Apelação Cível Nº 5001238-29.2020.4.04.7110/RS
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
RELATÓRIO
RL Construções Ltda. interpôs apelação contra sentença () que julgou improcedentes os embargos por ela opostos à execução fiscal 50061845420144047110 que lhe move a União (representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional).
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados ().
Em preliminar, a apelante suscitou a ocorrência de cerceamento de defesa, bem como alegou a existência de omissão e contradição na sentença.
No mérito, a apelante deduziu os seguintes fundamentos com vistas à reforma da decisão recorrida ():
- O e. Supremo Tribunal Federal consolidou, no julgamento de RE n.º 527602, o entendimento de que é inconstitucional a norma insculpida no parágrafo 1º, do artigo 3º, da Lei 9.718/98, que alargou a base de cálculo de contribuições sociais, para considerar receita bruta a totalidade das receitas auferidas pelas sociedades empresárias.
- Considerando que se trata de um reconhecimento de um direito do contribuinte ao afastamento de uma ampliação uma devida, conforme a redação do parágrafo do artigo de lei acima referido, no entendimento do que seria faturamento, cuja consequência direta foi o alargamento da base de cálculo, não há razão para que a repercussão do entendimento não seja aplicada no caso dos autos processuais, considerando-se que as certidões de dívida ativa que instruem a presente tem como base legal a normatização considerada inconstitucional pela Corte Suprema, impondo-se portanto, a reforma da r. sentença apelada.
- As rubricas atualizadas exigidas a título dos tributos sub judice também devem ter o ICMS a ser excluído de suas respectivas bases de cálculo, bem como os valores relativos a multas a qualquer título, juros e demais consectários reflexos devem ser afastadas, por se tratar de evidente cobrança excessiva, do valor total exigido na execução fiscal de que trata os presentes embargos.
- Construtoras em suas operações comerciais não recolhem ICMS. Mas, ao menos no caso da apelante, sempre que adquiriu mercadorias como insumos de obra fora do Estado, isso é, em caso de operações interestaduais, ocorria o recolhimento do respectivo diferencial de alíquota do ICMS.
Apresentadas contrarrazões (), veio o recurso a esta Corte.
VOTO
O recurso foi interposto por parte legítima, é tempestivo, e guarda pertinência com a decisão recorrida. Não há preparo de recurso de apelação em embargos à execução fiscal (art. 7º da L 9.289/1996).
preliminar
A certidão de dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, nos termos do art. 3º da L 6.830/1980, cabendo ao embargante produzir prova apta a infirmá-la. Tratando-se de créditos constituídos a partir de declarações prestadas pelo próprio contribuinte (DCTF/GFIP), incumbia à embargante apresentar os documentos fiscais e contábeis necessários à demonstração do erro imputado à apuração.
No caso, embora intimada a apresentar elementos de prova (), a embargante não demonstrou que os valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL integraram a base de cálculo do PIS e da COFINS objeto das CDAs. Os documentos juntados no evento 25 comprovam apenas aquisições interestaduais e o recolhimento do DIFAL na entrada dos insumos, sem estabelecer relação com os valores executados.
Nesse contexto, não há cerceamento de defesa pela ausência de perícia contábil. A prova técnica destina-se ao esclarecimento de questão controvertida previamente delimitada, não à busca de elementos destinados a suprir a falta de documentação mínima da parte. Ademais, como será examinado no mérito, algumas das teses deduzidas encontram óbices de natureza jurídica, circunstância que igualmente afasta a utilidade da perícia (parágrafo único, do art. 370, do CPC).
Também não se verifica omissão ou contradição na sentença, que examinou as questões submetidas ao Juízo, inclusive as pretensões relativas às bases de cálculo do PIS, da COFINS e do IRPJ e à inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da L 9.718/1998.
Rejeita-se a preliminar.
mérito
Alargamento da Base de Cálculo (L 9.718/98)
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 357.950/RS, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da L 9.718/1998, que ampliava o conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS. Posteriormente, essa orientação foi reafirmada pelo Plenário da Corte no julgamento do RE 585.235/MG, submetido ao regime da repercussão geral (Tema 110).
