Documento:40006036699

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Criminal Nº 5022490-48.2025.4.04.7002/PR

RELATOR: Desembargador Federal LORACI FLORES DE LIMA

VOTO

1. Tipicidade

O crime de contrabando está assim previsto no art. 334-A do Código Penal:

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos.

§ 1^o Incorre na mesma pena quem:

I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;

II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;

III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;

IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;

V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.

§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

§ 3^o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

Verifica-se que o tipo penal previsto no art. 334-A do Código Penal compreende hipótese de norma penal em branco e, por isso, exige integração normativa, a qual, no presente caso, encontra previsão no Decreto-Lei 399/68.

Constata-se que o art. 3º do referido Decreto-Lei estabelece que ficará incurso nas penas previstas no art. 334 do Código Penal (em sua antiga redação), aquele que praticar um dos verbos nele descritos com relação aos produtos relacionados no art. 2º do mesmo Decreto-Lei (dentre os quais estão os cigarros estrangeiros). Vejamos:

Art 2º O Ministro da Fazenda estabelecerá medidas especiais de controle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira.

Os cigarros estrangeiros são mercadoria relativamente proibida, conforme a Lei nº 9.532/1997 (art. 44 a 47), o Decreto-Lei nº 1.593/1977 e o Decreto nº 6.759/09, normas nas quais consta que apenas podem ser importados cigarros cujas marcas sejam comercializadas nos territórios do origem e que a importação somente pode ser feita por pessoas inscritas no registro especial.

No mesmo sentido, a Instrução Normativa 770/2007, da Receita Federal (órgão do Ministério da Fazenda), em seu art. 2º, caput, determina a obrigatoriedade de registro especial para a importação de cigarros. Ademais, a importação de cigarros somente pode ser feita nas marcas licenciadas para comercialização pela Anvisa (Resolução nº 226/2018).

Especificamente em relação aos cigarros eletrônicos, tratam-se de mercadorias absolutamente proibidas por força da Resolução – RDC nº 46/2009, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

Feitas essa considerações, consigno que para a configuração do delito basta o mero transporte, manutenção em depósito, venda, exposição à venda, aquisição, posse e consumo de cigarros introduzidos clandestinamente em território nacional.

O elemento subjetivo é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar as condutas típicas elencadas no artigo acima transcrito.

Destaca-se que não pratica o contrabando apenas aquele que internaliza a mercadoria na fronteira com o país vizinho, mas também aquele que, transportando o produto, leva-o ao ponto de destino dentro do território nacional. Esse entendimento também é aplicado para aquele que presta auxílio de forma consciente na perpetração da conduta delitiva. Aplica-se, assim, a regra insculpida no art. 29 do Código Penal (Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade).

Anote-se, ainda, que é irrelevante o sujeito ser, ou não, o proprietário das mercadorias apreendidas para a sua responsabilização penal, pois o tipo do artigo 334-A do Código Penal não estabelece tal exigência (TRF4, ACR 5007233-16.2021.4.04.7101, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 02/03/2023).

No caso concreto, consta na denúncia, em síntese, que o réu "importou e transportou, no exercício de atividade comercial, 5.000 (cinco mil) maços de cigarros de procedência estrangeira, mercadoria proibida pela lei brasileira, desprovida de documentação de regular importação e sem autorização dos órgãos competentes".

Nessa senda, o fato narrado na exordial se amolda ao crime de contrabando, nos termos do art. 334-A, § 1º, incisos I e V, do CP c/c os arts. 2º e 3º do Decreto-Lei 399/68 e com a RDC nº 46/2009 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA.

2. Tipicidade material - princípio da insignificância

Nos casos de internalização de cigarros, não é meramente a questão tributária que deve ser considerada, pois há também outros bens jurídicos protegidos pela norma penal, a exemplo da saúde pública (STF, HC nº 100.367/RS, Relator Ministro Luiz Fux j. 09-08-2011, 1ª T., DJe-172 Divulg 06-09-2011; HC 118858, Relator(a): Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03/12/2013, Processo Eletrônico DJe-250 DIVULG 17-12-2013 Public 18-12-2013; STF, HC 131205, Relatora Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016, Processo Eletrônico DJe-202 Divulg 21-09-2016 Public 22-09-2016; STJ, AgRg no AREsp 1685241/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe em 23.09.2020; STJ, AgRg no REsp 1870362/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 25.08.2020).

Nessa linha, os tribunais superiores vinham decidindo pela inaplicabilidade do princípio da insignificância no contrabando de cigarros.

