafia, exemplo a palavra “tribu”, entre outras imperfeições. Com efeito, a não inclusão de correções equivale ao termo “sic” (sic erat scriptum), utilizado em transcrições literais em que se preservam eventuais equívocos presentes nos originais.
Além disso, as críticas do assistente técnico quanto à assinatura do documento, ou impossibilidade de abrigar a casa 13 famílias, não se sustentam, primeiro porque deve-se partir do pressuposto de que o perito, enquanto auxiliar do juízo, imparcial, age de acordo com os ditames da boa-fé, jamais falseando documentos, o que ensejaria prática criminosa; segundo porque caberia ao assistente e à parte contrária comprovar o dolo e a falsidade que alega; por fim, não há nenhuma razão plausível, observa o Juízo, que possa sustentar não ter tal documento sido proveniente da origem afirmada pelo perito, vale dizer, o SPI.
De outra banda, uma carta de 31/12/1949 revela destruição de um cemitério na localidade. Na aludida missiva lê-se:
Em relação ao cemitério, afirma o assistente técnico dos autores que o perito judicial estaria dolosamente mentindo e que “A tal aldeia, as tais malocas coletivas nos moldes Guarani, o cemitério, só na IMAGINAÇÃO ou ALUCINAÇÃO dele!” (laudo do assistente técnico com destaques em caixa alta no original, ev.156, VOL 11 a 13). Ocorre que, com todas as vênias ao ilustre assistente técnico, o documento acima anula-lhe por completo a injusta crítica contra o perito do Juízo; sabe-se que só pode ser objeto de demolição aquilo que um dia existiu. Tal circunstância vale o rechaçamento da tese dos autores.
Assim, com razão, para o experto judicial (ev.156, VOL10):
Esta carta de dezembro de 1949, cita "cemitério demolido o que vai ao encontro dos depoimentos indígenas de que naquele local havia o cemitério onde seus parentes estariam sepultados e que com a ocupação do local por regionais o espaço passou a ser utilizado sem a devida proteção com plantio e criação sobre os espaços dos sepultamentos.
Isso explica a razão pela qual, durante as diligências da prova pericial (pesquisa de campo), a despeito de duas tentativas (ev.156, VOL10), não foram localizadas evidências materiais do cemitério, o que reforça ainda mais a missiva retratada acima.
Entre outros, há relatos de uma anciã com quatro irmãos enterrados no cemitério do Posto Velho (links de todos os vídeos no ev.142, link de acesso aos vídeos S1020004 e S1020005: https://drive.google.com/open?id=1edBiz_zPei1qntU1gYYakDW13EN4vQBx ; https://drive.google.com/open?id=1mH84sjf1_NW5j6UhdDoIJONWk2MnXk2x):
O perito judicial registrou também no laudo apresentado: “Especificamente com relação ao cemitério, durante a entrevista dona Ernestina, sinalizando para o lado do cemitério, fez um apelo para ir até lá onde seus parentes estão sepultados.”(ev.156, VOL10, laudo)
(Dona Ernestina, acima referida. Imagem extraída do laudo pericial)
De notar, em acréscimo, que, em abono à existência antiga do cemitério destruído, devem ser considerados os rituais que foram gravados durante os trabalhos periciais (links de todos os vídeos no ev.142, link de acesso aos vídeos S1020017 a S1020032: https://drive.google.com/open?id=1kKUqoRwXz2NcJvjcUPxrAzTO07DIkLh9 ; https://drive.google.com/open?id=1Z_z0_b716_EvSktF-3SqcYU60BmKwu3m). Sob o aspecto antropológico, a relação ritual dos índios com aquela localidade é bastante considerável, como bem observou o laudo pericial (?Todos os indígenas, ao chegarem no local que reconhecem como cemitério ralizaram o ritual aos mortos ali sepultados, dirigido pelas anciãs de Araribá. Foi um momento bastante intenso com expressão de profunda emoção?, ev.156, VOL10) e exibem os mencionados vídeos.
Deveras, algumas expressividades não podem ser ignoradas pelo Juízo com o escopo de alcançar perspectivas dos “usos, costumes e tradições” indígenas. Assim, as narrativas referentes ao antigo cemitério e o ritual religioso evidenciados pela prova pericial, ambos constituem elementos (expressividades de valor antropológico) importantes para a comprovação da ligação daquela etnia com o antigo cemitério.
Ainda que não exatamente no local do cemitério onde foi realizado o ritual, o importante é a comprovação dessa ligação. A esses dois elementos se associa elemento outro, qual seja, o documental que, como já referido nesta sentença, demonstra que existiu o cemitério e que ele foi demolido.
Claro que, como acentua Roberto Cardoso de Oliveira, “temos de admitir que mais do que uma tradução da ‘cultura nativa’ na ‘cultura antropológica’ (i.e., no idioma de minha disciplina), o que realizamos é uma’ interpretação’ que, por sua vez, está balizada pelas categorias ou pelos conceitos básicos constitutivos da disciplina. Porém, essa autonomia epistêmica não está de modo algum desvinculada dos dados (quer de sua aparência externa, propiciada pelo Olhar, quer de seus significados íntimos ou do ‘modelo nativo’, proporcionados pelo Ouvir). Está fundada neles, em relação aos quais tem de prestar contas em algum momento do Escrever. O que significa dizer que há de se permitir sempre o controle dos dados pela comunidade de pares, i.e., pela comunidade profissional” (OLIVEIRA, Roberto, op.cit., p.24), o que significa que, conquanto necessariamente uma interpretação (não poderia ser de outra forma), o liame antropológico entre o cemitério antigo demolido e a comunidade restou fortemente demonstrado por dados documentais, entrevistas orais e apresentação de rituais; é nessa tríade que está fundada a tradução da cultura nativa na cultura antropológica no que é pertinente a esse ponto nos autos.
Sem embargo, de acordo com o perito judicial (laudo, ev.156, VOL10), no séc.XIX o domínio da região foi transferido pelo governo paranaense a João Francisco Pereira(1893), o qual o transferiu a Marcos Agapito de Mello(1895), o qual, por sua vez, repassou a Coronel José Carvalho de Oliveira. Barros apresenta um possível contexto da época (BARROS, op.cit., p.77, negritei e grifei):
Na verdade, a Lei de Terras, de 1850, promoveu esse tipo de ocupação em várias partes do país. A partir dessa data, ela passou a regulamentar a questão agrária no país, definindo, entre outras coisas, que as terras não ocupadas passavam a ser propriedade do Estado, estabelecendo a compra como a única forma de acesso à terra. Por meio dela, a terra foi transformada em mercadoria de alto custo, inacessível para grande parte da população brasileira. No entanto, dado que as terras já ocupadas poderiam ser regularizadas como propriedade privada, abriu-se aí uma brecha que legitimou a ampliação/acumulação de terras nas diferentes regiões do país. A prática ocorria mais ou menos da seguinte forma: alguém requeria como de sua posse uma imensa área de terras. Uma vez aceita pela justiça (medição judicial), essa posse era homologada pelo governo (expedição de título). Muitas vezes, poderosos coronéis ou políticos usaram moradores locais para requerer/legitimar essas posses que, uma vez conseguidas, eram a eles transferidas. Mas no norte do Paraná, no final do século XIX e início do XX, importantes políticos da capital dispensaram a figura desses ocupantes locais, aprovando para si mesmos concessões de enormes áreas de terra.
Abrindo um parêntese, vale encarecer que, mesmo sob a égide da Constituição de 1891, as terras indígenas não poderiam ser alienadas a não-índios pelo Estado do Paraná. Isso porque, pertencendo aos Estados as terras devolutas situadas nos seus respectivos territórios na forma do art.64 da Const. de 1891, cabia ao governo reservar as terras devolutas necessárias para, em primeiro lugar, colonizar os índios nos termos do art.12 da Lei de Terras de 1850, cuja vigência foi assegurada pelo art.83 da mesma Const.de 1891: “Art.83. Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis do antigo regime no que explícita ou implicitamente não forem contrárias ao sistema do Governo firmado pela Constituição e aos princípios nela consagrados.”
Retomando o fio do raciocínio, o mencionado Coronel José Carvalho de Oliveira, com auxílio do Serviço de Proteção aos Índios (SPI) e por intermédio da doação já referida linhas acima de 100 alqueires, almejava pela posse da localidade depois da instalação do Posto de Pacificação dos Kaingang Bravios (laudo, ev.156, VOL10, negritei):
Naquelas circunstâncias jurídicas e políticas de finais do século XIX foi emitido o título de legitimação de posse em favor de João Francisco Pereira, em 02 de agosto de 1893, pelo Governador do Estado do Paraná, de uma área de terras de 48.000 alqueires, situada às margens do rio da “Sinza”, município de Tomazina/PR, comarca de São José da Boa Vista e no lugar denominado “Laranginha”. Posteriormente, a legitimação de posse foi vendida para Marcos Agapito de Mello, então residente em Santa Cruz do Rio Pardo, Estado de São Paulo que por sua vez vendeu, em 1895, a parte de terras que inclui a área em litígio atualmente, para o Coronel José Carvalho de Oliveira.
A referida área permaneceu sem ocupação não-indígena, pela própria ameaça representada pelos Kaingang Bravios na região, até que após a criação do Serviço de Proteção aos Índios (SPI), o dito Coronel apelou ao governo para ajudá-lo na efetivação de sua posse. O SPI exigiu a doação de uma área mínima de 100 alqueires para a instalação da sede de um Posto de Pacificação dos Kaingang Bravios, no que foi atendido pelo Coronel Carvalho.
No mesmo sentido, Barros (op.cit., p.82):
Em 1918 o SPI foi contactado e, para que a pacificação dos Kaingang fosse levada a cabo, o Coronel José Carvalho de Oliveira foi convencido a doar 100 alqueires de terra ao órgão indigenista, para que ali fosse instalado um posto de atração/pacificação: o Posto Laranjinha, ou Posto Velho. Sob a direção da Inspetoria de Curitiba uma equipe de funcionários do SPI instalou-se em outubro desse ano na região entre o rio das Cinzas e o Laranjinha, trazendo consigo índios kaingang já pacificados de outras regiões, como o estado de São Paulo, bem como índios guarani – estes últimos encarregados principalmente de fazer as roças do posto de atração.
Cômpar com a afirmação de Barros, os proprietários ouvidos pelos peritos confirmaram que os Guarani foram trazidos pela SPI para auxiliar na pacificação dos Kaingang (links de todos os vídeos no ev.142, link de acesso ao vídeo S1000006: https://drive.google.com/open?id=1oId2gxC4b1fE5ouEjyZAb2TSRNkW2kAO):
E, realmente, há sentido nessa assertiva, a qual, a bem da verdade,reforça a presença dos Guarani no Posto Velho.
É que os Guarani foram trazidos até o Posto Velho pelo SPI, primeiro porque já conheciam a região, eram os índios e as famílias indígenas que já tinham uma relação com aquela área, conhecimento dela. É de se presumir que, na época em que foi feito o Posto Velho, a localidade era inóspita, de mata fechada. Era portanto necessário que alguém conhecesse a região para que, apoiando o Poder local(SPI), este pudesse atrair os Kaingang bravios para o posto de pacificação. Além disso, em segundo lugar, seria impossível aos não-índios entrar em uma região como essa de mata fechada, sem conhecimento prévio do local, estando sujeitos a todos os ataques de Kaingang bravios.
Para melhor compreensão do que se tratava, desde a época colonial, a tal “pacificação” dos índios bravios, convém ouvir João Pacheco de Oliveira. Ouçamo-lo: “Promover a ‘pacificação’ dos nativos, que é o objetivo da ação colonial, é tão somente um estado jurídico-administrativo, não uma descrição sociológica. Implica apenas que, no âmbito de uma circunscrição territorial, um determinado grupo de indígenas não se contraponha mais, por meio de enfrentamentos armados, às autoridades administrativas constituídas” (OLIVEIRA, João Pacheco de. O nascimento do Brasil: revisão de um paradigma historiográfico. Anuário Antropológico. 2009/I. Brasília: UNB, 2010, p.29).
Dessa forma, os não-índios precisavam dos Guarani para levar adiante o projeto de colonizar área. Os Guarani, à evidência, eram os índios que já tinham uma estratégia de sobrevivência naquela região, a qual bem conheciam muito antes dos não-índios.
Tudo isso, portanto, longe de demonstrar que não havia Guarani, demonstra o contrário, isto é, que eles já estavam e conheciam a área muito antes da instalação do Posto Velho.
A propósito, não parece verdade, como quer fazer parecer o ilustre assistente técnico, que “as terras da atual T.I. Laranjinha não eram terras devolutas e tinham legítimo dono”(laudo do assistente técnico, ev.156, VOL 11 a 13), a não ser que por “dono” se entenda não o Cel. José Carvalho de Oliveira, mas os índios. Tanto o é que a própria doação foi motivada pela existência de índios bravios na localidade, cuja pacificação era necessária para sucesso da ocupação não-indígena.
Observe-se, pois, que, no contexto dessa doação, os índios "receberam" 100 alqueires de terras que já eram deles.
Nesse diapasão, concluiu o laudo do perito judicial pela ausência de não-índios na região do Posto Indígena Laranjinha (Posto Velho) no momento da instalação (laudo, ev.156, VOL10):
Evidentemente na região em foco não havia ocupação (ou posse) não-indígena no momento da implantação do Posto Indígena do SPI, nem ocupação Kaingang naquelas imediações o que dava segurança para implantação do referido Posto. A ocupação Kaingang se estendia mais para o divisor de águas do rio Laranjinha com o rio Tibagi, território histórico dos Kaingang, e no sentido da bacia do Paranapanema penetrando pouco acima da foz do rio Laranjinha e do rio das Cinzas, até a altura onde desembocava neste último o rio Jacarezinho.
Acerca dessa afirmação, indaga o ilustre assistente técnico dos autores: “De onde será que o Sr. Perito tirou esta informação?” (laudo do assistente técnico, ev.156, VOL 11 a 13). Apressa-se em responder. O perito judicial, conforme se observa do laudo apresentado, fundamenta-se em Relatório do “Posto Laranjinha”, escrito em dezembro de 1919, no qual constou referência à região em que operava o Posto: “numa região completamente desconhecida e fechada as incursões dos civilisados” (ev.156, VOL10):
Por certo, o governo do Paraná, como já sublinhado linhas acima, já havia, àquela época transferido títulos a não-índios; entretanto, de fato, eles (não-índios) não tinham ainda passado pela área.
Sem embargo, dando prosseguimento no exame dos autos, é de se observar que o experto nomeado pelo juízo colacionou procuração do então encarregado do Posto Indígena Laranjinha, JOARES PINTO, outorgando responsabilidade e poderes a JOSE GALDINO DA COSTA.
(imagem no laudo, ev.156, VOL10)
Conforme se verifica abaixo, no site do IBGE, JOSE GALDINO DA COSTA era pessoa ligada a não-indígenas interessados em expandir as propriedades na região. O fato também foi reportado pela perícia judicial nos seguintes termos (laudo, ev.156, VOL10):
Vale ressaltar que José Galdino da Costa, era naquele momento, junto com Ângelo Pavan, o indivíduo mais poderoso na região, tendo emprestado seu nome ao povoado denominado Galdinópolis que deu origem ao município de Santa Amélia, inaugurado em 1940. Atuava como procurador da Companhia Agrícola Santa Amélia, responsável pela divisão das terras e venda de lotes a colonos que se destinavam à região para investir na produção de café(…)
Corroborando constatação pericial, consta no site do IBGE histórico da cidade de Santa Amélia com referência a José Galdino da Costa (https://cidades.ibge.gov.br/brasil/pr/santa-amelia/historico):
O neto de Ângelo Pavan, filho de Desolina, entrevistado, confirmou que seu avô, em concurso com José Galdino, foi fundador da cidade de Santa Amélia, antigo Povoado de Galdinópolis, conforme se lê no sítio eletrônico do IBGE e confirmado pelo neto em entrevista.