Em embargos à execução fiscal, a invocação de tese jurídica favorável não é suficiente, sendo necessária a demonstração de sua efetiva repercussão sobre o crédito inscrito. No caso, a embargante não indicou quais valores teriam sido indevidamente incluídos na base de cálculo das contribuições, nem apresentou documentação contábil ou fiscal apta a demonstrar o alegado excesso, embora os débitos tenham sido apurados com base em declarações prestadas pela própria contribuinte.
Apenas após a sentença, a embargante passou a especificar a origem dos valores que reputava indevidamente tributados, fazendo referência, nos embargos de declaração e, posteriormente, na apelação, a receitas financeiras decorrentes de juros compensatórios cobrados dos adquirentes dos imóveis. Sustentou, ainda, que a identificação dessas parcelas dependeria de exame aprofundado de sua contabilidade.
Tal alegação, contudo, não autoriza a reabertura da instrução.
A perícia contábil destina-se ao esclarecimento de questão técnica controvertida, não podendo substituir o ônus da parte de alegar e demonstrar minimamente os fatos constitutivos de seu direito. Em embargos à execução fiscal, cabe ao embargante produzir prova apta a afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA, não sendo possível transferir ao perito a tarefa de examinar a contabilidade em busca de elementos que sustentem alegações não concretamente desenvolvidas e comprovadas no momento oportuno (TRF4, Segunda Turma, AC 5002910-53.2017.4.04.7215, 18out.2021; TRF4, Segunda Turma, AC 5014876-75.2019.4.04.7204, 29nov.2022).
Não merece reforma a sentença.
Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS
A controvérsia cinge-se à possibilidade de exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS exigidos na execução fiscal, dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais realizadas pela embargante.
No julgamento do RE 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal firmou, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 69), a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. A orientação alcança o ICMS-DIFAL, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 2.128.785/RS, por constituir modalidade do próprio ICMS.
No caso, contudo, os documentos apresentados no evento 25 comprovam apenas a realização de aquisições interestaduais e o recolhimento do DIFAL pela embargante, na condição de adquirente, sem demonstrar que esses valores integraram as bases de cálculo do PIS e da COFINS que deram origem aos créditos executados. A eventual repercussão do tributo no custo dos insumos ou na formação do preço dos empreendimentos não permite presumir sua inclusão na base tributável. Ausente essa demonstração, não há como reconhecer excesso de execução com fundamento no Tema 69.
Há, ainda, fundamento autônomo para a manutenção da sentença. Ao julgar os embargos de declaração no RE 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da tese, atribuindo-lhe eficácia a partir de 15mar.2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até essa data.
Os presentes embargos à execução fiscal foram ajuizados em 26fev.2020 e os créditos controvertidos referem-se a competências anteriores a 15mar.2017, sem notícia de ação judicial ou procedimento administrativo anterior abrangido pela ressalva fixada pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, ainda que comprovada a inclusão do ICMS-DIFAL nas bases de cálculo das contribuições, a exclusão dos valores relativos a esses períodos encontraria óbice na modulação dos efeitos do Tema 69.
Portanto, seja pela ausência de demonstração da efetiva inclusão do ICMS-DIFAL nas bases de cálculo das contribuições executadas, seja, autonomamente, pela modulação dos efeitos do Tema 69, a sentença deve ser mantida no ponto.
ICMS na base de cálculo do IRPJ
Quanto ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ, embora formulado pela apelante, a insurgência não foi desenvolvida de modo específico nas razões recursais, limitando-se, em essência, à invocação da orientação firmada pelo STF no Tema 69 da repercussão geral.
De todo modo, a pretensão não prospera.
Conforme já reconhecido na sentença, sem impugnação específica da apelante, a pessoa jurídica é tributada pelo lucro presumido. A matéria, nessa hipótese, encontra-se submetida ao Tema 1.008 dos recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça, no qual foi firmada a seguinte tese: “o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido”.
A orientação específica firmada pelo Superior Tribunal de Justiça afasta a pretensão de aplicação, por analogia, do Tema 69 do STF ao IRPJ e à CSLL apurados pelo regime do lucro presumido.
Não merece reforma a sentença.
Não é caso de aplicação do §11 do art. 85 do CPC, pois ausente condenação ao pagamento de honorários de advogado na origem.
PREQUESTIONAMENTO
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40005151731v76 e do código CRC eb57d3c8.
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