Apelação Cível Nº 5010978-40.2022.4.04.7110/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5010978-40.2022.4.04.7110/RS
RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
RELATÓRIO
Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por M. K. D. L. em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DE PELOTAS - UFPEL, objetivando o reconhecimento de desvio de função e o pagamento de diferenças remuneratórias entre o cargo de Auxiliar de Enfermagem e o de Técnico de Enfermagem, no período de maio de 2015 a setembro de 2022.
A sentença julgou procedentes os pedidos para: (i) declarar o desvio de função entre 01/05/2015 e 21/09/2022; e (ii) condenar a UFPEL ao pagamento das diferenças no período de 09/11/2017 a 21/09/2022, observada a prescrição quinquenal e os critérios de progressão funcional do cargo paradigma ().
Apela a parte autora, insurgindo-se contra o termo inicial da condenação. Argumenta que, uma vez reconhecido o desvio desde 2015, as diferenças deveriam ser pagas integralmente desde aquela data. Sustenta a existência de erro material na sentença ().
Apela a UFPEL, sustentando a inexistência de desvio. Afirma que as atividades de auxiliar e técnico se confundem em "fórmulas abertas" da legislação e que o pagamento violaria o princípio do concurso público e a Súmula Vinculante 37 do STF. Subsidiariamente, contesta a aplicação de progressões funcionais fictícias no cálculo ().
Com contrarrazões de ambas as partes, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
A insurgência da UFPEL quanto ao mérito não prospera.
O conjunto probatório, composto por escalas de serviço e depoimentos testemunhais, é robusto ao demonstrar que a autora realizava procedimentos como punção venosa, oxigenioterapia e atendimento a pacientes graves, atribuições típicas de técnicos de enfermagem. A própria chefia do setor confirmou que, no turno noturno, a unidade contou apenas com auxiliares por longo período, os quais respondiam pela totalidade do atendimento.
Transcrevo a sentença, no tópico, para evitar tautologia, adotando como fundamento do voto ():
"(...)
No caso dos autos, tal qual se verificou no processo no qual reconhecido o desvio de função anteriormente, restou incontroverso que a parte autora, mesmo após abril/2015, continuou laborando na Unidade de Pediatria, situação que perdurou até 21/09/2022.
Com efeito, a autora, identificada nas escalas de trabalho como Marilaine L. Cruz (matrícula SIAPE 1367467), figura dentre as profissionais que exerciam suas funções no turno da noite.
Confira-se, exemplificativamente, a escala de trabalho referente ao mês agosto/2017 (evento 1, OUT12, pág. 01):
A seguir, para corroborar, escala de dezembro/2018, na qual consta o nome completo da demandante (evento 1, OUT13, pág. 3):
A mesma situação se verifica nos anos de 2019 (evento 1, OUT14), 2020 (evento 1, OUT15), 2021 (evento 1, OUT16) e 2022 (evento 1, OUT17).
No que tange às atividades efetivamente desempenhadas pela demandante, a prova coligida aos autos é suficientemente clara no sentido de que a autora desempenhava atividades típicas do Técnico em Enfermagem.
Verifico, de início, que as fichas de evolução de paciente colacionadas à réplica (evento 21) - não impugnadas pela UFPEL - são elucidativas no sentido de que a parte autora atendia a pacientes em estado grave, tarefa que deveria ser desempenhada apenas pelos técnicos.
De resto, a efetiva ocorrência de desvio de função está amplamente demonstrada pela prova testemunhal produzida.
A testemunha Nara Cristine Strelow afirmou que trabalhava no turno da noite na Unidade de Pediatria, cuja equipe era formada inicialmente por três auxiliares de enfermagem e depois por mais um, sendo que em março/22 o setor passou a contar também com uma técnica de enfermagem, chamada Muriel, e a partir de julho/22 com mais um técnico. Ressaltou a testemunha que durante o dia a unidade era composta majoritariamente por técnicos, situação não verificada no período noturno. Asseverou que as tarefas privativas de enfermeiro eram desempenhadas pelo próprio enfermeiro, mas aquelas que seriam do técnico eram executadas pelos auxiliares, exemplificando com casos graves, como aspiração de vias aéreas, punção venosa, terapias por sonda, oxigenioterapia e trato de pacientes entubados. Indagada, ressaltou que era impossível passar as tarefas típicas do técnico em enfermagem para esse profissional porque nenhum técnico laborava na unidade no turno noturno. Indagada sobre a existência de técnicos na Unidade de Pediatria, a testemunha relacionou os profissionais que laboravam no setor (evento 43, VIDEO2).
Ângela Maria Pereira da Fonseca, ouvida como informante por ter movido ação similar, corroborou as informações da testemunha Nara, assinalando que a equipe era composta por três auxiliares de enfermagem, não existindo nenhum técnico. Afirmou que, nas intercorrências, todas as tarefas eram desempenhadas por auxiliares, sendo que a situação apenas melhorou em agosto/22, quando dois técnicos da EBSERH foram integrados à equipe, mas não estavam disponíveis em tempo integral. Asseverou que nunca foi questionada sobre seu horário de trabalho (evento 43, VIDEO4).
Já a testemunha Suiene Valadão da Rosa, enfermeira, disse que assumiu a chefia da unidade em fevereiro/22, quando não existiam técnicos em enfermagem no turno da noite, pelo que passou a fazer, de forma escalonada, uma reorganização das escalas de trabalho de modo a contemplar todos os horários com técnico em enfermagem. Disse que anteriormente não havia quantidade suficiente de técnicos para contemplar o período noturno com tais profissionais. Indagada, disse que trabalhava no período diurno e não presenciava as atividades desempenhadas por cada profissional no período noturno.