(imagem do vídeo S1000004; links de todos os vídeos no ev.142, link de acesso a esse vídeo: https://drive.google.com/open?id=1Cg0SDpokD0rXxkZ7vOyJUx4FgxI1DeCz)
Toda a área demarcada, segundo o entrevistado, era de Ângelo Pavan, avô do entrevistado, responsável pela Companhia Agrícola Santa Amélia (cf. vídeos trazidos pelo assistente técnico).
Estávamos na década de 40 do século passado. Tratou dessa época, segundo prova pericial, confronto entre a ocupação não indígena e a ocupação indígena, tendo os primeiros logrado concentrar as famílias indígenas entre propriedade rurais.
Vale sublinhar, a esse respeito, que o desapossamento da área em relação aos índios dá-se também pela mudança da natureza da ocupação espaço-regional. Explico: como alguns espaços passaram a ser apropriados por não-índios, estabelece-se progressiva limitação da mobilidade e da ocupação dos indígenas. Dessa forma, a ocupação pelos não-índios das áreas antes ocupadas pelos índios, colocando cercas e outras delimitações, promove a concentração da ocupação indígena em área restrita mediante desapossamento paulatino das terras, culminando com o cenário atual de mobilidade dos Guarani na região em comparação com a vasta área retratada em 1914 por Nimuendaju (conforme imagem de mapa acima).
Quanto maior a ocupação de não-indígenas, tanto menor a mobilidade e a ocupação dos indígenas. Di-lo o laudo pericial (ev.156, VOL10):
O confronto de fato entre a ocupação regional não-indígena e a ocupação indígena se deu, portanto, na década de 1940, no processo de loteamento e venda das terras ocupadas pelos Guarani, culminando na concentração de todas as famílias indígenas em uma única área cercada por propriedades rurais.
Em 1945 foi feita uma proposta de negociação entre o SPI e a Companhia Agrícola Santa Amélia: uma permuta de terras da área às margens do rio Laranjinha por outra equivalente limítrofe a área do Posto localizado próximo ao ribeirão Água da Onça, onde hoje está a Terra Indígena Laranjinha. Esta proposta se concretizou, embora nos arquivos do SPI não tenha sido encontrado documento assinado por algum representante oficial do órgão.
Elemento que cabe considerar é um abaixo-assinado denunciando perseguição, expulsão, desapropriação dos índios das terras e prática de negócios nos terrenos dos indígenas:
Também em prol da saída forçada dos índios por conta da ocupação de não-índios há elementos que demonstram ameaças sofridas pelos indígenas que habitavam na sede do Posto Indígena. Exemplo disso é a “carta do Agente Alberico Labatut (Filme 056, Fotogramas 773-774), encarregado do Posto Indígena naquele momento, destinada ao Chefe da referida inspetoria, datado de 23 de agosto de 1950, informou sobre ameaças sofridas pelos indígenas que habitavam na sede do Posto Indígena localizada às margens do rio Laranjinha” (ev.156, VOL10):
O ponto não passou despercebido pelo experto judicial que consignou (ev.156, VOL10): "O documento acima [o perito refere-se à carta cujo trecho consta acima] demonstra uma articulação envolvendo poderes locais, ex-agente do SPI e grande fazendeiro contra os interesses dos indígenas de permanecerem em sua área de ocupação. As ameaças feitas a partir da fazenda implantada nas imediações do território ocupado pelos indígenas, denominada Linda Flora, se deram com a participação do ex-agente do SPI Antenor Sampaio".
Ainda sobre o relato acima, com o perito deve-se concordar quando diz que, sobretudo antigamente, “a função de suplente de chefe de quarteirão, citada no documento que revela os atos de intimidação, coação e constrangimento dos indígenas, era de uma autoridade municipal” (ev.156, VOL10).
Em entrevista, Sr. Dercílio, ancião residente na Terra Indígena Laranjinha, informou ao perito (ev.156, VOL10): “Durante esta fala o ancião guarani se remeteu à prática do indigenismo oficial: ‘a SPI, judiou muito de nós, os funcionário da SPI, que eram os administrador de todas área judiou muito dos índio. É por aí que vem a coisa. Nesta época que a gente tava lá pra aldeia Laranjinha já não veio pra cá’.” A fala do ancião referida pelo perito judicial encontra-se gravada em vídeo (links de todos os vídeos no ev.142, link de acesso ao vídeo S1010036: https://drive.google.com/open?id=1yRZnKEvyNO1rCvZHarjY0f84LueDILzW):
A propósito, incomum não é encontrar relatos na literatura sobre a atuação da SPI em apoio aos não-índios colonizadores e em detrimento dos índios. A título de ilustração:
Brant de Carvalho (2005), que foca seus estudos na unidade sociológica do Ocoy-Jacutinga, mapeia com base na memória oral da coletividade local a existência de pelo menos 32 aldeias da etnia que existiam nas primeiras décadas do século XX e foram, entre as décadas referidas, retiradas da posse dos Guarani por meio de remoções forçadas. Sabe-se que em 1956 famílias Guarani do oeste do Paraná foram “transferidas” involuntariamente para a Reserva de Rio das Cobras, de maioria Kaingang e situada no Município de Laranjeiras do Sul, em um claro processo de limpeza étnica da região, em favor das companhias e dos colonos e em detrimento dos direitos históricos indígenas. Tudo isso só foi possível graças à conivência do Serviço de Proteção aos Índios (SPI) a esse processo de usurpação, uma vez que era o órgão que controlava a entrada e saída de indígenas nos postos ou reservas que administrava, como era o caso de Rio das Cobras. (ALCÂNTARA; OMOTO; ARAUJO; RAMOS, op.cit., p.41, grifei)
E mais: “A Funai, criada em substituição ao SPI em 1967/1969 – após denúncias sérias de corrupção de servidores e de dilapidação dos patrimônios indígenas–, seguiu na mesma linha de omissões do SPI em relação aos Guarani(…)”(ALCÂNTARA; OMOTO; ARAUJO; RAMOS, op.cit., p.53).
À parte, azado destacar que, em 1940, de longa data as Constituições brasileiras já estabeleciam a proteção das terras indígenas. A bem da verdade, como é cediço, todas as Constituições desde 1934 garantiram aos índios as terras por eles tradicionalmente ocupadas. A proteção foi reiterada pelas Constituições de 1937 e 1946 e ampliada pelas Constituições de 1967, EC 1969 e 1988.
CF/34:Art 129 - Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem. permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las.
CF/37:Art 154 - Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que se achem localizados em caráter permanente, sendo-lhes, porém, vedada a alienação das mesmas.
CF/46:Art 216 - Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem.
CF/67:Art 186 - É assegurada aos silvícolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes;
EC/69:Art. 198. As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos têrmos que a lei federal determinar, a êles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de tôdas as utilidades nelas existentes. § 1º Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas. § 2º A nulidade e extinção de que trata o parágrafo anterior não dão aos ocupantes direito a qualquer ação ou indenização contra a União e a Fundação Nacional do Índio.
CF/88:Art.231 (confira-se teor acima).
Muito provável até que outras causas, além dos conflitos internos entre índios, também tenham concorrido para o objetivo dos não-índios em afirmar sua ocupação nas terras ora demarcadas por meio da retirada dos índios do Posto Velho para concentrá-los no Posto Água da Onça (atual T.I. Laranjinha). Exemplo disso é a malária, doença que assolava o grupo indígena na ocasião e que à época foi usada como instrumento de pressão para que os índios deixassem o posto. Morreram índios Kaingang (que não tomavam medicamento) e muitos Guarani, não todos.
Verbalizou o perito judicial: “(…)as ameaças, intimidações e constrangimentos contra os indígenas fizeram maior efeito no momento que o grupo enfrentou uma epidemia de malária. Ou seja, encontrava-se fragilizado” (ev.156, VOL10, laudo).
Não partilhamos, com o devido respeito, da visão externada pelo assistente técnico no sentido de que: ?Se for verdade o que está ao longo de todo o relatório feito pelo Sr. Perito, aquele posto de atração, o Posto Velho, que embora se destinasse aos Kaingang, foi sempre ocupado por indios Guarani, vindos da T.I.Laranjinha e da região. Isto é uma impropriedade, pois os Guarani pertencem ao tronco linguístico dos Tupi, enquanto os Kaingang pertencem ao tronco linguístico dos Gê. Não foi esclarecido no relatório a existência de nenhum Kaingang pacificado, que dominasse a língua guarani ou o português. Isto, também, pode ser computado como uma das razões da inoperância e do fracasso do posto? (parecer do assistente técnico, ev.156, VOL 11 a 13).
Não partilhamos, com o devido respeito, da visão externada pelo assistente técnico no sentido de que: “Se for verdade o que está ao longo de todo o relatório feito pelo Sr. Perito, aquele posto de atração, o Posto Velho, que embora se destinasse aos Kaingang, foi sempre ocupado por indios Guarani, vindos da T.I.Laranjinha e da região. Isto é uma impropriedade, pois os Guarani pertencem ao tronco linguístico dos Tupi, enquanto os Kaingang pertencem ao tronco linguístico dos Gê. Não foi esclarecido no relatório a existência de nenhum Kaingang pacificado, que dominasse a língua guarani ou o português. Isto, também, pode ser computado como uma das razões da inoperância e do fracasso do posto” (parecer do assistente técnico, ev.156, VOL 11 a 13).
Sustenta, ainda, o ilustre assistente técnico que Nimuendaju considerava que os índios que estavam em busca da "terra sem mal" desapareceram, quer porque se matavam nas guerras, quer porque fugiam para o Rio Verde, enfim, teriam eles abandonado o local dos Rios da Cinza e do Jacarezinho. Contudo, reversamente ao sustentado pelos autores, mesmo depois da malária, índios permaneceram no Posto Velho.
Durante o período em que houve o funcionamento concomitante do Posto Velho e do Posto da Água da Onça (atual T. I. Laranjinha), havia muita resistência de famílias que moravam e que ocupavam o primeiro. Estando de há muito vinculados à área do Posto Velho, em que havia o cemitério e locais de roça, natural que não se opusessem à transferência para o Posto da Água da Onça (atual T. I. Laranjinha). Aliás, em entrevistas, há relatos de indígenas no sentido de que havia promessa de retorno ao local, o que nunca se concretizou (links de todos os vídeos no ev.142, link de acesso ao vídeo S1020002: https://drive.google.com/open?id=1KQ9Nll9RllCdY-VYdIGSH_UVrgF68kfv).
A indígena Dona Teresa, entrevistada pelo perito, fez parte de uma das últimas famílias que permaneceram no Posto Velho: “ela teria 12 anos quando seus familiares foram transferidos da sede do ‘Posto Velho’ para o local da atual Terra Indígena Laranjinha” (ev.156, VOL10).
(Dona Teresa, imagem constante no laudo pericial, ev.156, VOL10)
De sua parte, o assistente técnico impugna o teor dessa entrevista, sob o fundamento de que “com todo o respeito que podemos ter com as palavras da índia d.Teresa, isto é, no mínimo, SUSPEITO, pois, ela é uma das interessadas na desapropriação daquelas terras, que têm dono legítimo, que é o Sr. FERNANDO, neto do Sr. Manoel Garcia Quintanilha Manzzano e d. Yolanda Manfio Manzzano (essas terras estão, ainda, em processo de inventário; é, portanto um espólio.” (trecho do laudo do assistente técnico, ev.156, VOL 11 a 13).
Todavia, sobre isso alguns pontos merecem ser consignados: (i)se d.Teresa é interessada, então d.Yolanda e o Sr. Fernando são interessados; (ii)a pesquisa empírica do antropólogo há de abranger colheita de narrativas orais de pessoas com conhecimento da história da região, que são aquelas que viveram de uma forma ou de outra na área objeto do conflito e, portanto, natural que possuam interesses na prevalência de uma ou de outra versão de fato. Diante desses dois pontos, nada há que impeça a consideração no laudo pericial da entrevista da d.Teresa, da mesma forma que nada há censurar a consideração da entrevista da d.Yolanda e do Sr. Fernando no laudo do assistente técnico.
Aliás, em processos como esse a prova produzida nem sempre converge, sem discrepância para um ou outro sentido. O esforço avaliativo do Juízo reside na busca por uma explicação coerente (tanto harmônica quanto possível) para os fatos da demanda.
Por azo, interessa considerar a entrevista de d.Yolanda e de seu neto, o Sr. Fernando (links de todos os vídeos no ev.142, link de acesso aos vídeos da entrevista S1000001 e S1000002: https://drive.google.com/open?id=1kInrqMRzopUwSWjZS4DYuPMITs9qkrIg ; https://drive.google.com/open?id=17O3WfvJRzmG5h3xLmr_bNjoSXJGLr0N9):
Para o ilustre assistente técnico, as informações prestadas por d.Yolanda e pelo neto, Sr. Fernando, comprovariam que na propriedade deles “Lá nunca houve Posto Velho!” (parecer do assistente técnico, ev.156, VOL 11 a 13).
Entretanto, não é o caso.
De fato, d.Yolanda estaria na região desde pelo menos 1950. Antes disso, o sogro, a sogra e o filho (o marido da d.Yolanda) abriram a fazenda. Indagada pelo perito judicial sobre as dificuldades que eles tiveram, limitou-se a relatar que não havia índio. Não teria visto nenhuma casa que teria sido utilizada como Posto Indígena.
Quanto à casa “de quatro águas” que teria sido construída, segundo os indígenas, próxima ao Posto Velho e com a madeira proveniente deste, esta teria sido, segundo o neto de d.Yolanda, o Sr. Fernando, construída por ele (cf. vídeo e laudo do assistente técnico).
Não se pode timbrar a selo de mentira ou de verdade absolutas tais versões, mesmo que antagônicas, entre índios e não-índios. Parte-se do pressuposto de que refletem a visão de cada qual sobre um pretérito longínquo momento, não havendo lançar-se fogo-de-encontro contra uma delas.
A avaliação judicial - como já afirmado - deve pautar-se na tentativa de apurar qual versão explica melhor as evidências do processo. E, nesse quadrante, a revelação de d.Teresa leva vantagem. Essa vantagem cifra-se em elementos outros (documentos) a indicar a ocupação dos índios desde há muito, tudo nos termos sobejadamente expostos nessa fundamentação.
Além do mais, os relatos não são de todo discrepantes, tampouco incompatíveis. A versão contemplada na prova pericial (pela afirmação da terra tradicionalmente ocupada) não é infirmada pelas informações dos proprietários de que desde 1950 não se viam mais índios em suas terras, citando à guisa de exemplos os relatos do Sr. Fernando, Dona Yolanda e de outros proprietários como o neto de Ângelo Pavan, nascido em 1945, o qual disse em entrevista que na década de 50 a fazenda já produzia café e não tinha lembrança de índios.
A efetivação do processo de colonização por não-índios pressupôs em grande intensidade o desapossamento por parte dos índios na área(i), o tão logo loteamento da região(ii) e a expansão da ocupação da área pelos não-índios(iii).
No final da década de 40 e no começo da década de 50 esse processo de desocupação do Posto Velho para a concentração dos índios no Posto da Água da Onça (atual T. I. Laranjinha) andava já bem adiantado.
Até onde os proprietários puderam relatar, é natural que não tenham visto índios nas próprias propriedades (áreas loteadas), malgrado não possam afirmar sem erro que não havia índios na região. Sempre houve na região.
Assim, ao meu sentir, não há falar em uma contradição frontal entre aquilo que se obtém das entrevistas dos índios e das entrevistas dos proprietários.
Há harmonização possível não com um detalhamento preciso de datas, senão em prol de um fluxo de acontecimentos que parece ter ocorrido de fato e que não desmerece - ao contrário confirma - a conclusão do laudo pericial, no sentido de que aquela terra, que foi loteada, era indígena e que aqueles índios que foram transferidos para o Posto da Água da Onça (atual T. I. Laranjinha) foram uma coletividade com marcante relação antropológica de significado com esta área, que abrangia o Posto Velho, o cemitério antigo e as áreas de plantio e de caça.
