Apelação Cível Nº 5005416-95.2018.4.04.7108/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5005416-95.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
RELATÓRIO
N. T. L. opôs em 13ago.2018, inicialmente, embargos à execução fiscal 50000739420134047108, movida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em 4jan.2013 para cobrança de Taxa de Fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários , na forma da L 7.940/1989, relativa a fatos geradores ocorridos entre jan.2005 e out.2006, postulando o reconhecimento de prescrição ou ilegitimidade para responder ao débito tributário.
O rito foi alterado a pedido do embargante para processo de procedimento comum, diante da ausência de garantia do Juízo, em 16maio2018.
A CVM contestou o pedido .
Sobreveio sentença de procedência dos pedidos formulados pelo Autor, nos seguintes termos:
DISPOSITIVO
Face ao exposto, rejeito a preliminar e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a nulidade da execução fiscal promovida pelo CNV contra N. T. L., em face de sua absolvição penal, nos termos e limites da fundamentação.
Custas processuais pela parte ré, assim como o pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, que fixo em 10% do valor atualizado (IPCA-E) do proveito econômico obtido pela parte autora com o ajuizamento desta ação.
A CVM interpôs apelação.
Suscitou a preclusão da matéria com base no art. 505 e no art. 507 do CPC, pois o autor apresentou exceção de pré-executividade com os mesmos fundamentos na execução fiscal, a qual o juízo julgou sem interposição de recurso. Explicou que não ocorreu a decadência do direito de constituir o crédito tributário, conforme o inc. I do art. 173 do CTN, porque o vencimento mais antigo ocorreu em 10jan.2005 e o lançamento fiscal aconteceu em 20ago.2009. Afirmou que a prescrição não se consumou, pois a autarquia inscreveu os débitos em dívida ativa em 11set.2012 e o ajuizamento da execução fiscal em 4jan.2013 interrompeu o prazo prescricional do art. 174 do CTN. Argumentou que a imputação de responsabilidade tributária ocorreu de forma correta, porque a assembleia geral extraordinária de 23jul.1998 nomeou pessoas inexistentes para a diretoria, o que tornou o ato nulo de acordo com o art. 166 e o art. 168 do Código Civil. Destacou que a absolvição na esfera penal por falta de provas não afastou a responsabilidade civil e tributária do autor, conforme entendimento do Tribunal Regional Federal da Quarta Região.
A apelante requereu, subsidiariamente, a redução dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa, com base no § 8º do art. 85 do CPC, pois considerou excessiva a condenação imposta na sentença. Por fim, postulou o acolhimento das preliminares e o provimento integral do recurso para julgar improcedentes os pedidos da petição inicial.
A contraparte não respondeu ao recurso.
Decisão da Relatoria original, em 13dez.2022, declarou incompetência funcional para examinar a matéria, determinando a redistribuição do feito a um dos Gabinetes componentes da 1ª Seção deste Tribunal.
O recurso veio concluso a esta Relatoria, em 13dez.2022.
VOTO
O recurso foi interposto por parte legítima, é adequado, tempestivo, regular e pertinente com a decisão recorrida. Não é devido preparo.
Não se conhece da preliminar de prescrição ou decadência, suscitada em recurso, por ausência de interesse recursal. A questão foi afastada pelo Juízo de Origem, considerando que o débito mais remoto em cobrança refere-se a 2005 (vencimento em 10.01.2005). Pelo artigo 173, I, do CTN, competiria à Fazenda - e, no caso, ao CVM - constituir o seu crédito em até 05 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, tudo conforme o procedimento administrativo promovido pela CVM (ev21 - procadm5). Consequentemente, tinha o CVM até 2010 para concluir o lançamento, que, por sua vez, foi efetuado em 2009.
Matérias de ordem pública, como prescrição e decadência, embora não sujeitas à preclusão temporal, são alcançadas pela preclusão lógica e consumativa (TRF4, AG 5019575-17.2024.4.04.0000, Décima Segunda Turma, 20maio2026). Inexistindo recurso do Autor, a questão se encontra preclusa neste momento processual.
Preclusão, exceção de executividade
É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão (art. 507 do CPC). Não devem ser novamente conhecidas e examinadas as alegações de fato ou de direito veiculadas em embargos à execução fiscal, ou em ação anulatória, quando já definitivamente resolvidas via exceção de pré-executividade, diante da ocorrência de preclusão consumativa e em observância à coisa julgada (TRF4, Primeira Turma, AC 5011265-70.2017.4.04.7112, 16dez.2020).