Este Regional, por sua vez, excepcionava casos em que a quantidade de cigarros contrabandeados fosse ínfima, tendo como parâmetro a quantia máxima de 500 maços e desde que não houvesse sinais de sua destinação comercial e nem fosse constatada a contumácia na prática delitiva. Nessa linha os julgados da Quarta Seção:

DIREITO PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. ARTIGO 334-A DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Aplica-se o princípio da insignificância no contrabando de reduzidas quantidades de cigarros (até 500 maços), desde que não haja comprovação de sua destinação comercial. (TRF4, ENUL 5014341-83.2018.4.04.7107, QUARTA SEÇÃO, Relator para Acórdão LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 31/07/2020)

DIREITO PENAL. DESCAMINHO. HABITUALIDADE DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 1. A 4ª Seção desta Corte decidiu que a reiteração delitiva, verificável através de procedimentos administrativos, inquéritos policiais ou ações penais em curso por delitos semelhantes, afasta a aplicação do princípio da insignificância, em razão do maior grau de reprovabilidade da conduta. 2. No caso em tela, embora o valor dos tributos iludidos (II e IPI) seja inferior a R$ 20.000,00, a ré possui quatro autuações aduaneiras por fatos anteriores. Portanto, em razão da habitualidade delitiva, incabível a aplicação do princípio da insignificância. (TRF4, ENUL nº 5004454-27.2017.4.04.7005, 4ª Seção, Relatora Desª. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 24/02/2021).

Ocorre que, recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a tese jurídica quanto ao Tema Repetitivo nº 1143, no âmbito dos REsp 1971993/SP e 1977652/SP, no sentido de que "o princípio da insignificância é aplicável ao crime de contrabando de cigarros quando a quantidade apreendida não ultrapassar 1.000 (mil) maços, seja pela diminuta reprovabilidade da conduta, seja pela necessidade de se dar efetividade à repressão ao contrabando de vulto, excetuada a hipótese de reiteração da conduta, circunstância apta a indicar maior reprovabilidade e periculosidade social da ação". Vejamos a íntegra de uma das ementas, cuja publicação ocorreu em 19/09/2023:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONTRABANDO DE CIGARROS. SAÚDE PÚBLICA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE RESTRITA (APREENSÃO DE ATÉ 1.000 MAÇOS), SALVO REITERAÇÃO. DIMINUTA REPROVABILIDADE DA CONDUTA E NECESSIDADE DE SE CONFERIR PRIMAZIA À REPRESSÃO AO CONTRABANDO DE VULTO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. NOVEL ORIENTAÇÃO APLICÁVEL AOS FEITOS AINDA EM CURSO QUANDO DO ENCERRAMENTO DO JULGAMENTO. 1. O crime de contrabando de cigarros tutela, entre outros bens jurídicos, a saúde pública, circunstância apta a não recomendar a aplicação do princípio da insignificância. 2. Obstar a aplicação do princípio da insignificância para todos os casos, notadamente para aqueles em que verificada a apreensão de quantidade de até 1.000 (mil) maços, é uma medida ineficaz à luz dos dados estatísticos apresentados, além do que não é razoável do ponto de vista de política criminal e de gestão de recursos dos entes estatais encarregados da persecução penal, razão pela qual se revela adequado admitir a incidência do princípio em comento para essa hipótese - apreensão de até 1.000 (mil) maços -, salvo reiteração da conduta, circunstância que, caso verificada, é apta a afastar a atipicidade material, ante a maior reprovabilidade da conduta e periculosidade social da ação. 3. Modulado os efeitos do julgado, de modo que a tese deve ser aplicada apenas aos feitos ainda em curso na data em que encerrado o julgamento, sendo inaplicáveis aos processos com trânsito em julgado, notadamente considerando os fundamentos que justificaram a alteração jurisprudencial no caso e a impossibilidade de rescisão de coisa julgada calcada em mera modificação de orientação jurisprudencial. 4. Recurso especial desprovido. Acolhida a seguinte tese: O princípio da insignificância é aplicável ao crime de contrabando de cigarros quando a quantidade apreendida não ultrapassar 1.000 (mil) maços, seja pela diminuta reprovabilidade da conduta, seja pela necessidade de se dar efetividade à repressão ao contrabando de vulto, excetuada a hipótese de reiteração da conduta, circunstância apta a indicar maior reprovabilidade e periculosidade social da ação. (REsp n. 1.971.993/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 19/9/2023).