Nesses termos, volto a repetir, os relatos de proprietários que não visualizavam índios nas suas terras corroboram, por assim dizer, o desapossamento realizado com o apoio do SPI contra os índios. Ou seja, o poder local da SPI e os não-índios promoveram o desapossamento por parte dos índios na área, o loteamento da região, a expansão da ocupação da área pelos não-índios, culminando com a consolidação da colonização da área na década de 50.
De todos os elementos tirados a lume (documentos, entrevistas, ponderações antropológicas etc.), aparentemente pode-se eduzir que entre o final da década de 1940 e a aurora da década 1950 a ocupação de não-índios já granjeava hegemonia na área demarcada, daí a razão de tantos relatos de proprietários de inexistência de índios na localidade a partir principalmente da segunda metade e final da década de 50. Isso, advirta-se, na área do Posto Velho (dentro da área objeto dos autos), pois na região sempre houve presença indígena.
Doutro lado, dando revista nas entrevistas gravadas em vídeo, ficou clara para o Juízo uma sincera - e profunda - divergência de percepção/perspectivas entre índios e não-índios. O ponto alto da divergência recai principalmente sobre a significação que a etnia reivindicante faria da área demarcada na época da promulgação da CF/88. Para os Guarani entrevistados, tal ligação significante é sobejadamente clara; para fazendeiros impossível de ser admitida.
Noutros dizeres, há óbvia divergência entre índios e não-índios sobre referido vínculo, cada qual afirmando e infirmando-o com lastro na mesma realidade. Na busca por um sentido nessa teia de significados há um aspecto a considerar. Conquanto complexo e profundo, não pode ser desprezada: a diferença entre culturas (do índio e do não-índio) a lhes impor visões de mundo divergentes.
(links de todos os vídeos no ev.142, link de acesso ao vídeo da entrevista com índios S1000008: https://drive.google.com/open?id=1DCX4nanSRtUmEh4gVXj0V45aViAj3Uk_)
(links de todos os vídeos no ev.142, link de acesso ao vídeo da entrevista com proprietários S1000002: https://drive.google.com/open?id=1RXpqbFhm-sX2BGW0P-KODPZLjpfhtya9)
Escreveu Roberto Cardoso de Oliveira que “(...)a maior dificuldade está na diferença entre ‘idiomas culturais’, a saber, entre o mundo do pesquisador e o do nativo, esse mundo estranho no qual desejamos penetrar” (OLIVEIRA, Roberto, op.cit., p.19).
Deveras. De um lado a visão do índio reportando nuances imateriais (culturais, espirituais) capazes de o vincular à área demarcada; de outro a visão dos proprietários cuja dificuldade em entender a razão da perícia antropológica é plenamente compreensível à vista da evidência de que os índios não detinham a posse civil na data da promulgação da CF/88 (e não tinham mesmo!).
Ambos - índios e proprietários - têm razão dentro das respectivas perspectivas culturais. Para nossa cultura (a do não-índio) é desafiador visualizar elementos imateriais na cultura alheia, máxime em questões de fato. O simbólico e o espiritual são bem mais marcantes na cultura indígena.
(Dona Lurdes, imagem constante no laudo pericial, ev.156, VOL10)
Não se quer dizer que a divergência entre visões de mundo é determinante para acolher uma ou outra interpretação dos fatos da causa, mas que essa constatação pode, quando menos, (i)esclarecer algo a respeito das grandes linhas de divergência quanto à significação da área demarcada em relação aos Guarani; (ii)ajudar a compreender a indignação - e a boa-fé também - dos proprietários.
O cerne é que, cumpre reiterar, a Constituição determina um parâmetro claro, em favor dos índios, na interpretação dos fatos desta causa: “usos, costumes e tradições” indígenas (CF, art.231, §1º). Isto é, por determinação constitucional, a construção significativa que liga os índios à área demarcada não pode ser feita em outros parâmetros. Interpretar esse nexo com lastro na visão objetiva do não-índio seria possível, mas inconstitucional.
Como destacado no julgamento “Raposa Serra do Sol” (negritei e grifei): “Áreas indígenas são demarcadas para servir concretamente de habitação permanente dos índios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas, mais as ‘imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar’ e ainda aquelas que se revelarem ‘necessárias à reprodução física e cultural’ de cada qual das comunidades étnico-indígenas, ‘segundo seus usos, costumes e tradições’ (usos, costumes e tradições deles, indígenas, e não usos, costumes e tradições dos não-índios)”(STF, Pet 3388).
Evidentemente que a visão indígena há de encontrar embasamento em elementos objetivos dos quais a interpretação é que se estabelece “segundo seus usos, costumes e tradições”; o que implica não dispensar a exigência de elementos observáveis na construção da significação da área demarcada com a etnia reivindicante, mas, nesse processo de aparição do significado, os elementos imateriais próprios da cultura indígena devem ser prestigiados.
Observáveis que são, expressividades como as narrativas dos anciões, os rituais religiosos, juntamente com os documentos encartados aos autos, permitem o julgamento pela existência de elementos imateriais (culturais, espirituais) capazes de satisfazer critérios constitucionais para reconhecimento de um sistema de crenças e conhecimentos capaz de orientar o julgador a reconhecer nesse “mundo estranho” (na expressão supracitada de Roberto Cardoso de Oliveira) dos “usos, costumes e tradições” dos indígenas (e não dos não-indígenas, como encareceu o trecho acima citado do Caso “Raposa Serra do Sol”) um liame histórico (relação do Posto Velho com a atual T.I. Laranjinha), cultural (o reconhecimento ativo da etnia com o cemitério) e sociopolítico (decisão e desejo da etnia em reaver a área) com a área demarcada.
Alguém poderia objetar que os índios atualmente residentes na T.I. Laranjinha estão tão inseridos na cultura do não-índio quanto estes. Exageros à parte, a objeção não seria correta. Primeiro, porque não é da soma dos sentimentos e das significações individuais dos índios de hoje (tempo) que ali moram (espaço) de que se trata; o que realmente importa é, a partir da soma dessa visão atual e individual desses índios e (claro) dos demais elementos de valor antropológico apurados nos autos, reconhecer os sentimentos e as significações coletivas da etnia Guarani em relação a essa área, é dizer, reconstruir significações (como que numa arqueologia do saber, parafraseando Foucault, já que reconstruir significações é produzir verdades discursivas) que a etnia Guarani figurou em relação à área demarcada desde tempos remotos até o advento da CF/88. Em segundo lugar, a objeção também não estaria correta pelo fato de que, assim como o não-índio, o índio é fruto do seu tempo, não lhe diminuindo o sentimento de pertença a um grupo culturalmente distinto o emprego de facilidades, bens e comodidades em geral.
Retomando a trajetória, verbere-se que a persistência na permanência dos índios na localidade, caracterizando o “renitente esbulho”, foi descrita pela perícia judicial. O experto nomeado pelo Juízo deu conta da ascendência das famílias indígenas ainda hoje na região objeto do litígio, demonstrando portanto que até hoje os índios mantêm-se ligados à terra. Nesse sentido, o perito judicial destacou (ev.156, VOL10, negritei):
Os dados documentais escritos, a análise etnográfica e os relatos orais indicam, portanto, que o grupo indígena identificado com a área em litígio persiste até os dias de hoje dando continuidade à ocupação guarani desde a época da aldeia da Volta Grande do Rio Laranjinha. A maioria das famílias identificadas com este território reside na Terra Indígena Laranjinha, mantendo relações históricas e sociais, bem como identidade étnica com outras localidades, destacando-se a Terra Indígena Pinhalzinho, a Terra Indígena Barão de Antonina-SP, a Terra Indígena do Araribá-SP (Posto Indígena Curt Nimuendajú); e a aldeia do Bananal. Os Guarani em questão possuem a noção do “Posto Velho” como habitat do seu grupo, onde alguns nasceram, passaram a infância, tiveram morada e roça, caçaram, pescaram e aprenderam a conviver com o “outro” (não-indígena e Kaingang). Conviveram com seus ancestrais diretos e viram muitos morrerem e ali serem sepultados. Por outro lado, os que não nasceram e/ou cresceram no local, identificam-se com ele como habitat de seus ascendentes diretos como elemento de sua identidade étnica.
As ameaças, constrangimentos e coações sofridos pelas famílias indígenas provenientes de não-indígenas associados ao órgão indigenista oficial (SPI), forçou o grupo indígena a desocupar a área em litígio. A cumplicidade do órgão tutor com interesses regionais em detrimento dos interesses indígenas criou obstáculos profundos às manifestações de inconformismo dos indígenas guarani reivindicantes da área em litígio. A consciência histórica destes indígenas sobre a ocupação da referida área pelo seu grupo familiar e a memória sobre os aspectos socioculturais relacionados com aquele espaço (locais de subsistência, local relacionado aos seus mortos, local de habitação, etc) reforçam a continuidade da relação do grupo indígena guarani em questão com a área em litígio.
Portanto, os aspectos antropológicos, históricos e jurídicos vistos acima servem de base para concluir sobre a definição da área em litígio como de ocupação tradicional do grupo guarani envolvido. Diante disto a resposta ao quesito é afirmativa: na área sub judice existem provas que configure "Terras de Ocupação Tradicional e Habitação Permanente" de índios Guarani, como o determinam, respectivamente, o caput do Art. 231 da CF/88 e seus §§ 1°e 2°.
Confirma essa permanência não violenta a narrativa do Sr. Bertonilo, filho de “Joaquim Caçador”, que foi cacique na T.I.Laranjinha (links de todos os vídeos no ev.142, link de acesso ao vídeo 20100119043518 : https://drive.google.com/open?id=1ZhMCjzPJCrAKaW9XYSgrL16NAcCDfVZB).
Na data da perícia (2015) tinha 73 anos, nasceu em 1942 na Nasceu na T.I. Laranjinha. Exibiu vivência. Entrevistado na perícia, Sr. Bertonilo referiu-se ao cemitério e à “maleita” (malária) que matou os Kaingang e também muitos Guarani. Indagado sobre o relacionamento com os não-índios, reportou a não-violência dos Guarani.
João Pacheco de Oliveira, em texto já referido aqui, asseverou que a paz entre índios e não-índios desde o período colonial não representa aceitação final da derrota pelos índios: “Mas o que sucedeu efetivamente com os indígenas quando em um determinado momento aceitaram a Pax colonial? Embora as crônicas oficiais tendam a sugerir que se trata de um fato marcante e irreversível, frequentemente a pacificação é um procedimento que se repete, uma necessidade recorrente. Em termos estritamente militares, significa apenas que os indígenas reconhecem haver perdido uma batalha e aceitam pagar um preço por isto, mas não implica que a guerra tenha sido concluída e que os vencidos aceitem a sua derrota como final e legítima” (OLIVEIRA, João, op.cit., p.30).
Acresça-se a isso que, considerando o perfil dos Guarani, cuja mansidão é característica cultural, o Juízo deve ter como suficiente os elementos trazidos à colação pelo perito para considerar essa “pacífica luta” pela terra como apta a concretizar o pressuposto constitucional para reconhecimento da terra tradicionalmente ocupada pelos índios. Sobre o “ethos cultural” dos Guarani, esclareceu o perito em resposta ao quesito do MPF (laudo ev.156, VOL10):
VI) Faz parte do ethos cultural Guarani empreender movimentos de resistência pela manutenção territorial? [quesito parcialmente deferido pelo Juízo]
Em resposta a este quesito pode-se afirmar, com base nos principais estudos a respeito, que não faz parte do ethos cultural Guarani empreender movimentos de resistência pela manutenção territorial. Pelo contrário, desde os escritos mais antigos relacionados a esta etnia os atributos referem-se a ela como pacífica, que evita o conflito, o desacordo e a contradição, como ilustram as citações abaixo:
“[...] Todas as hordas Guarani são mansas; somente os estranhos Yvaparé – os Botocudos dos brasileiros – [provavelmente Xetá] perambulam como caçadores esquivos e inacessíveis pelas matas do baixo Ivahy ou vivem como escravos entre os Kaingýgn.” (NIMUENDAJÚ, 1987 [1914]:14-16)
“posso dizer, com segurança, partindo do que observamos nos aty, que o povo Ñandewa Guarani mantém ainda hoje consciente, a concepção ancestral que os fazem sempre receptivos e cordiais, ante o forasteiro, e que foi sempre destacada pelos viajantes que cruzaram pelas suas terras em tempos diferentes; a concepção de que são filhos e filhas da mãe terra, de Ñandexy‟ywy‟retã e, portanto, de que estão irmanados com todos os povos do mundo.” (PEREIRA, 2010:14)
Também Barros enfatizou essa pacificidade guarani: “Ao contrário dos Kaingang, conhecidos por sua belicosidade, os Guarani eram considerados pacíficos e laboriosos. Na verdade, os Guarani sempre adotaram uma estratégia/política que consistia em causar boa impressão nos brancos e de se aliar a eles (organizando outras formas de resistência que não os embates diretos)” (BARROS, op.cit., p.62).
Essa postura ficou clara na entrevista com as lideranças indígenas (links de todos os vídeos no ev.142, link de acesso ao vídeo S1010001: https://drive.google.com/open?id=1W-kzV6VsKCFTHHGBhHn5jHmPYkYzNnHs): “mas…nós estamos nessa faca de dois gumes… como diz… deixa furar né… nóis somos a justiça, não somos pau não né, nem arma… o índio espera que a justiça caminha passo a passo e nóis também queremo a coisa legal, nóis não quer que faça uma coisa ilegal e dê pra nós...faça… que seja tudo legal… (inaudível)… a gente sabe que vai demorar, vai demorar mesmo … (inaudível)…”(sic)
Mário Jacinto, indígena e funcionário da FUNAI, relatou que na época da desocupação do Posto Velho alegava-se na época que era necessária pela malária e que, cessando a epidemia, poderiam voltar, mas isso não aconteceu (links de todos os vídeos no ev.142, link de acesso ao vídeo S1020002: https://drive.google.com/open?id=1KQ9Nll9RllCdY-VYdIGSH_UVrgF68kfv):
Cumpre, cá chegados, mencionar que somos devedores de Jacques Maritain pela contribuição desse filósofo para o reconhecimento no proscênio internacional da dignidade humana em si mesma. A propósito, Lafayette Pozzoli afirma que o legado de Maritain inspirou a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) de 1948 (POZZOLI, Lafayette. Maritain e o direito. Coleção Instituto Jacques Maritain do Brasil. São Paulo: Loyola, 2001, p.126), monumento fulcral do sistema de proteção global de direitos humanos, cuja dignidade da pessoa humana é um dos basilares fundamentos.
Pois bem. O aludido filósofo francês chama atenção para a técnica da resistência não violenta empregada por Mahatma Gandhi que culminou com a independência da índia (MARITAIN, Jacques. O homem e o Estado. 3ªed. Tradução de Alceu Amoroso Lima. Rio de Janeiro: Agir, 1959, p.85). Constituiu técnica de resistência consistente na utilização da coragem da ação de suportar, mantendo a resistência como mecanismo de ação política.
A luta de Gandhi ilustrou também a visão de Thierry Verhelst ao tratar de lutas sociais heterodoxas: "...alguns povos não se adaptam às formas convencionais de luta" (VERHELST, op.cit., p.77). Revisitando estudo sobre formas de resistência à dominação na África, escreveu Verheslt: "...há formas de luta que atestam que o africano não está nem alienado da realidade, nem resignado: ele expressa o que sente através do sarcasmo, do silêncio significativo, do senso de humor, da arte de ridicularizar as personalidades políticas. A tudo isso devemos acrescentar a força do segredo. Muitos africanos trabalham em sociedades secretas, inclusive de caráter político. Lutam, utilizando-se da força de sua cultura” (VERHELST, op.cit., p.79).