Contudo, as matérias suscitadas pelos executados N. T. L. (aqui Autor) e EREDIO PEREIRA BARELA em exceção de executividade , relativas a ilegitimidade passiva, prescrição, nulidade dos atos e cerceamento de defesa, não foram resolvidas pelo Juízo de Execução Fiscal, que rejeitou a exceção com base na necessidade de instrução processual e de dilação probatória .
Não se operou a preclusão consumativa quanto às alegações de fato e de direito levantadas pelo Autor neste processo.
Rejeitada a preliminar em recurso.
Mérito
A Taxa de Fiscalização do Mercado de Valores Mobiliários tem fato gerador e sujeitos passivos descritos nos artigos 2º e 3º da L 7.940/1989:
Art. 2º Constitui fato gerador da Taxa o exercício do poder de polícia legalmente atribuído à Comissão de Valores Mobiliários - CVM.
Art. 3º São contribuintes da Taxa as pessoas naturais e jurídicas que integram o sistema de distribuição de valores mobiliários, as companhias abertas, os fundos e sociedades de investimentos, os administradores de carteira e depósitos de valores mobiliários, os auditores independentes, os consultores e analistas de valores mobiliários e as sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais obrigadas a registro na Comissão de Valores Mobiliários - CVM (art. 9º da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 e art. 2º do Decreto-Lei nº 2.298, de 21 de novembro de 1986).
Parágrafo único. São isentos do pagamento da Taxa os analistas de valores mobiliários não sujeitos a registro na Comissão de Valores Mobiliários - CVM.
A Taxa de Fiscalização dos Mercados de Títulos e Valores Mobiliários instituída pela L 7.940/1989 é constitucional (Súmula 665 do STF; ADI 453, DJ de 16mar.2007). A Taxa é lançada por homologação, em regra; a obrigação tributária da pessoa natural é de responsabilidade do registrado. A responsabilidade tributária é pessoal; esta última só deixa de existir no momento em que o interessado obtiver da CVM o deferimento de pedido formal de descredenciamento de registro. O fato gerador da referida taxa de fiscalização nasce com o registro na CVM e permanece continuamente até o cancelamento do pedido de deferimento (STF, ADI 453, Tribunal Pleno, j. 30ago.2006, DJ 16mar.2007).
A Taxa cobrada na execução fiscal 50000739420134047108, aqui impugnada pelo Autor, decorre de responsabilidade tributária na forma do inc. III do art. 135 do CTN, apurada e estabelecida em processos executivos anteriores, como descrito pela Exequente :
A COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS-CVM, criada pela lei 6.385/1976, com alterações introduzidas pela lei 10.411/2002, entidade autárquica em regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda, vem, através do Procurador Federal abaixo assinado, com fundamento na Lei nº 6.830/80, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, propor a presente EXECUÇÃO FISCAL para cobrança da dívida no valor de R$ 69.300,14 (sessenta e nove mil e trezentos reais e quatorze centavos), atualizado até 30/09/2012, conforme CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA – CDAs anexas, referentes ao processo nº RJ/2010-06948, contra:
DEVEDOR: CZARINA S/A CNPJ nº 96.735.006/0001-86 Domicílio: Av. Senador Salgado Filho, 4138, Scharlau, São Leopoldo/RS CEP 93125-340
Outrossim, por decorrência da instrução já realizada nas execuções 2005.71.08.012812-0, 2006.71.08.018901-0, 2006.71.08.018902-2, 2006.71.08.018904- 6 e 2006.71.08.018903-4, requer também a citação, na qualidade de co-responsáveis, dos diretores
EREDIO PEREIRA BARELA CPF: 066.554.670-04 Domicílio: Rua Australia, 71, Bairro Vila Rosa, Canoas/RS CEP 92020-520 e
N. T. L. CPF: 094.505.050-04 Domicílio: Rua Germânia, 58, apto 705, Canoas/RS CEP 92310-070
O Código Tributário Nacional prevê a possibilidade de se atribuir a responsabilidade pelo pagamento do tributo a terceiros (responsabilidade por transferência, a qual se dá depois de configurado o fato gerador), como na hipótese dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (inc. III do art. 135 do CTN).
A responsabilidade tributária do sócio gerente ou administrador está expressamente autorizada na norma legal em referência, sendo firme a jurisprudência no sentido de não ser suficiente o simples inadimplemento da obrigação tributária para caracterizar a infração à lei a que se refere o legislador. O que pode constituir infração, o que pode levar o diretor, gerente ou administrador a se tornar responsável, é a causa do não pagamento, mas jamais este próprio efeito tomado isoladamente. É preciso que se investiguem, casuisticamente, as razões da inadimplência, para verificar se entre elas estão fatos enquadrados como excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos.