Além da prova testemunhal acima detalhada, há informação da própria entidade demandada ratificando a situação acima retratada. Refiro-me, em especial, às informações prestadas como subsídios para defesa da UFPEL pela Sra. Nara Jaci da Silva Nunes, Chefe de Divisão, a qual ressaltou (evento 16, PROCADM3, pág. 18):
É de responsabilidade da a enfermeira da unidade fazer a organização do turno e alocação da equipe de enfermagem, conforme complexidade assistencial, atentando para que os auxiliares de enfermagem assistam aos pacientes que necessitem de cuidados mínimos. O entendimento é de que os pacientes com complexidade de atendimento média ou alta sejam assistidos por técnicos de enfermagem e/ou enfermeiros.
Na referida unidade e turno do servidor, até junho/2022, não tinham técnicos de enfermagem, somente auxiliares de enfermagem e enfermeiro. Desta forma entende-se que em muitos momentos o servidor prestou atendimento à pacientes de maior complexidade assistencial, porém, não desempenhou funções diferentes das descritas acima.
Enfim, do conjunto de provas acima exposto infere-se que mesmo quando a unidade passou a contar com técnicos de enfermagem não existia uma diferenciação de atribuições entre esses e os auxiliares, pois as tarefas eram distribuídas por quantidade de leitos e não de acordo com as atribuições de cada profissional. Por isso que a demandante, na condição de Auxiliar de Enfermagem, executava tarefas que, de acordo com a legislação aplicável, seria atribuição de um Técnico em Enfermagem, a exemplo do trato de pacientes em estado grave.
Enfim, o conjunto de provas é robusto ao demonstrar o desvio de função.
(...)"
O direito à indenização por desvio de função é matéria pacificada pela Súmula 378 do STJ, visando evitar que a Administração se locuplete do trabalho alheio sem a devida remuneração. Não há violação ao princípio do concurso público, pois não se trata de reenquadramento funcional, mas de reparação pecuniária.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. INDENIZAÇÃO. APELAÇÃO DA AUTORA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO DA RÉ DESPROVIDA.
I. CASO EM EXAME:
1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou procedente ação de procedimento comum, reconhecendo o desvio de função de servidora pública ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem na Universidade Federal de Pelotas (UFPEL) e condenando a ré ao pagamento de indenização pelas diferenças de remuneração. A parte autora apelou buscando a revisão da prescrição, enquanto a UFPEL apelou alegando preliminar de suspeição de testemunha e, no mérito, a ausência de comprovação do desvio de função, a eventualidade das tarefas, a falta de formação técnica da autora para o cargo paradigma e a necessidade de modulação da condenação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2. Há quatro questões em discussão: (i) o conhecimento da apelação da parte autora por falta de interesse recursal; (ii) a validade da contradita da testemunha apresentada pela ré; (iii) a comprovação do desvio de função de Auxiliar de Enfermagem para Técnico de Enfermagem; e (iv) os critérios para o cálculo da indenização por desvio de função, incluindo a progressão funcional, a repercussão em férias e 13º salário, a dedução de incentivo à qualificação e a incidência de juros e correção monetária.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3. O recurso da parte autora não foi conhecido por falta de interesse recursal, uma vez que a sentença já havia reconhecido a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 19/12/2018, conforme pleiteado.
4. A preliminar de suspeição da testemunha foi rejeitada. O fato de a testemunha ter ajuizado ação com idêntico objeto e ser representada pela mesma procuradora não configura, por si só, suspeição, conforme o art. 447, § 3º, inc. II, do CPC, exigindo-se fatos concretos que demonstrem interesse no litígio. Ademais, o depoimento foi valorado em conjunto com as demais provas.
5. O desvio de função foi mantido, pois a prova testemunhal demonstrou que a autora, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, desempenhava de forma habitual e permanente atividades próprias de Técnico em Enfermagem, em razão da deficiência de profissionais na UFPEL, superando as atribuições de seu cargo, conforme o art. 13 da Lei nº 7.498/1986 e o art. 10 do Decreto nº 94.406/1987.
6. A prática de desvio de função configura enriquecimento sem causa da Administração Pública, gerando o direito à indenização pelas diferenças salariais, conforme a Súmula 378 do STJ e a jurisprudência do TRF4.
7. Os critérios de cálculo da indenização foram mantidos: as diferenças remuneratórias devem considerar a progressão funcional da autora no cargo paradigma, incluindo férias, 13º salário e demais gratificações, sem dedução por afastamentos ou licenças, conforme a jurisprudência do STJ.
IV. DISPOSITIVO:
8. Apelação da parte autora não conhecida. Apelação da parte ré desprovida. (Apelação Cível nº 5012313-60.2023.4.04.7110/RS, Relator Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, 3ª Turma/TRF4, 21/10/2025) - grifei
Quanto ao critério de cálculo, a sentença agiu corretamente ao observar o Tema 14 do STJ (REsp nº 1.091.539/AP), que determina que a indenização deve considerar as progressões funcionais que o servidor obteria se estivesse no cargo paradigma. Tomar apenas o vencimento inicial geraria enriquecimento ilícito do ente público, especialmente em desvios de longa duração.
No que tange ao recurso da parte autora, a sentença também deve ser mantida.
A ação foi ajuizada em 09/11/2022 (). Aplicando-se o Decreto nº 20.910/32, as parcelas anteriores a 09/11/2017 estão irremediavelmente atingidas pela prescrição quinquenal. Embora o desvio tenha sido reconhecido desde 2015 no plano declaratório, os efeitos condenatórios são limitados pelo lustro prescricional, não havendo erro material na decisão recorrida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
Documento eletrônico assinado por CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005958261v5 e do código CRC cb6c67f1.
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Data e Hora: 19/08/2026, às 18:20:41