Eis o cerne do problema: seria exigível do povo indígena lutar pela retomada das terras da mesma forma e com os mesmos instrumentos dos não-índios? A resposta é negativa. Pensar o contrário é já pressupor a aculturação do índio, implica admitir na raiz do raciocínio a dominação do não-índio. Diante disso, a forma de reação dos índios deve ser vista à luz da cultura indígena. Nesse passo, valor especial deve-se atribuir a formas de combate social diferentes daquelas empregadas pela cultura do não-índio.
Dessarte, parece ser próprio dos Guarani a coragem, que alimenta a luta, não em forma de ação, mas enquanto luta passiva. Maritain explica: "devemos reconhecer que há duas ordens diferentes de meios de combate tomados no sentido mais lato da palavra, como existem duas espécies de fortaleza e de coragem: a coragem que ataca e a coragem que suporta; a força de coação ou de agressão e a força da paciência; a força que inflige um sofrimento nos outros e a força que suporta o sofrimento que se ele inflige? (MARITAIN, op.cit., p.84).
Importa ter em conta, portanto, que “Esta relação com a roça é construída em uma relação de identidade e memória entre pessoa e território. Este espaço, além disso, não se constitui apenas como solo fértil em termos materiais e objetivos, ele é parte de uma cosmologia que envolve outros elementos do ambiente associados. O relevo juntamente com a água e a mata estabelecem a interação entre pessoa e ambiente participando do modo de vida guarani” (laudo pericial, ev.156, VOL10), de modo que, nesse contexto, a permanênciadas famílias indígenas na localidade propiciam elementos corroborantes da resistência passiva dos índios pela terra.
Duas formas de luta, portanto: “de um lado, opondo-se ao mal por ataque e coação, via que, em última análise, pode levar ao derramamento, se necessário, do sangue alheio. Do outro lado, opondo-se ao mal pelo sofrimento e pela resistência, via que, em última análise, leva ao sacrifício da própria vida” (MARITAIN, op.cit., p.84). Pela segunda forma, por assim dizer, até pela mansidão cultural, construída a partir do ethos cultural que os identifica, optaram os Guarani.
Noutras palavras, a luta dos Guarani pela terra objeto do processo PA nº 08620.002582/2004-DV-13 foi uma luta e uma resistência paciente na permanência de índios na localidade, suportando desde sempre os efeitos do desapossamento sofrido pela ocupação de não-índios.
Suportando assim, os Guarani optaram pela via mais difícil. Entre as duas vias: atacar ou suportar, suportar é o ato que exige maior coragem. Santo Tomás de Aquino discorre na Suma Teológica (AQUINO, Santo Tomás de. Suma Teológica. Segunda parte da parte segunda, questão 123, artigo 6º, resposta à primeira objeção):
Suportar um ataque é mais difícil que atacar, por três razões. – Primeiro, porque quem o suporta está sob a ação do mais forte, que o ataca; e quem ataca o faz por ser o mais forte. Ora, é mais difícil lutar com o mais forte do que com o mais fraco. – Segundo, porque quem suporta o ataque já sente o perigo iminente; ao passo que quem ataca o vê ainda futuro. Ora, é mais difícil não se deixar levar pelo presente do que pelo futuro. – Terceiro, porque suportar implica tempo demorado; ao passo que podemos atacar subitamente. Ora, é mais difícil permanecer inalterável durante muito tempo do que deixar-se levar por um movimento súbito a arrostar uma dificuldade.
De molde, chamou a atenção do Juízo as informações prestadas pela antropóloga da FUNAI, Dra. Maria Helena de Amorim Pinheiro, no vídeo encaminhado pelo assistente técnico (links de todos os vídeos no ev.142, link de acesso ao vídeo S1010003: https://drive.google.com/open?id=1kE7AJPjanhVlTyvfj3diEYJJ1g6fEQzp):
A aludida antropóloga da FUNAI relatou que nem a SPI nem a própria FUNAI lograram restabelecer a ocupação dos índios em parâmetros aceitáveis, a despeito da antiga demanda por isso. Talvez essa tenha sido a motivação de certas atitudes violentas, mas isoladas, que fizeram parte dessa história.
O ilustre assistente técnico, a respeito, embora concorde com a característica pacífica dos Guarani na literatura etnológica, traz à colação episódios que reputa violentos para concluir que tal constitui uma “meia verdade” (ev.156, VOL 11 a 13, laudo do assistente técnico).
O ponto foi relatado por proprietário, em entrevista com os peritos, narrou ocupação dos índios mediante uso de armas de fogo em 2005 (referia-se à ocupação da área do Sítio do Cazarin na área reivindicada em 3/4 de dezembro de 2005, cf. vídeo S1010016, cujo link de acesso é https://drive.google.com/open?id=1JYncbd1ZztsV1zM4HQM9x9pe1F4huZSr):
Assim como assim, diga-se que, independente das ocorrências ventiladas (segundo os próprios proprietários incentivadas por ONGs; não espontâneas, portanto.), o que importa no presente caso, data maxima venia, é caracterização da resistência passiva geral dos Guarani depois do desapossamento sofrido pela ocupação de não-índios na área demarcada.
Há também relatos de proprietários em entrevistas no sentido de que os Guarani nunca deram problemas, com exceção da hipótese acima mencionada, tendo inclusive alguns índios trabalhado para os proprietários sem conflitos diretos entre eles.
Contudo, ficou sempre clara, entretanto, uma atmosfera de desconforto de ambas as partes em relação à área discutida neste processo, o que - vale dizer - reafirma uma resistência passiva por parte dos índios para reaver a terra e por parte dos proprietários para não perdê-la.
Por conseguinte, estou que é possível - com assento nos fundamentos acima - considerar, na esteira da impressão do perito judicial, que a permanência de famílias indígenas na localidade reflete o modo de ser geral dos Guarani (ethos) na resistência pela retomada da terra.
Não há falar no caso concreto mera ocupação passada que outrora tenha se exaurido. Não. A situação dos autos coaduna-se com um desapossamento pretérito a partir do avanço da ocupação não-indígena com permanente situação de resistência renitente dos índios na área a fim de oportunamente reavê-la.
Concluiu a perícia judicial (parte conclusiva do laudo, ev.156, VOL10):
A saída dos Guarani da área em ambas as ocasiões sofreu influências externas ao grupo. Na primeira vez foi motivada por uma situação de conflito com indivíduos Kaiowa agravada pelo avanço dos Kaingang nas proximidades daquela área em consequência da expansão das fronteiras agrícolas sobre o território desta etnia. Na segunda vez, na década de 1940, o grupo guarani passou a sofrer ameaças, coação e constrangimento da parte de regionais não-indígenas com interesses econômicos em sua área de ocupação contando com agentes do SPI local e a cumplicidade do SPI regional. A isto somou-se um período de crise, por efeito de doença e morte decorrentes da epidemia de malária.
Os documentos explicitam a influência de um dirigente da Companhia Agrícola Santa Amélia dentro do órgão indigenista oficial caracterizando uma ação conjunta para implantação colonial na área de ocupação indígena em detrimento dos interesses do grupo guarani. Em acréscimo, a documentação analisada demonstra a resistência dos Guarani contra esta saída e a persistência em permanecerem naquele local na margem do rio Laranjinha sem contarem com a assistência e proteção do SPI, órgão oficial responsável pela defesa do patrimônio e das populações indígenas.
À vista disso, caracterizado está o “renitente esbulho” a garantir a proteção constitucional § 1º do art. 231 da CF/88 quanto às terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
A propósito, o assistente técnico dos autores contesta a assertiva do perito judicial no sentido de que: “Vale lembrar do conceito de posse guarani analisado por Egon Schaden, (1974 [1954]:49): ‘Qualquer roça abandonada continua sendo ‘posse’ de quem a fez’”(ev.156, VOL10). Para o ilustre assistente deve valer no desenlace da causa a noção de posse civil (e não um “conceito antropológico de posse” (laudo do assistente, ev.156, VOL11 a 13). Para o assistente, o perito judicial incorre em erro: “Ora, ele fez a análise do pensamento guarani sobre posse, porém, não significa que rejeite o estado de direito brasileiros, que positivou a posse civil, que é a jurídica e está cima do conceito antropológico!”(laudo do assistente, ev.156, VOL 11 a 13).
Todavia, cuido que, com o devido acatamento, não assiste razão ao experto dos autores. Basta para tanto lembrar que a razão da assertiva do perito reside na análise do mencionado “renitente esbulho”, notadamente na permanência da ligação (histórica, cosmológica, psicológica, identitária) entre a etnia e a terra demarcada, mantendo viva na coletividade o anseio por retomar a posso que lhe é de direito.
Importa considerar que a identidade étnica do grupo indígena dá-se sempre em relação a um espaço. Observa-se das entrevistas que, à guisa de referência à concepção de identidade coletiva, os índios reportam-se à área do Posto Velho e do cemitério antigo. Em outras palavras, a identidade coletiva de famílias que moram na T. I. Laranjinha remete ao local da área demarcada.
Portanto, afigura-se-me coerente para a finalidade de definir a relação antropológica entre a etnia e a terra demarcada que o conceito de posse, a ser validado nestes autos, ajuste-se ao escopo a que se destina: descortinar, sob o enfoque dos usos, costumes e tradições indígenas, a postura dos índios frente ao desapossamento anterior decorrente da ocupação não-indígena na área.
Trata-se de estabelecer uma relação entre a etnia e as terras “no sentido entre anímico e psíquico de que viver em determinadas terras é tanto pertencer a elas quanto elas pertencerem a eles, os índios (’Anna Pata, Anna Yan’: ‘Nossa Terra, Nossa Mãe’)” (Caso “Raposa Serra do Sol”, STF, Pet 3388). Com efeito, no mesmo precedente, prossegue o Min. Ayres Britto:
(…)o ato de demarcação passa a se revestir de caráter meramente declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente. Situação que a nossa Lei Fundamental retratou como formadora de um indissociável laço entre cada etnia indígena e suas terras congenitamente possuídas; ou seja, possuídas como parte elementar da personalidade mesma do grupo e de cada um dos seus humanos componentes. O que termina por fazer desse tipo tradicional de posse fundiária um heterodoxo instituto de Direito Constitucional, e não uma ortodoxa figura de Direito Civil.
Na exegese da Min. Eliana Calmon acerca do voto do Min. Ayres Britto: “Ficou, ainda, definido que a ocupação da terra pelos índios transcende ao que se entende como mera posse da terra, no conceito de direito civil. Deve-se apurar se a área a ser demarcada guarda ligação anímica com a comunidade; se os índios têm a noção de que a discutida região forma um só ser com a comunidade: é a cosmovisão mencionada pelo Min. Britto - MARCO TRADICIONALISTA DA OCUPAÇÃO” (STJ, MS 14.746 - DF).
Não se trata, pois, de posse civil (poder de fato) sobre a coisa, senão de vínculo cultural e espiritual entre a comunidade e a terra. Nos termos do item 1 do art.13 da Convenção 169 da OIT: “1. Ao aplicarem as disposições desta parte da Convenção, os governos deverão respeitar a importância especial que para as culturas e valores espirituais dos povos interessados possui a sua relação com as terras ou territórios, ou com ambos, segundo os casos, que eles ocupam ou utilizam de alguma maneira e, particularmente, os aspectos coletivos dessa relação.”
Do quanto ficou fundamentado, é inconteste - vale repetir - que os índios não detinham a posse civil na data da promulgação da CF/88, porém a Terra Indígena Yvyporã Laranjinha pode ser considerada tradicionalmente ocupada pelos índios na conformação constitucional do conceito dada pelo julgado no caso “Raposa Serra do Sol”, porquanto, uma vez confirmada pelo saldo final dos elementos colhidos e das ponderações sobre os mesmos elementos a ligação - segundo usos, costumes e tradições indígenas - da área demarcada entre o Posto Velho e o cemitério demolido com a etnia Guarani, etnia essa que nunca deixou de oferecer resistência, ainda que a seu modo, capaz de manter, desde sempre, viva e atual a reivindicação pela área. Configurado está, pois, o “renitente esbulho”.
À parte isso, segundo os autores, não há falar em reconhecimento de terras de aldeamentos extintos, com lastro na aplicação da Súmula 650 do STF, segundo a qual, "os incisos I e XI do art. 20 da CF não alcançaram terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto".
Porém, convém insistir: não há falar em “aldeamento extinto”. Os índios permaneceram na localidade no advento da CF/88, mantendo, pois, a presença indígena na região.
Impende mencionar o relato de Barros, dando conta de que, por ocasião da epidemia na década de 30 que atingiu os índios do Posto Velho, foram os Kaingang que morreram, não os Guarani:
Recém-aldeados no Posto Velho, os Kaingang sofreram um forte impacto em decorrência de uma epidemia ocorrida nos anos seguintes (alguns falam que ela teria atingido o grupo em 1934, outros que ela ocorreu entre 1938/39). Segundo os relatos dos Guarani por mim recolhidos, tratava-se de “maleita”, doença que teria sido favorecida pela proximidade do aldeamento com o rio. Os relatos mencionam ainda que o acesso ao Posto Velho era difícil, ficando o grupo de lá sem muita assistência. Quando os índios começaram a ficar doentes, o SPI enviou medicamentos. Os Guarani teriam tomado os medicamentos, mas os Kaingang não tomaram (tinham medo de ser envenenados), e por isso muitos acabaram morrendo ou voltando para a mata. (BARROS, op.cit., p.85)
Não se trata aqui, pois, de “criar novo aldeamento”, mas de reconhecer, com esteio em fontes e estudos antropológicos, as terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas aquelas delimitadas e encaminhadas nos 1.238 ha da Terra Indígena Yvyporã Laranjinha.
Com efeito, a despeito das ponderações respeitáveis do ilustre assistente técnico da parte autora, convenço-me da assertiva constante no laudo do perito judicial segundo a qual, por sua vez, “o laudo técnico que embasou a Portaria Ministerial nº 796/07 está tecnicamente correto com respeito à ocupação tradicional do grupo guarani reivindicante da Terra Indígena Yvyporã Laranjinha”(ev.156, VOL10).
Em suma, a título de abreviado, apoiando-me nos elementos históricos, relatos de entrevistas com indigenas e não-indígenas, literatura antropológica e nas conclusões do douto perito judicial, equidistante das partes, técnico e imparcial - e data maxima venia da respeitável posição contrária externada pelos eméritos advogados e pelo também emérito assistente técnico dos autores -, considero ter ficado demonstrado nos autos que (i)houve efetiva ocupação indígena até 1940; (ii)até a primeira parte da década de 50 a ocupação de não-índios forçou a retirada dos índios, culminando com a concentração deles em pequeno espaço (desocupação forçada); (iii)está presente uma relação efetiva entre a área demarcada e a etnia Guarani tomando os usos, costumes e tradições dos índios (terra ocupada tradicionalmente pelos indígenas); (iv)tanto a permanência dos índios na localidade como a pacificidade que caracteriza o ethos cultural dos Guarani traduzem-se em luta pela área - ainda que por resistência passiva-, tendo sido mantido na consciência coletiva dos índios o desejo de retomar a área que lhe pertencia até os dias atuais (renitente esbulho), conclui-se que o entendimento cristalizado no laudo produzido no PA nº 08620.002582/2004-DV-13, no sentido de declarar como tradicionalmente ocupada por indígenas a Terra Indígena Yvyporã Laranjinha é legal e moral, não ofendendo direitos, tampouco princípios constitucionais; ao contrário, faz valer os ditames do art.231 da CF/88 na forma preconizada pelo Supremo Tribunal Federal no Caso “Raposa Serra do Sol” (STF, Pet 3388).
2.2.3.QUESTÕES COMPLEMENTARES
Sanadas as questões concernentes à regularidade do PA nº 08620.002582/2004-DV-13, reputando área tradicionalmente ocupada por indígenas a Terra Indígena Yvyporã Laranjinha nos termos em que demarcada, a fundamentação avança, de em diante, para lidar com pontos complementares (mas não por isso menos importantes).