O executado fiscal nominado na CDA tem o ônus da prova de não haver alguma das hipóteses do art. 135 do CTN, caso alegue essa defesa. Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA (tese 108 de recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça), orientação seguida nesta Corte (TRF4, AG 50030269220254040000, Primeira Turma, 24jul.2025; TRF4, AG 50403972720244040000, 2ª Turma, 25fev.2025). Da mesma forma, o terceiro que já figura como executado na petição inicial da execução fiscal, com base na imputação de responsabilidade tributária em procedimento administrativo ou em processo judicial anterior, tem o ônus de provar não estar preenchido o art. 135 do CTN.
No caso presente, o Autor alega que não praticou atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Destacou a sua renúncia ao cargo de diretor-presidente em 22jul.1998, com o exercício da função por apenas quatro meses. Justificou o descumprimento das regras da Comissão de Valores Mobiliários pela falta de tempo hábil e pela ausência de acesso aos documentos da empresa após a sua saída. Apontou a cobrança de valores referentes a exercício fiscal anterior à sua gestão. Mencionou a sua absolvição na esfera criminal quanto à administração ruinosa da empresa, com a invocação do art. 66 do Código de Processo Penal para afastar a responsabilidade civil.
O Autor não apresentou qualquer prova documental dos fatos constitutivos do direito alegado (inc. I do art. 373 do CPC), nem requereu na petição inicial a produção de outros meios de prova , nem indicou em réplica as provas que pretende produzir, justificando-as , como oportunizado pelo Juízo de Origem. Limitou-se a destacar sua absolvição na esfera criminal, juntando cópias das decisões judiciais (, , ).
Em regra, deve ser respeitado o princípio da independência das instâncias criminal, cível, administrativa e tributária. A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Quarta Região declara que somente a absolvição criminal fundamentada na negativa da autoria ou da inexistência material do fato traz repercussão nas esferas cível e administrativa (TRF4, AC 5003075-30.2017.4.04.7206, Segunda Turma, 17mar.2020). A absolvição por insuficiência de provas ou a prescrição penal não se reflete automaticamente na esfera tributária, salvo exceções legais específicas (art. 935 do CC; arts. 66 e 67, inc. II, do CPP) (TRF4, AC 5009924-34.2024.4.04.9999, Primeira Turma, 27fev.2026).
O Juízo de Origem destacou que o autor, N. T. L., foi ABSOLVIDO na esfera penal porque "não detinha real poder de mando, pois recebia ordens superiores, não tendo, assim, disponibilidade para decidir acerca da aplicação dos recursos da empresa. Neste contexto, não há como responsabilizá-lo criminalmente pelo não-recolhimento das contribuições previdenciárias..." (ev21 - procadm2).
A conduta apurada no Juízo Criminal estava tipificada no crime de apropriação indébita previdenciária (incisos I e II do § 1º do art. 168-A do Código Penal), portanto desassociada do fato gerador que enseja a cobrança da Taxa de Fiscalização do Mercado de Valores Mobiliários, na forma da L 7.940/1989, ou dos referidos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, como condição para que o Autor responda aos créditos cobrados na execução fiscal, na forma do inc. III do art. 135 do CTN.
A coisa julgada material formada com base na negativa de autoria (inc. VII do art. 386 do CPP) limita-se aos fatos examinados no processo-crime, não livrando o administrador da responsabilização tributária por conta de outros eventos não tratados em tal feito (TRF4, AC 5052243-28.2017.4.04.7100, Primeira Turma, 26ago.2020).
Conclui-se que o Autor não se desincumbiu, neste processo de procedimento comum, mesmo com ampla oportunidade de instrução e dilação probatória, do seu ônus de provar a inocorrência das circunstâncias descritas no inc. III do art. 135 do CTN.
Deve ser reformada a sentença, para julgar improcedentes os pedidos formulados pelo Autor.
Sucumbência
Invertida a sucumbência, suportará a parte contribuinte a integralidade das custas processuais e demais despesas. É condenada a parte contribuinte a pagar honorários de advogado em favor dos representantes judiciais da União com base no valor atualizado da causa (súmula 14 do STJ), fixados nos patamares mínimos dispostos nas faixas dos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC, observados os critérios do § 2º do art. 85, sem peculiaridades a destacar neste processo.
Deve ser reformada a sentença no ponto.
PREQUESTIONAMENTO
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.
Dispositivo
Pelo exposto, voto por dar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40006013764v34 e do código CRC 9a5f668b.
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