A respeito da alegação dos demandantes atinente ao direito de propriedade, ato jurídico perfeito e direito adquirido, todos de igual conformação constitucional, vale salientar que os direitos dos índios, igualmente alçados ao altiplano constitucional, são originários.
Com efeito, com o devido acatamento do entendimento dos autores, não lhes assiste razão ao sustentar que nem a UNIÃO nem a FUNAI poderiam cancelar força de títulos de domínio alheios. Não é disso que se trata, visto que os direitos originários são lógica e juridicamente anteriores aos títulos (ainda que mantidos em demandas outras, possessórias ou não, por sentenças transitadas em julgado), portanto tais títulos, por imperativo constitucional, perdem ex tunc toda a validade ("São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos...", por expressa disposição constitucional do art.231, §6º) com o reconhecimento de que tais bens constituem terras tradicionalmente ocupadas por índios na forma constitucional.
Note-se que foi o STF, no Caso “Raposa Serra do Sol”, quem interpretou a propriedade "direitos originários" como "um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios. Atos, estes, que a própria Constituição declarou como ‘nulos e extintos’ (§6º do art. 231 da CF)"(STF, Pet 3388).
Em caso no qual também se impugnava judicialmente portaria ministerial em processo demarcatório de terra indígena, a Min. Eliana Camon averbou: “Logo, uma vez constatada a posse imemorial na área, não se há de invocar em defesa da propriedade o seu título translativo, sendo ainda inservível a cadeia sucessória do domínio, documentos que somente servem para demonstrar a boa-fé dos atuais titulares, sem eliminar o fato de que os índios foram crescentemente usurpados das terras de ocupação tradicional, sendo forçados a tornarem-se empregados nas fazendas para não deixar romper o vínculo social, histórico e afetivo com os lugares que tinham como referência de suas vidas”(STJ, MS 14.746-DF).
Essa maneira de interpretar os direitos originários constitui o reconhecimento da positivação na cultura do não-índio de direito natural nunca olvidado na cultura do índio; negar-lho implica negar a própria subjetividade do índio, dada a relação deste com a natureza.
Lado outro, impressione embora, data maxima venia, não é o caso de acolher o argumento ad terrorem esgrimido pelos autores de que “todo proprietário rural da região e até deste Estado, sem exceção, está sujeito a ter suas terras declaradas como de ocupação de índios pela FUNAI”, porquanto, nada mais, nada menos, os parâmetros estabelecidos pelo julgamento Raposa Serra do Sol são bem objetivos.
Afora isso, na decisão saneadora dos autos, já externalizava o Juízo preocupação com os efeitos sociais, políticos e jurídicos da decisão de mérito. Evidente que, ao lado do justo reconhecimento da terra indígena, põe-se a pretensão de inúmeras pessoas que acreditam deter a propriedade e a posse legitimamente.
É bem verdade que não há nenhum indício nos autos de que os autores - bem como outros proprietários da região - tenham diretamente participado dos autos de expulsão dos índios. O perito judicial atrelou a causa primeira do conflito a órgãos do Estado brasileiro, entre eles o Estado do Paraná e, pasme-se(!), o próprio órgão indigenista oficial, à época o SPI (atual FUNAI): “o conflito de interesses ora estabelecido tem sua origem em atos do próprio Estado Brasileiro, sobretudo do Governo Estadual, quem legitimou uma grande área para particular em terras de ocupação indígena como sendo terras devolutas. Em coparticipação de responsabilidade, a perícia identificou o órgão indigenista oficial, antigo SPI e atual FUNAI, por ter se associado a interesses regionais em prejuízo da ocupação indígena e pela omissão na defesa dos direitos dos Guarani. Desde a década de 1940, quando a área passou a ser efetivamente colonizada, o referido órgão havia sido comunicado da situação conflituosa existente na região. Mesmo assim, contribuiu para que o desfecho do conflito fosse a redução do território indígena e a concentração das famílias que habitavam o local conhecido como ‘Posto Velho’ na Terra Indígena Laranjinha com área insuficiente para a sua sobrevivência física e cultura” (laudo, ev.156, VOL10, destaquei).
Evidentemente que tal conjuntura rende ensejo a outra discussão - que não pode ser resolvida aqui - acerca da responsabilidade desses órgãos oficiais nos prejuízos que, em tese, possam ter causado aos proprietários de boa-fé, algo que a Constituição no art.231, §6º, ao impedir o “direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé”, s.m.j., não proscreveu.
A sentença, proferida em 30.07.2020, julgou improcedente o pedido da parte autora, refutando as teses de nulidade relativas à Portaria Ministerial n. 796/2007 (que declarou a posse permanente indígena sobre a Terra Indígena Yvyporã Laranjinha). Para tanto, pontuou que o procedimento administrativo demarcatório seguiu as normas específicas (Decreto n. 1.775/96), não havendo violação ao contraditório, desvio de finalidade ou parcialidade e, no mérito, de que o procedimento, respaldado em acervo pericial, comprovou a posse dos indígenas na totalidade da área demarcada pela FUNAI.
A extensa análise promovida em primeiro grau considerou a comprovação da ocupação tradicional, pautando-se sobremaneira nas conclusões da perícia judicial, que confirmou a ocorrência de "renitente esbulho", conceito este que se refere a um conflito possessório persistente que, mesmo iniciado no passado, se manteve até o marco temporal, caracterizado pela obstinação dos indígenas em reaver a terra. E, considerando que a posse indígena, para fins constitucionais, não se limita ao conceito do Direito Civil, mas envolve um laço anímico, psíquico e cultural com a terra.
Em que pese a prolação de sentença de improcedência, a suspensão da eficácia da atividade administrativa demarcatória determinada no bojo do Agravo de Instrumento n. 2007.04.00.025851-4/PR foi mantida para evitar insegurança jurídica e conflitos, aspecto este questionado pelo MPF e União em seus recursos de apelação e pela FUNAI em seu recurso adesivo (, e , respectivamente). O MPF anexou seu parecer ratificando os apelos dos entes públicos ().
Por outro lado, o autor devolveu ao tribunal a nulidade do processo administrativo 08620.002582/2004-DV-13 em razão da inconsistência da conclusão do laudo elaborado pela antropóloga Juracilda Veiga, o que implicaria na nulidade da Portaria n. 796/2007, do Ministério da Justiça.
Passo a apreciar o recurso de apelação dos autores ().
5. Processo Administrativo 08620.002582/2004-DV-13
O Decreto n. 1.775/96, que dispõe sobre o processo administrativo de demarcação das terras indígenas, traz as seguintes previsões:
Art. 1º As terras indígenas, de que tratam o art. 17, I, da Lei n° 6001, de 19 de dezembro de 1973, e o art. 231 da Constituição, serão administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientação do órgão federal de assistência ao índio, de acordo com o disposto neste Decreto.
Art. 2° A demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará, em prazo fixado na portaria de nomeação baixada pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, estudo antropológico de identificação.
§ 1° O órgão federal de assistência ao índio designará grupo técnico especializado, composto preferencialmente por servidores do próprio quadro funcional, coordenado por antropólogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação.
§ 2º O levantamento fundiário de que trata o parágrafo anterior, será realizado, quando necessário, conjuntamente com o órgão federal ou estadual específico, cujos técnicos serão designados no prazo de vinte dias contados da data do recebimento da solicitação do órgão federal de assistência ao índio.
§ 3° O grupo indígena envolvido, representado segundo suas formas próprias, participará do procedimento em todas as suas fases.
§ 4° O grupo técnico solicitará, quando for o caso, a colaboração de membros da comunidade científica ou de outros órgãos públicos para embasar os estudos de que trata este artigo.
§ 5º No prazo de trinta dias contados da data da publicação do ato que constituir o grupo técnico, os órgãos públicos devem, no âmbito de suas competências, e às entidades civis é facultado, prestar-lhe informações sobre a área objeto da identificação.
§ 6° Concluídos os trabalhos de identificação e delimitação, o grupo técnico apresentará relatório circunstanciado ao órgão federal de assistência ao índio, caracterizando a terra indígena a ser demarcada.
§ 7° Aprovado o relatório pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, este fará publicar, no prazo de quinze dias contados da data que o receber, resumo do mesmo no Diário Oficial da União e no Diário Oficial da unidade federada onde se localizar a área sob demarcação, acompanhado de memorial descritivo e mapa da área, devendo a publicação ser afixada na sede da Prefeitura Municipal da situação do imóvel.
§ 8° Desde o início do procedimento demarcatório até noventa dias após a publicação de que trata o parágrafo anterior, poderão os Estados e municípios em que se localize a área sob demarcação e demais interessados manifestar-se, apresentando ao órgão federal de assistência ao índio razões instruídas com todas as provas pertinentes, tais como títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenização ou para demonstrar vícios, totais ou parciais, do relatório de que trata o parágrafo anterior.
§ 9° Nos sessenta dias subseqüentes ao encerramento do prazo de que trata o parágrafo anterior, o órgão federal de assistência ao índio encaminhará o respectivo procedimento ao Ministro de Estado da Justiça, juntamente com pareceres relativos às razões e provas apresentadas.
§ 10. Em até trinta dias após o recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justiça decidirá:
I - declarando, mediante portaria, os limites da terra indígena e determinando a sua demarcação;
II - prescrevendo todas as diligências que julgue necessárias, as quais deverão ser cumpridas no prazo de noventa dias;
III - desaprovando a identificação e retornando os autos ao órgão federal de assistência ao índio, mediante decisão fundamentada, circunscrita ao não atendimento do disposto no § 1º do art. 231 da Constituição e demais disposições pertinentes.
Art. 3° Os trabalhos de identificação e delimitação de terras indígenas realizados anteriormente poderão ser considerados pelo órgão federal de assistência ao índio para efeito de demarcação, desde que compatíveis com os princípios estabelecidos neste Decreto.
Art. 4° Verificada a presença de ocupantes não índios na área sob demarcação, o órgão fundiário federal dará prioridade ao respectivo reassentamento, segundo o levantamento efetuado pelo grupo técnico, observada a legislação pertinente.
Art. 5° A demarcação das terras indígenas, obedecido o procedimento administrativo deste Decreto, será homologada mediante decreto.
Art. 6° Em até trinta dias após a publicação do decreto de homologação, o órgão federal de assistência ao índio promoverá o respectivo registro em cartório imobiliário da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimônio da União do Ministério da Fazenda.
Art. 7° O órgão federal de assistência ao índio poderá, no exercício do poder de polícia previsto no inciso VII do art. 1° da Lei n° 5.371, de 5 de dezembro de 1967, disciplinar o ingresso e trânsito de terceiros em áreas em que se constate a presença de índios isolados, bem como tomar as providências necessárias à proteção aos índios.
Art. 8° O Ministro de Estado da Justiça expedirá as instruções necessárias à execução do disposto neste Decreto.
Art. 9° Nas demarcações em curso, cujo decreto homologatório não tenha sido objeto de registro em cartório imobiliário ou na Secretaria do Patrimônio da União do Ministério da Fazenda, os interessados poderão manifestar-se, nos termos do § 8° do art. 2°, no prazo de noventa dias, contados da data da publicação deste Decreto.
Parágrafo único. Caso a manifestação verse demarcação homologada, o Ministro de Estado da Justiça a examinará e proporá ao Presidente da República as providências cabíveis. (destaquei)
5.1. A parte apelante alega que de fato existe o Território Indígena Laranjinha, mas entende que ela tem extensão total de 291.01 ha e está prevista na Matrícula n. 8.610 do CRI de Bandeirantes e Matrícula n. 7.355 do CRI de Ribeirão do Pinhal.
Feitas estas breves considerações, verifico que a FUNAI atendeu a uma solicitação dos Guarani que ocorre desde a década de 1990 e designou um grupo de trabalho, por meio da Portaria n. 926, de 07.09.2003, para retormar os trabalhos com o objetivo de identificar e delimitar a área do Laranjinha (, p. 143 dos autos físicos e seguintes).
O grupo de trabalho era composto por uma antropóloga coordenadora, um ambientalista, um engenheiro agrimensor, um engenheiro agrônomo, um técnico agrícola e um técnico em indigenismo, os quais fizeram uma viagem de campo no final do ano de 2003 e, feitos os levantamentos, propôs a delimitação do território.
Ato contínuo, foi anexado o memorial descritivo da delimitação (, p. 225 a 227):
Após, foi dado seguimento ao processo administrativo, com afixação do Despacho n. 135, de 30.11.2024 no DOU (, p. 374).
À época, certificou-se que não foi apresentada contestação à identificação e delimitação (ao PA como um todo). Porém, na sequência, foi anexada cópia da contestação ao relatório de delimitação acompanhado de extensa documentação, a qual foi recebida pela autoridade administrativa (, p. 411 e ss., e ).
Ao final, sobreveio despacho que julgou improcedente a contestação, acolhendo as informações e pareceres apresentados no bojo do PA (, p. 88 e ss.):
Ato conínuo, foi publicada a Portaria n. 796, de 19.04.2007 pelo Ministério da Justiça (, p. 101 e 102), a qual se encontra até o presente momento suspensa, por força da decisão judicial proferida por este TRF4 no Agravo de Instrumento de n. 2007.04.00.025851-4/PR (, p. 85 e ss).
5.2. De pronto, não verifico vícios formais quanto à condução do PA em discussão, sendo claro que a Administração Pública seguiu o rito revisto no Decreto n. 1.775/96. Efetivamente, a forma prescrita em lei foi observado em sua totalidade, assim como está devidamente motivada a instauração do PA em comento (menciona-se reivindicações promovidas pela comunidade local há diversos anos). O ato em questão é complexo (implicando na participação da FUNAI e da União) e observou todas as etapas, respeitando o contraditório e ampla defesa. Por fim, é evidente que os entes que dele participaram possuem competência para não só instaura-lo como também conduzi-lo.
Dito isso, pontuo que os autores também defendem a nulidade do processo administrativo 08620.002582/2004-DV-13 ao argumento de que haveria uma condução parcial no laudo pericial produzido na seara administrativa.
Há de se refutar tal tese, visto que a autarquia, criada pela Lei n. 5.371/1967, serve justamente para a garantir a proteção e a promoção de direitos sociais, econômicos e culturais aos povos indígenas. No caso, todas as cautelas foram tomadas com a participação de diversos profissionais qualificados, a citar antropólogos, engenheiros e técnicos.
Endosso que a antropologia exige a participação e a escuta ativa da comunidade (método da observação participante), o que não se confunde com parcialidade, mas é requisito de validade técnica da prova.
Considerando que cabe à FUNAI proteger e promover os direitos dos povos indígenas, não há nenhuma ilegalidade na participação desta no procedimento de demarcação de terras indígenas, pois é natural e esperado que procedimentos administrativos atinentes às finalidades institucionais de tais autarquias federais sejam por elas instaurados e processados em âmbito administrativo.
Não bastasse isso, em especial quanto ao processamento de demarcações de terra indígena, sequer tem a FUNAI a última palavra, cabendo à União os passos finais, incluindo edição de portaria pelo Ministro da Justiça dos efetivos limites da terra indígena, determinando-lhe a demarcação; ou, discordando, fazer retornar os autos à FUNAI mediante decisão fundamentada; em caso de dúvida, ainda, faculta-se-lhe prescrever novas diligências (conforme art. 2º, §10, do Decreto n. 1.775/1996).
E, como esclarecido pela FUNAI nos autos, é comum que um estudo iniciado para um fim (delimitação de terras) conclua pela necessidade de complementação (identificação de uma nova área), caso as evidências antropológicas e históricas assim o determinem. O que vincula a Administração é a conclusão fundamentada do estudo técnico.
E, ao final, após apreciar os argumentos dos envolvidos, sejam dos particulares envolvidos, sejam da própria FUNAI, entendeu por bem o Ministro da Justiça reputar que os estudos promovidos estavam válidos e, assim, editar a Portaria n. 796, de 19.04.2007, reconhecendo a posse indígena sobre a área de 1.238 ha, isto é, a Terra Indígena Yvyporã Laranjinha.
5.3. Os autores sustentam que a Portaria n. 926/2003 da FUNAI tinha por objetivo apenas a "revisão dos limites da Terra Indígena Laranjinha", mas acabou resultando na criação de uma nova terra indígena (Yvyporã Laranjinha), o que configuraria desvio de finalidade.
Esta alegação não prospera. Como bem destacado na sentença, o direito dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam é originário, ou seja, o processo de demarcação tem natureza declaratória e não constitutiva, conforme entendimento do STF na Pet 3.388. Assim, não há desvio de finalidade pelo fato de o procedimento ter culminado com o reconhecimento de uma área descontínua à terra que inicialmente se pretendia revisar.
Logo, a via administrativa eleita pela FUNAI é adequada e não há elementos que denotem mácula capaz de invalidá-lo até então.
Reforço que os autores apresentaram defesa administrativa e os argumentos foram devidamente analisados e refutados pela FUNAI no Ofício n. 004/DAF (, p. 88 e ss.). Dessa forma, ao menos quanto à condução do processo administrativo, a ampla defesa foi garantida. E, no curso deste feito, foi resguardado o contraditório diferido e a dilação probatória que, friso, também foi exauriente perante o Juízo.
Logo, não vislumbro a ocorrência de vícios na condução do Processo Administrativo 08620.002582/2004-DV-13, na esteira de como se pronunciou o magistrado a quo na sentença (item 2.2.1 - ).
6. Dos direitos indígenas sob a ótica constitucional
A Constituição Federal não estabeleceu como objetivo do Estado Brasileiro a integração do indígena à sociedade e sim o respeito ao seu modo de ser e seus valores, segundo o pluralismo sociocultural. Tal cenário é estabelecido nos arts. 215, 216 e 231 da CF:
Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
§ 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.
(...)
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
(...)
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. Regulamento
§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
§ 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.
Não é novidade que o tema gera diversos debates envolvendo as posses de terras tradicionais das comunidades indígenas, muitas das quais ainda se encontram pendentes de concretização. Tais aspectos estão amplamente documentados por meio de literatura específica, além de ampla participação popular, cada vez mais inclusiva e plural, a qual clama a diversos entes, clamando ao Judiciário um papel na definição de critérios e na efetivação de direitos.
Antes de adentrar no exame do dispositivo legal, importa consignar que, a partir da distinção entre regra e princípio, é facil constatar que o art. 231, da CF, emana um princípio constitucional que prevê direitos em favor dos índios que devem ser garantidos e promovidos pelo Estado brasileiro. Robert Alexy, no artigo La fórmula del peso (texto original publicado em 2003, sob o título "Die Gewichtsformel", n: JICKELI, Joachim; KREUTZ, Peter; REUTER, Dieter (ed.). Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein. Berlin: De Gruyter, 2003. p. 771-792.).
Equivale dizer, vários dos direitos assegurados aos indígenas dizem respeito a princípios que devem ser otimizados visando sua concretização, segundo as possibilidades fáticas.
No que respeita à demarcação, nos idos de 2009, o STF apreciou a questão da demarcação de terras indígenas no Norte do país, assegurando lhes a posse das terras que ocupavam de modo tradicional, estabelecendo dezenove condicionantes no propósito de promover a pacificação dessa questão social (Pet 3.388, de relatoria do Min. CARLOS BRITTO, julgado em 19.03.2009).
Porém, como bem pontuou o relator do RE. 1.017.365/SC, em que pese os avanços promovidos, os povos indígenas no Brasil permanecem, a par de cessado o regime tutelar anteriormente vigente, dependendo das providências administrativas para ver concretizado seu direito à terra.
Quanto à demarcação, a Pet n. 3.388 assim dispôs:
8. A DEMARCAÇÃO COMO COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO DA UNIÃO. Somente à União, por atos situados na esfera de atuação do Poder Executivo, compete instaurar, sequenciar e concluir formalmente o processo demarcatório das terras indígenas, tanto quanto efetivá-lo materialmente, nada impedindo que o Presidente da República venha a consultar o Conselho de Defesa Nacional (inciso III do § lº do art. 91 da CF), especialmente se as terras indígenas a demarcar coincidirem com faixa de fronteira. As competências deferidas ao Congresso Nacional, com efeito concreto ou sem densidade normativa, exaurem-se nos fazeres a que se referem o inciso XVI do art. 49 e o § 5º do art. 231, ambos da Constituição Federal.
Como já visto, o Estatuto do Índio prevê a demarcação administrativa (art. 19), cujo procedimento encontra-se regulamentado pelo Decreto n. 1.775/1995.
Seja como for, é entendimento consolidado na jurisprudência de que a posse permanente das terras de ocupação tradicional indígena independe da conclusão ou mesmo da realização da demarcação administrativa dessas terras, é direito originário das comunidades indígenas, sendo apenas reconhecimento, mas não constituído pelo ordenamento jurídico (Pet n. 3.388):
12. DIREITOS "ORIGINÁRIOS". Os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente "reconhecidos", e não simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcação se orna de natureza declaratória, e não propriamente constitutiva. Ato declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente. Essa a razão de a Carta Magna havê-los chamado de "originários", a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios. Atos, estes, que a própria Constituição declarou como "nulos e extintos" (§ 6º do art. 231 da CF).
Sua efetivação se dá mediante políticas públicas, consistentes desde a demarcação das 'terras tradicionalmente ocupadas pelos índios', na expressão constitucional, até políticas públicas concretas para garantia de outros direitos, inclusive a aquisição de novas áreas para que possam viverem segundo suas crenças, língua, cultura, costumes e tradições.
E essa concretização, tanto do ponto vista prático, quanto do ponto de vista hermenêutico, deve se dar com a ponderação entre os princípios aqui enunciados com todos os outros que lhe contrapõe, como o direito de propriedade.
Pode-se cogitar que a expressão "os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, ..." consiste numa regra, relativa à propriedade ou usufruto da comunidade indíginea, na linha do consignado no tema 1031. Todavia, a abertura semântica da expressão, consoante fixado pelo Supremo Tribunal Federal, permite reconhecer que, na linha de Roberto Alexy, há uma cláusula (temporal sobre a ocupação) que implica no sopesamento desta questão com direitos como o de propriedade.
7. Do conceito do renitente esbulho e do marco temporal
O STF, quando do julgamento do RE n. 1.017.365, que instituiu o Tema 1.031:
I - A demarcação consiste em procedimento declaratório do direito originário territorial à posse das terras ocupadas tradicionalmente por comunidade indígena;
II - A posse tradicional indígena é distinta da posse civil, consistindo na ocupação das terras habitadas em caráter permanente pelos indígenas, nas utilizadas para suas atividades produtivas, nas imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e nas necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições, nos termos do § 1º do artigo 231 do texto constitucional;
III - A proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 05 de outubro de 1988 ou da configuração do renitente esbulho, como conflito físico ou controvérsia judicial persistente à data da promulgação da Constituição;
IV – Existindo ocupação tradicional indígena ou renitente esbulho contemporâneo à promulgação da Constituição Federal, aplica-se o regime indenizatório relativo às benfeitorias úteis e necessárias, previsto no § 6º do art. 231 da CF/88;
V – Ausente ocupação tradicional indígena ao tempo da promulgação da Constituição Federal ou renitente esbulho na data da promulgação da Constituição, são válidos e eficazes, produzindo todos os seus efeitos, os atos e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada relativos a justo título ou posse de boa-fé das terras de ocupação tradicional indígena, assistindo ao particular direito à justa e prévia indenização das benfeitorias necessárias e úteis, pela União; e, quando inviável o reassentamento dos particulares, caberá a eles indenização pela União (com direito de regresso em face do ente federativo que titulou a área) correspondente ao valor da terra nua, paga em dinheiro ou em títulos da dívida agrária, se for do interesse do beneficiário, e processada em autos apartados do procedimento de demarcação, com pagamento imediato da parte incontroversa, garantido o direito de retenção até o pagamento do valor incontroverso, permitidos a autocomposição e o regime do § 6º do art. 37 da CF;
VI – Descabe indenização em casos já pacificados, decorrentes de terras indígenas já reconhecidas e declaradas em procedimento demarcatório, ressalvados os casos judicializados e em andamento;
VII – É dever da União efetivar o procedimento demarcatório das terras indígenas, sendo admitida a formação de áreas reservadas somente diante da absoluta impossibilidade de concretização da ordem constitucional de demarcação, devendo ser ouvida, em todo caso, a comunidade indígena, buscando-se, se necessário, a autocomposição entre os respectivos entes federativos para a identificação das terras necessárias à formação das áreas reservadas, tendo sempre em vista a busca do interesse público e a paz social, bem como a proporcional compensação às comunidades indígenas (art. 16.4 da Convenção 169 OIT);
VIII – A instauração de procedimento de redimensionamento de terra indígena não é vedada em caso de descumprimento dos elementos contidos no artigo 231 da Constituição da República, por meio de pedido de revisão do procedimento demarcatório apresentado até o prazo de cinco anos da demarcação anterior, sendo necessário comprovar grave e insanável erro na condução do procedimento administrativo ou na definição dos limites da terra indígena, ressalvadas as ações judiciais em curso e os pedidos de revisão já instaurados até a data de conclusão deste julgamento;
IX - O laudo antropológico realizado nos termos do Decreto nº 1.775/1996 é um dos elementos fundamentais para a demonstração da tradicionalidade da ocupação de comunidade indígena determinada, de acordo com seus usos, costumes e tradições, na forma do instrumento normativo citado;
X - As terras de ocupação tradicional indígena são de posse permanente da comunidade, cabendo aos indígenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e lagos nelas existentes;
XI - As terras de ocupação tradicional indígena, na qualidade de terras públicas, são inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis;
XII – A ocupação tradicional das terras indígenas é compatível com a tutela constitucional do meio ambiente, sendo assegurado o exercício das atividades tradicionais dos povos indígenas;
XIII – Os povos indígenas possuem capacidade civil e postulatória, sendo partes legítimas nos processos em que discutidos seus interesses, sem prejuízo, nos termos da lei, da legitimidade concorrente da FUNAI e da intervenção do Ministério Público como fiscal da lei.
Estes marcos firmados pelo STF foram reafirmados recentemente, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 87 e das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (ADIs) 7582, 7583 e 7586, que questionaram a constitucionalidade de dispositivos da Lei 14.701/2023 (Lei do Marco Temporal).
Da leitura do tema acima, resta claro que o chamado marco temporal da ocupação indígena, na data exata de 05 de outubro de 1988, foi relativizado. Contudo, não foi afastado de modo peremptório. Repriso o item V, do tema, que bem elucida a perspectiva tratada pela Excelsa Corte:
V – Ausente ocupação tradicional indígena ao tempo da promulgação da Constituição Federal ou renitente esbulho na data da promulgação da Constituição, são válidos e eficazes, produzindo todos os seus efeitos, os atos e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada relativos a justo título ou posse de boa-fé das terras de ocupação tradicional indígena, assistindo ao particular direito à justa e prévia indenização das benfeitorias necessárias e úteis, pela União; e, quando inviável o reassentamento dos particulares, caberá a eles indenização pela União (com direito de regresso em face do ente federativo que titulou a área) correspondente ao valor da terra nua, paga em dinheiro ou em títulos da dívida agrária, se for do interesse do beneficiário, e processada em autos apartados do procedimento de demarcação, com pagamento imediato da parte incontroversa, garantido o direito de retenção até o pagamento do valor incontroverso, permitidos a autocomposição e o regime do § 6º do art. 37 da CF;
Assim, se a ocupação indígena não era, por si só um requisito ao tempo da promulgação da Carta Política, para que houvesse a retroação no tempo era necessária a existência de ocupação indevida (esbulho renitente) em desfavor dos indígenas.
Assim, o marco referencial deve, por imperativo de razoabilidade, compreender as terras efetivamente ocupadas pelas comunidades indígenas ao tempo da promulgação da Constituição Federal de 1988, bem como aquelas havidas com esbulho renitente (PET 338, do STF).
Digo isso para ressaltar dois pontos cruciais em relação à conclusão original.
O primeiro é o que permitir uma retroação histórica indefinida a épocas remotas geraria uma intolerável situação de desassossego social e insegurança jurídica. Como sabido, a consolidação civilizatória e o desenvolvimento nacional estabeleceram, ao longo de gerações, malhas urbanas sedimentadas, infraestruturas consolidadas e cidades inteiras sobre títulos de propriedade outrora legítimos e de comunidades originárias. A interpretação constitucional, portanto, deve buscar o equilíbrio de salvaguardar a ancestralidade sem aniquilar a segurança jurídica e a realidade fática do país.
Por outro lado, há de se mencionar julgado recente do STF (dezembro de 2025) que, ao apreciar as ADIs 7.582, 7.583 e 7.586, além da ADC 87, todas relativas à (in)constitucionalidade da Lei n. 14.701/2023, manteve parte da higidez da Lei em questão (arts. 9, exceto parágrafos primeiro e segundo e 11) quanto à necessidade de o Estado indenizar as benfeitorias de boa-fé, bem como aos proprietários que tenham justo título em áreas afetadas. Tal ponto é crucial para a consequente pacificação enfrentada nesse caso.
Feitos estes apontamentos, passo à análise do caso concreto à luz do marco jurisprudencial vigente e das provas produzidas no curso do feito, sobretudo a pericial judicial.
8. Da ocupação dos Guarani na região segundo prova pericial
Para uma boa compreensão, entendo que deve ser resgatada a relevância do estuto antropológico para compreender a dinâmica discutida em juízo, sobretudo quanto às particularidades da etnia Guarani. É evidente que, antes da realização dos estudos antropológicos, não seria possível estabelecer de modo preciso se a terra a ser demarcada pertencia às comunidades indígenas que a reivindicavam, uma vez que, não é demais frisar, o procedimento é apenas declaratório.
Com efeito, apenas os estudos lograriam identificar na região os devidos locais em que a ocupação estava presente, sua data e o modo como foi havido por não-índios.
Como constatado na prova pericial produzida na via administrativa, formou-se um grupo de trabalho composto por uma antropóloga coordenadora, um ambientalista, um engenheiro agrimensor, um engenheiro agrônomo, um técnico agrícola e um técnico em indigenismo, os quais fizeram uma viagem de campo no final do ano de 2003 e, feitos os levantamentos, propuseram a delimitação do território, a qual anexo na sequência (, p. 219 e ss.):
Tomou-se como primeiro pomo relevante para delimitação das terras dos Guarani do Laranjinha a localização do "Posto Velho", local do antigo posto de atração. Nesse lugar (latitude - 23º16' 33.77418 S e longitude - 50º 25' 27.93507 W) fica o cemitério indígena, onde estão os mais antigos enterramentos dos Guarani e alguns Kaingang.
O rio Laranjinha - e, em especial, um lugar chamado Corredeira da Égua Branca - era local privilegiado de pesca dos indígenas. As terras contíguas à Corredeira da Égua Branca, na margem direita do Laranjinha, hoje estão na posse de Adair Godoy, e nelas foram encontrados muitos cacos de cerâmica indígena.
Os limites dos terrenos do Posto Velho, na direção leste, estendiam-se, segundo os Guarani, até a atual área da Terra Indígena Laranjinha, no Ribeirão da Onça. De fato, os Guarani informam que o lugar da atual localização da Terra Indígena era originariamente conhecido como "Ribeirão da Onça", sendo a denominação "Laranjinha" aplicada, no passado, à aldeia do Posto Velho, às margens do rio homônimo. No entanto, como "Posto Indígena Laranjinha" era a denominação administrativa oficial, que abarcava ambas as aldeias, o nome prevaleceu nas referências oficiais mesmo depois de as terras da margem do rio Laranjinha terem sido ocupadas por não-índios. De nome oficial passou a denominação local, inclusive por conta das placas de sinalização do Posto.
Quanto ao limite Sul, o Guarani João Mário Vaz da Silva afirma que o pai do professor Berolino, Joaquim Paulino Tujá, mostrou para ele, como limite da terra indígena, uma escola que atualmente fica na Fazenda Linda Flor, nas proximidades da junção das cabeceiras do Ribeirão Grande, cerca de 3 km ao sul dos atuais limites da T.I. Laranjinha (...). Também ao Sul, o mesmo Guarani indicou um afluente do Rio Sertãozinho, conhecido como Água do Cedro (...), local para o qual eles subiam de canoa com a finalidade de pescar. Esses pontos indicados como limite Sul não foram considerados na elaboração da proposta de área, por tratar-se de um único depoimento e porque os demais Guarani não sabiam explicar de que modo ocupavam as terras até aqueles limites.
Tomamos por pacífica a presença, ocupação e direito dos Guarani na atual área já demarcada e os sítios às margens do Laranjinha, no Posto Velho, que no passado teriam formado uma área contígua. Incluímos a margem esquerda do Rio Laranjinha, nas proximidades do Posto Velho e da Volta Grande: no primeiro ponto como local de presença ou permanência dos Kaingang e, no segundo, como aldeia Guarani mencionada há um século por Curt Nimuendaju. Acreditamos que a inclusão dessas áreas é mais interessante para o futuro da comunidade — tanto sob o aspecto da reprodução física quanto cultural — do que as terras que ficaram fora dessa delimitação, mas que poderiam unir as terras já demarcadas do Laranjinha à terra "Yvyporã-Laranjinha", no antigo posto, numa área contínua.
Os interflúvios das duas curvas, à esquerda e à direita do Laranjinha, são atualmente ocupados por fazendas e estão praticamente desmatados. Propusemos aos Guarani a criação, ali, de uma área de preservação ambiental e de criação de animais silvestres (da fauna original: cotias, capivaras, antas, macacos). Atualmente são áreas de pastagens subutilizadas, que precisariam ser reflorestadas com espécies nativas da região.
Segue-se, como conclusão, o Relatório de Serviços: Estudos e Levantamentos Cartográficos de Identificação e Delimitação – Terra Indígena Yvyporã Laranjinha, que inclui Memorial Descritivo de Delimitação e Mapa da delimitação proposta.
A equipe objetivou falar com lideranças indígenas com o objetivo de compreender os marcos em questão. O sr. Albane Jacinto informou que nasceu em Posto Velho em 06.01.1954 e que, à época, os Guarani não necessitavam se preocupar com divisas de terra, nem em fazer grandes roças, focando em roças de subsistência, as quais eram complementadas com abundância de caça, mel e peixes do Rio Laranjinha.
Em reuniões realizadas com a comunidade, até pessoas não-índias reconheceram a história daquela terra (Sr. Oliveira Ferreira da Silva), as quais apontaram as divisas e sítios importantes. Após, tomaram como ponto de partida o local onde, até a década de 1950, situava-se o Posto Laranjinha (Posto Velho para os Guarani) e onde está o cemitério antigo da comunidade; além dele, delimitou-se uma área na margem direita, onde se conhece como Volta Grande do Laranjinha.
O estudo fez um breve apanhado dos Guarani, que estão distribuídos por vários países da América do Sul. Como resta documentado, essa população foi, no decorrer da história, submetida a diversos poderes, seja de outras comunidades locais como estrangeiras, a citar os jesuítas em Missões. Há relatos de captura e venda de indivíduos pelos bandeirantes, o que fomentou uma grande despopulação. Ademais, a população foi também afetada severamente por doenças epidêmicas como varíola, varicela, febre amarela, catapora, influenza, etc.
Com a expulsão dos jesuítas dos territórios portugueses e espanhóis, houve grande miscigenação com europeus e outros que se afastaram das missões e retornaram suas vidas pré-colonização. No começo do século XX, muitos grupos Guarani empreenderam migrações rumo ao Atlântico, reocupando antigos habitats que foram deles ocupados.
Há menções em literatura de indígenas Nhandewa-Guarani no Volta Grande do Laranjinha, cuja cultura possui traços particulares como - utilização de signos cristãos, como a cruz (possivelmente herdado das Missões), além de tradições próprias.
Ao que releva, os Guarani relatam que foram chamados pela SPI - Funcionário José Cândido Teixeira - para fazer as casas e roças do Posto de Atração, na margem direita do Laranjinha, fazendo ali roças de milho, feijão, mandioca e batata doce. Em que pese isso, o estudo confirmou a presença Guarani no local há mais de 100 anos, mencionada em diversos relatos e documentos.
Até o ano de 1952, o SPI ainda mantinha funcionários cuidando da sede do antigo posto; depois dessa data, aquela área foi ocupada por agricultores não indígenas, que detêm títulos de propriedade da terra.
O laudo pericial, aliás, aponta a data em que o último indígena ocupava a área ():
Ora, entre a saída da última família e o retorno em forma de protesto, decorreram pelo menos 45 anos, consoante o próprio laudo pericial.
Dito isso, é incontroverso que os índios, à época da promulgação da Constituição, não estavam na posse civil da totalidade da área demarcada posteriormente pela FUNAI, nas dimensões da Portaria n. 796/2007. Dessa forma, a teoria do marco temporal confirmaria o direito dos autores, como pretendido.
9. Dos limites e extensão do Território Indígena
Prosseguindo, o estudo pericial produzido nos autos concluiu que “A habitação dos Guarani no Posto de Pacificação dos Kaingang Bravios (“Posto Velho”) se deu de forma estável até a década de 1940. A existência da casa da sede do “Posto Velho” e do cemitério dos indígenas comprova a presença do grupo indígena naquele local. A casa do posto era utilizada à maneira das antigas malocas coletivas guarani, pois possuía onze cômodos abrigando diversas unidades familiares.”
Assim, para que seja considerada na totalidade o T.I. Yvyporã Laranjinha, dever-se-ia considerar os marcos acima citados, os quais teriam núcleos de habitação e áreas de coleta da comunidade indígena.
A dita casa sede do Posto Velho é reforçado em documentos de 1942 e 1943, além de prova oral produzida no feito. E tal área conta com um cemitério indígena, aspecto este impossível de ser desconsiderado, pois denota uma relação de habitualidade na demarcação.
Tal cemitério é mencionado pelo Magistrado, como tendo sido destruído naquela localidade:
De outra banda, uma carta de 31/12/1949 revela destruição de um cemitério na localidade. Na aludida missiva lê-se:
(...)
Assim, com razão, para o experto judicial (ev.156, VOL10):
Esta carta de dezembro de 1949, cita “cemitério demolido” o que vai ao encontro dos depoimentos indígenas de que naquele local havia o cemitério onde seus parentes estariam sepultados e que com a ocupação do local por regionais o espaço passou a ser utilizado sem a devida proteção com plantio e criação sobre os espaços dos sepultamentos.
Isso explica a razão pela qual, durante as diligências da prova pericial (pesquisa de campo), a despeito de duas tentativas (ev.156, VOL10), não foram localizadas evidências materiais do cemitério, o que reforça ainda mais a missiva retratada acima.
Além disso, há relatos de pessoas com parentes enterrados naquela localidade.
E, considerando que a população e o documento atestem a existência de área com atividade dos indígenas na região, o expert também esclareceu que o domínio da região foi transferido pelo governo paranaense a João Francisco Pereira (1893), Marcos Agapito de Mello (1895) e Coronel José Carvalho de Oliveira que, com o auxílio do Serviço de Proteção aos Índios (SPI) e por intermédio da doação, promoveu essa alocação nos moldes incontroverso do T.I. Laranjinhas, menor em sua acepção do que a área reconhecida ():
Em 1918 o SPI foi contactado e, para que a pacificação dos Kaingang fosse levada a cabo, o Coronel José Carvalho de Oliveira foi convencido a doar 100 alqueires de terra ao órgão indigenista, para que ali fosse instalado um posto de atração/pacificação: o Posto Laranjinha, ou Posto Velho. Sob a direção da Inspetoria de Curitiba uma equipe de funcionários do SPI instalou-se em outubro desse ano na região entre o rio das Cinzas e o Laranjinha, trazendo consigo índios kaingang já pacificados de outras regiões, como o estado de São Paulo, bem como índios guarani – estes últimos encarregados principalmente de fazer as roças do posto de atração.
No caso, foi bem mencionado que, do outro lado do Rio Laranjinhas havia o povo Kaingang, que atacava as populações indígenas e não-indígenas. Logo, os Guarani foram incentivados para permanecer no local justamente para colonizar, pois sabiam sobreviver e interagir com o meio adverso - eles tinham conhecimento da área e justamente por esse motivo que eles "receberam" 100 alqueires de terras.
A doação aconteceu porque havia indígenas agressivos aos não-indígenas na localidade, cuja pacificação era necessária.
Seja como for, restou documentado que, nos idos dos anos 40, diversas comunidades não-indígenas começaram a habitar a região e, com isso, começou a ocorrer uma progressiva limitação da mobilidade e da ocupação dos indígenas, como pontuado no laudo pericial ():
O confronto de fato entre a ocupação regional não-indígena e a ocupação indígena se deu, portanto, na década de 1940, no processo de loteamento e venda das terras ocupadas pelos Guarani, culminando na concentração de todas as famílias indígenas em uma única área cercada por propriedades rurais.
Em 1945 foi feita uma proposta de negociação entre o SPI e a Companhia Agrícola Santa Amélia: uma permuta de terras da área às margens do rio Laranjinha por outra equivalente limítrofe a área do Posto localizado próximo ao ribeirão Água da Onça, onde hoje está a Terra Indígena Laranjinha. Esta proposta se concretizou, embora nos arquivos do SPI não tenha sido encontrado documento assinado por algum representante oficial do órgão.
Tais fatos, bem relatados na sentença e na perícia, como pontuado acima, não leva à conclusão de que a comunidade indígena tem direito a ocupação da terra, sem qualquer indenização aos titulares do domínio, eis que não havia ocupação ao tempo da Constituição Federal de 1988, nem esbulho renitente.
A posse indígena datava de mais de 30 anos anteriores à Carta Política, sendo necessária política pública diversa da retomada do imóvel, mas a aquisição de área para eventual reassentamento.
Se houvesse que se atribuir alguma responsabilidade pela retirada da comunidade indígena da área, certamente isto não poderia ser atribuído aos apelantes, mas ao Serviço de Proteção ao Índio que firmou permuta que, eventualmente (diga-se eventualmente porque é quase impossível avaliar os fatos havidos em tão remota data) poderia não corresponder aos mais legítimos interesses da comunidade indígena.
10. Do Território Indígena Laranjinha
Outro ponto que deve ser destacado é a existência de permuta de área havia entre o Serviço de Proteção aos Índios e Companhia Agrícola Santa Amélia para viabilizar a desativação do antigo Posto Indígena Laranjinha - também chamado Posto Velho e Posto Pacificação Rio Cinzas (em área doada pelo Coronel José Carvalho de Oliveira) - para ocupação não-indígena.
Esta permuta, tratada na sentença como uma negociata, tinha escopo específico a regularização da ocupação das áreas, sendo outorgada à SPI, via de consequência à comunidade indígena, porção de terra para se desenvolverem e cultivarem sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições.
O atual T.I. Laranjinha - com extensão total de 284,2412ha (em coordenadas topográficas), ajustados para 291,01ha (coordenadas UTM) - está previsto na matrícula n. 8.610 junto ao Cartório de Registro de Imóveis de Bandeirantes/PR (responsável pelos registros imobiliários do Município de Santa Amélia) e a matrícula n. 7.355 junto ao Cartório de Registro de Imóveis de Ribeirão do Pinhal (responsável pelos registros imobiliários do Município de Abatiá).
Tanto o é que ele consta como regularizado no site da Funai, como ponderou o juízo originário.
O laudo pericial () apontou que, em 1945, foi feita uma proposta de negociação entre o SPI e a Companhia Agrícola Santa Amélia com a seguinte avença: troca de área localizada às margens do rio Laranjinha, onde se localizava o "Posto Velho", por uma área equivalente próxima ao ribeirão Água da Onça, local onde hoje está a Terra Indígena Laranjinha:
Em 1945 foi feita uma proposta de negociação entre o SPI e a Companhia Agrícola Santa Amélia: uma permuta de terras da área às margens do rio Laranjinha por outra equivalente limítrofe a área do Posto localizado próximo ao ribeirão Água da Onça, onde hoje está a Terra Indígena Laranjinha. Esta proposta se concretizou, embora nos arquivos do SPI não tenha sido encontrado documento assinado por algum representante oficial do órgão.
Logo, desde a década de 40 do século passado tem-se como estabilizado o T.I. Laranjinha, embora não conste nos autos qualquer documento relativo a essa permuta. E isso é incontroverso nos autos.
11. Da criação do Território Indígena Yvyporã Laranjinha e do renitente esbulho
O cerne da questão reside no processo de demarcação do Território Indígena Yvyporã Laranjinha.
De início, elogie-se o magistrado de origem pelo excelente trabalho de pesquisa e profundidade no exame de questões sociais, estudos indigenistas e sua cultura. Aliás, autêntica aula de história e cultura. Igualmente merecem loas a perícia realizada por equipe multiprofissional.
O acervo histórico e antropológico constante na perícia é exemplar e bem relata a ocupação da terra, remontando aos idos de 1870 até os dias de hoje:
Trata-se de “território histórico Guarani”, constando em censo do ano de 1863 mais de 40.000 índios no Paraná de diversas etnias, incluindo Guaranis, de acordo com o apurado pelo perito (laudo, ev.156, VOL10):
Em relatório de 1863, o então presidente da província do Paraná Gomes Nogueira projeta uma estatística da quantidade de indígenas na referida província demonstrando a existência de grupos guarani junto com outros que não estavam sob o domínio do Governo: “Em estado de completa selvageria, errantes pelas matas pode calcular-se em mais de 40.000 das tribos Cayuás, Guaranis, Coroados e Botocudos, além de outras pequenas tribos pouco conhecidas.” (MOTA, 2009:103)
E não é certo que vinham do Paraguai. Parece claro que, ao menos parte desses índios, eram provenientes do extremo sul do Mato Grosso (hoje MS).
Barros, com apoio em Nimuendaju (cf.imagem do deslocamento supra), escreveu: “Segundo Nimuendaju (1987), o ‘habitat original’ desses Guarani que ali se estabeleceram seria na margem direita do baixo Iguatemi, no extremo sul do estado de Mato Grosso” (BARROS, op.cit., p.146).
Reprise-se, o Estado brasileiro reconheceu aos índios direitos relativos a sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens (art. 231, da Carta Política de 1988).
Não há dúvida que o estudo realizado pela FUNAI, bem como a perícia judicial, apontaram a existência de antiga ocupação indígena, merecendo deferência judicial este reconhecimento, na linha do destacado pelo Ministro Barroso, na ACO 362:
A demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios fundamenta-se em trabalhos antropológicos de qualificação reconhecida, sendo sua iniciativa e orientação de competência da FUNAI. Sendo assim, por uma questão de capacidade institucional, tendo sido respeitado o devido processo legal e não sendo essa uma situação de certeza negativa sobre a ocupação indígena, deve haver deferência do Judiciário à análise técnica das autoridades competentes.
Documentos históricos, como a carta de 1949 que menciona um "cemitério demolido", corroboram os relatos orais sobre a existência de sepultamentos de ancestrais no local, explicando a ausência de vestígios materiais hoje e reforçando a prova da ocupação tradicional pretérita e do esbulho sofrido.
O que não se concorda é com as consequências jurídicas daí irradiadas, porque a solução não é a outorga da área para a FUNAI, tampouco a declaração como Terra Indígena, mas tão somente reconhecer que houve pretérita ocupação e que eventual política pública deveria considerar a forma da aquisição da propriedade para assentamento da comunidade.
É incontroverso que os Guarani já ocupam o Território Indígena Laranjinha na região, o qual contava com extensão total de 284,2412 ha (em coordenadas topográficas) como consta na matrícula n. 8.610 junto ao CRI de Bandeirantes/PR e na matrícula n. 7.355 junto ao CRI de Ribeirão do Pinhal/PR - como pontuou o magistrado a quo - cujo Território Indígena tem origem em permuta.
No presente caso, entendo de que não se trata de ampliação de áreas já demarcadas, como mencionado no julgamento do caso "Raposa Serra do Sol" do STF. Não houve revisão, tampouco demarcação anterior. Houve efetiva participação da SPI na região, que reconheceu aos Guarani o T.I., nos termos há décadas já consolidados.
Embora o magistrado de primeiro grau refira-se a uma "negociata", tenho que o acordo havido tinha por objeto o estabelecimento de terras em favor dos indígenas, dado os conflitos existentes.
Conforme reconhecido na própria perícia judicial, a área objeto da demarcação iniciada pela Portaria Ministerial n. 796, emitida pelo Ministério da Justiça, se tratava de terras que havida nos idos de 1940/50 e, ao menos desde então, foi ocupada por não-índios que, a justo título e de boa-fé, mantiveram a propriedade de modo manso e pacífico, conforme Matrícula 7.161 do CRI de Ribeirão do Pinhal, por si e seus antecessores.
A área objeto da demarcação encontra-se inserida na referida matrícula, transferida aos apelantes que, de forma onerosa, comprovadamente a adquiriram e constituíram o imóvel denominado “Fazenda Virgínia”, em 23.10.1995. Embora a aquisição pelos autores seja relativamente recente, é fato que a origem da cadeia dominial, unindo a propriedade e posse de seus antecessores, remonta a mais de cem (100) anos, conforme se denota pelos títulos anteriores juntados aos autos.
Após detalhada leitura do caso, sobretudo das provas documentais e perical judicial produzidas, chama a atenção que a área não estava na posse de indígenas ao tempo da promulgação da Constituição Federal de 1988 e tampouco estava nos mais de 50 anos anteriores. Tal aspecto é crucial para o deslinde deste feito, pois interfere na forma que promovi meu convencimento, como se verá no curso deste voto.
A caracterização de uma terra como tradicionalmente ocupada por indígenas, nos termos do art. 231 da Constituição Federal e o tema 1031 do STF, exige, como regra, a comprovação da posse física da comunidade ao tempo da promulgação da Constituição, em 5 de outubro de 1988, ou a existência de renitente esbulho anterior.
Tal hipótese não está caracterizada no que toca a extensão do Território Indígena Yvyporã Laranjinha pretendida pela FUNAI, a qual atinge a propriedade dos autores/apelantes. O que não implica que não há como discutir eventual reconhecimento com base nos parâmetros definidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como dito previamente.
Seja como for, a posse dos indígenas, ao menos quanto à área incontroversa, já estava delimitada e inclusive constava com anotação imobiliária.
Logo, para fins de reconhecimento de área maior que aquela que já reconhecida, caberia às partes comprovar a existência do renitente esbulho. Observe-se:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. INDÍGENA "LIMÃO VERDE". ÁREA TRADICIONALMENTE OCUPADA PELOS ÍNDIOS (ART. 231, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MARCO TEMPORAL. PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CUMPRIMENTO. RENITENTE ESBULHO PERPETRADO POR NÃO ÍNDIOS: NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Pet 3.388, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJe de 19/7/2010, estabeleceu como marco temporal de ocupação da terra pelos índios, para efeito de reconhecimento como terra indígena, a data da promulgação da Constituição, em 5 de outubro de 1988. 2. Conforme entendimento consubstanciado na Súmula 650/STF, o conceito de "terras tradicionalmente ocupadas pelos índios" não abrange aquelas que eram possuídas pelos nativos no passado remoto. Precedente: RMS 29.087, Rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 14/10/2014. 3. Renitente esbulho não pode ser confundido com ocupação passada ou com desocupação forçada, ocorrida no passado. Há de haver, para configuração de esbulho, situação de efetivo conflito possessório que, mesmo iniciado no passado, ainda persista até o marco demarcatório temporal atual (vale dizer, a data da promulgação da Constituição de 1988), conflito que se materializa por circunstâncias de fato ou, pelo menos, por uma controvérsia possessória judicializada. 4. Agravo regimental a que se dá provimento." (ARE 803462 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 09/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015 - negritei e sublinhei)
O renitente esbulho, nas palavras do saudoso Ministro Teori Zavascki, consiste na “situação de efetivo conflito possessório que, mesmo iniciado no passado, ainda persista até o marco demarcatório temporal atual (vale dizer, na data da promulgação da Constituição de 1988), conflito que se materializa por circunstâncias de fato ou, pelo menos, por uma controvérsia possessória judicializada” (STF, ARE 803462 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 09/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015).
Os apelantes e a perícia demonstram a inexistência de um conflito possessório efetivo e persistente pela área por um longo período, que se estende desde a década de 1940/1950 até o ano de 2005. Não houve qualquer tentativa de ampliação, de discussão ou até mesmo de resistência.
Em que pese não haja qualquer indício de posse na área em discussão, poder-se-ia cogitar da aplicação do conceito de resistência passiva apta a configurar um renitente esbulho, como ponderou o magistrado a quo.
Segundo essa perspectiva, para os povos Guarani, a resistência passiva, frequentemente compreendida como resistência silenciosa, cultural ou espiritual, não significa passividade ou aceitação da opressão. Trata-se de uma estratégia ativa, resiliente e profundamente política de sobrevivência contra séculos de colonização, perda de territórios e tentativas de apagamento cultural.
Nesta concepção, em vez de priorizarem o confronto bélico direto, os Guarani desenvolveram mecanismos internos complexos para manter sua identidade viva, destacando-se o recuo para áreas de mata mais densa ou de difícil acesso, onde podem restabelecer suas comunidades e viver sob suas próprias regras.
No caso, contudo, não se verifica qualquer sinais pretéritos de que os Guarani, de alguma forma, exerceram qualquer resistência, seja ela passiva ou não. Não se exigia um conflito bélico, a demonstrar a resistência, mas uma presença real na área e permanente reivindicação da mesma, porque havida de modo ilícito. Nada disso ocorreu.
Após extensa análise do caso, verifico que a resistência ou insatisfação só foi sentida pelas partes - e, quiçá, pelos próprios Guarani - muitos anos depois. Aliás, décadas após o assentamento deles no Território Indígena Laranjinha, que já foi devidamente demarcado. É é justamente este o ponto divisor do presente julgado, isto é , a inexistência da configuração do renitente esbulho.
Não se está discutindo se os indígenas ocupavam a área em 1914, muito menos em 1870 ou no século XIV. O que se deve ter presente, na linha do tema do STF é se, ao tempo da promulgação da Carta Política de 1988, as terras eram indígenas ou se estas haviam lhes sido tomadas por esbulho renitente.
E, no ponto, a perícia é clara ao apontar a origem remota da propriedade por não-índios:
" ... de acordo com o perito judicial (laudo, ev.156, VOL10), no séc.XIX o domínio da região foi transferido pelo governo paranaense a João Francisco Pereira(1893), o qual o transferiu a Marcos Agapito de Mello(1895), o qual, por sua vez, repassou a Coronel José Carvalho de Oliveira. Barros apresenta um possível contexto da época (BARROS, op.cit., p.77, negritei e grifei):
Na verdade, a Lei de Terras, de 1850, promoveu esse tipo de ocupação em várias partes do país. A partir dessa data, ela passou a regulamentar a questão agrária no país, definindo, entre outras coisas, que as terras não ocupadas passavam a ser propriedade do Estado, estabelecendo a compra como a única forma de acesso à terra. Por meio dela, a terra foi transformada em mercadoria de alto custo, inacessível para grande parte da população brasileira. No entanto, dado que as terras já ocupadas poderiam ser regularizadas como propriedade privada, abriu-se aí uma brecha que legitimou a ampliação/acumulação de terras nas diferentes regiões do país. A prática ocorria mais ou menos da seguinte forma: alguém requeria como de sua posse uma imensa área de terras. Uma vez aceita pela justiça (medição judicial), essa posse era homologada pelo governo (expedição de título). Muitas vezes, poderosos coronéis ou políticos usaram moradores locais para requerer/legitimar essas posses que, uma vez conseguidas, eram a eles transferidas. Mas no norte do Paraná, no final do século XIX e início do XX, importantes políticos da capital dispensaram a figura desses ocupantes locais, aprovando para si mesmos concessões de enormes áreas de terra."
Assim, a única resposta sobre a existência ou não de esbulho renitente possível é a negativa, o que leva à conclusão de que não poderia ser realizada a demarcação da Terra Indígena Yvyporã Lara para fins de assentamento.
O magistrado a quo concluiu que a dita permuta ocorreu à revelia do interesse dos próprios interessados porém, data venia, não há qualquer prova nesse sentido. Em verdade, o SPI claramente tinha um canal de comunicação com os Guarani, tanto que houve a designação de um território para a comunidade, reconhecendo-o em uma época que sequer havia uma designação clara dos direitos fundamentais dos indígenas, a qual foi de forma célebre reconhecida pela Constituição vigente.
Assim, interpreto com cautelas o entendimento de que os indígenas não possuiam qualquer opinião ou ingerência no momento de balancear seus interesses, especialmente sem que haja relatos ou documentos nesse sentido. Também exige cautela qualquer conclusão sobre a SPI não atuar na defesa dos interesses dos índios.
Ao meu ver, a participação indígena foi consistente, tanto o é que foram instados pelo SPI a ocupar a região - não houvesse comunicação ou qualquer interesse dos Guarani, seguramente essa situação jamais teria se concretizado.
Seja como for, o SPI teve ativa participação nessa complexa relação entre etnias indígenas diversas (e divergentes) e o homem branco, tanto que logo após esforçou-se para designar o Território Indígena Laranjinhas. E, se ela o fez de forma diligente, o que me parece o caso, não me soa convincente verificar que, décadas depois, haveriam vozes dissonantes quanto à extensão da área. Na época da aferição da área, sem a menor dúvida houve a utilização de parâmetros técnicos, porém tais pontos não foram abordados no bojo do processo.
Chama a atenção a completa ausência de qualquer insurgência - pode-se cogitar que não havia sequer a dita insatisfação, a qual só foi sentida décadas depois. Porém, se não havia à época, como é possível concluir que houve renitente esbulho decorrente de uma resistência passiva?
Neste feito, após debruçar-me sobre as provas e dar a devida atenção às sutilezas entre formas de culturas distintas e nem sempre convergentes, ponderei no sentido de atentar-me às provas documentadas e resgatadas na literatura e outros documentos históricos. Aliás, a perícia judicial disponibilizou ao juízo uma profusão de elementos riquíssimos que remontam de forma mais contundente desde pelo menos o século XIX, acrescentando inclusive dados relativos à etnia Kaingang, tradicionalmente mais agressiva aos demais povos. Há relatos de conflitos violentos e travessias a nado do Rio Laranjinhas, com ataques com flechas às comunidades locais, inclusive aos próprio Guarani. Eles contribuíram para desbravar a região e a mata e, para tanto, lograram êxito em um reconhecimento fundiário pelo SPI.
Diz-se isso para deixar claro que há diversos momentos em que os Guarani agiram de forma ativa e comunicaram-se sem qualquer ressalvas com o SPI; por conta disso, não há como acompanhar a premissa senencial de que os Guarani foram silenciados e que exerceram sua resistência passiva décadas depois. Não há no conjunto probatório, em que pese a riqueza dos detalhes, quaisquer indícios de que o SPI ignorou os interesses dos Guarani à época e que eles, via de consequência, passaram a exercer sua resistência passiva.
A existência de antigos cemitério e sede abandonados, sem qualquer relato ou tentativa de reavê-los no curso das décadas, não justifica a demarcação como se fosse ocupação presente. Houvesse resistência passiva, cultural dos Guarani, ela teria sido exercida desde então; o motivo por ela ter ficado por anos latente não significa um renitente esbulho, deve ser compreendida como efetivo desinteresse ou abandono.
Não descarto a “carta do Agente Alberico Labatut", mencionada na sentença, a qual informava sobre ameaças sofridas pelos indígenas que habitavam na sede do Posto Indígena localizada às margens do rio Laranjinha, datada de 23 de agosto de 1950. Porém esta ameaça ocorreu após a permuta e, desde então, não se tem notícias de quaisquer outros eventos dessa natureza, o que permite concluir que foi um evento isolado e não apto a configurar a resistência por toda uma comunidade.
Dito isso, não verifico a ocorrência do renitente esbulho no presente caso, atento às provas e às particularidades dos envolvidos, sobretudo a comunidade Guarani, representada neste feito pela Funai.
Importante pontuar que não se está a dizer que nunca existiu vínculo da comunidade indígena com a área, tampouco negando o sentimento que determinado grupo ou tribo possa nutrir com a localidade, até porque aventa-se que lá estivessem sepultados ancestrais seus.
Porém, não é por meio de demarcação, em detrimento de quem ocupa legitimamente o imóvel, que se outorgará a área em favor da comunidade indígena. A mesma Constituição que assegura, nos artigos 231 e seguintes, o direito às terras tradicionalmente ocupadas pelos índios e "habitadas em caráter permanente", também garante aos não-índios o direito de propriedade (art. 5º e inciso XXII), cujo conflito aparente de normas deve ser solucionado por ponderação.
No caso concreto, sequer há conflito, porque o direito às terras tradicionais, assegurado pelo Tema 1031, não está em colisão com a propriedade de quem já detinha o domínio desde o início do século XX.
Logo, diante da falta de provas de que houve renitente esbulho, reconheço a ausência de renitente esbulho (e da resistência passiva) e declaro o domínio da parte autora sobre a totalidade do imóvel objeto da Matrícula n. 7.161 do C.R.I de Ribeirão do Pinhal ("Fazenda Virgínia") e reconheço a nulidade da Portaria Ministerial n. 796, de 19.04.2007, pelos fundamentos elencados no curso deste voto.
12. Dos recursos de Apelação do MPF e da União e do recurso de Apelação Adesivo da FUNAI
Os recursos de apelação do Ministério Público Federal e da União e o recurso adesivo de apelação da FUNAI concentram-se na contradição existente na sentença que, apesar de julgar improcedente a demanda e reconhecer a legalidade do procedimento demarcatório, manteve a suspensão do processo administrativo determinada em sede de tutela de urgência.
Tenho que tais recursos acham-se prejudicados pelo provimento do apelo da parte autora.
13. Honorários Advocatícios
Nos termos do art. 85, do CPC, em face do provimento do recurso, os ônus sucumbenciais restam invertidos.
14. Prequestionamento
A fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, e considerando as Súmulas n° 282 e n° 356 do Supremo Tribunal Federal e n° 98 do Superior Tribunal de Justiça, dou por prequestionadas as disposições legais e constitucionais citadas pelas partes e esclareço que a presente decisão não as contraria ou nega vigência.
Como destacado pelo Min. André Mendonça no julgamento do RE 1519307/SP, em 14/10/2024, a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A incidência da multa prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC constitui, inclusive, dever da magistratura.
Assim, saliento, desde já, que a oposição de embargos de declaração com a finalidade exclusiva de rediscutir a matéria aqui decidida estará sujeita à multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC.
Ante o exposto, voto por: a) julgar prejudicado o agravo interno; b) dar provimento à apelação dos autores B. M. -. E. e S. T. M.; e c) declarar prejudicados os recursos do MPF e da União e do recurso de apelação adesivo da FUNAI. Resta mantida a suspensão do Processo Administrativo n. 08620.002582/2004-DV-13 até o trânsito em julgado do presente.
Documento eletrônico assinado por JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005711282v291 e do código CRC ffecf80c.
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Signatário (a): JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
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