Logo, seguindo a nova orientação do STJ, o critério agora a ser adotado para o reconhecimento da insignificância no delito de contrabando é a apreensão de até 1.000 (mil) maços e desde que não seja constatada a reiteração da conduta. Os efeitos da decisão foram modulados para que a tese seja aplicada apenas aos feitos ainda em curso na data em que encerrado o julgamento, sendo inaplicáveis aos processos com trânsito em julgado.

Contudo, o referido parâmetro quantitativo estabelecido pelo STJ não se aplica aos cigarros eletrônicos, pois o seu uso não importa destruição imediata e possibilita uma quantidade de tragadas ("puffs") muito superior à dos cigarros convencionais, havendo ainda estudos1 que sugerem que o uso daqueles é ainda mais nocivo que o destes.

Há, portanto, distinção (distiguishing) entre a orientação firmada pelo STJ e os casos de apreensão de cigarros eletrônicos.

No ponto, observo que a orientação desta Corte é no sentido de que, em se tratando de cigarros eletrônicos não recarregáveis, o parâmetro quantitativo para aferição de insignificância é de até 20 (vinte) unidades.

A propósito:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CONTRABANDO. APREENSÃO DE CIGARROS ELETRÔNICOS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO. QUANTIDADE SIGNIFICATIVA. EVOLUÇÃO PARA FIXAÇÃO DE PARÂMETROS PARA INSIGNIFICÂNCIA E AUMENTO DA PENA-BASE. 1. Em relação à pena-base do contrabando, diversamente do que alega o embargante, a quantidade de cigarros eletrônicos apreendidos - 233 - justifica o destaque das circunstâncias do crime, tendo em vista especialmente que, no caso, eram recarregáveis e continham THC, substância psicotrópica de uso proscrito no país, o que reclamaria, a rigor, reclassificação da conduta, o que não é possível na situação por ausência de recurso do Ministério Público. 2. Consoante entendimento ora firmado, o parâmetro quantitativo para aferição de insignificância na conduta de importação ou adesão à importação de cigarros eletrônicos não recarregáveis será de até 20 (vinte) unidades. 3. Como parâmetro para valoração negativa das circunstâncias do crime de contrabando, com objeto material cigarros eletrônicos não recarregáveis, ora é estabelecido o quantitativo de mais de 200 (duzentas) unidades. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 5007857-94.2023.4.04.7004, 4ª Seção, Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/04/2025)

DIREITO PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS ELETRÔNICOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ESTADO DE NECESSIDADE. 1. A internalização e o transporte clandestino de produtos fumígeros, dentre eles cigarros eletrônicos e assemelhados, configura contrabando, nos termos do art. 334-A, caput e § 1º, I, do CP c/c arts. 2º e 3º do Dec.-Lei nº 399/68 e art. 1º da RDC nº 46/2009, afrontando diretamente o controle das importações e, indiretamente, a saúde pública. 2. A 4ª Seção desta Corte, no julgamento do processo nº 50078579420234047004, na sessão realizada em 07/04/2025, firmou o entendimento de que o parâmetro quantitativo para aferição de insignificância na conduta de importação ou adesão à importação de cigarros eletrônicos não recarregáveis será de até 20 (vinte) unidades. 3. Dificuldades financeiras ou situação de desemprego constituem situações que não se revestem da excepcionalidade exigida para o reconhecimento do estado de necessidade. (TRF4, ACR 5023599-56.2023.4.04.7200, 7ª Turma , Relator para Acórdão ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA , julgado em 15/07/2025)

Por questões lógicas, embora não se tenha fixado parâmetro específico para os cigarros eletrônicos recarregáveis, a quantidade apta a possibilitar o reconhecimento da atipicidade material da conduta deve ser menor, pois cada unidade possibilita uma quantidade ainda maior de tragadas.

No caso, conforme narrado na denúncia, houve apreensão de 359 essências para cigarros eletrônicos, 747 cigarros eletrônicos, 30 chicletes de nicotina, 11 baterias para cigarros eletrônicos e 40 partes e peças de cigarros eletrônicos, sendo evidentemente inaplicável o princípio da insignificância ante a quantidade de ilícitos apreendida.

Portanto, não incide no caso o princípio da insignificância.

3. Acordo de não persecução penal

A defesa requereu que seja efetuada a remessa dos autos ao MPF para análise da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP) ao réu, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que o STF, ao julgar o HC 185.913/24, as seguintes teses sobre o ANPP:

Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente o no exercício do seu poder dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno.

É cabível a celebração do ANPP em casos de processo em andamento quando da entrada em vigência da Lei 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado.

Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais em tese seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ao não do acordo.

Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura pelo órgão ministerial no curso da ação penal, se for o caso.

O acordo de não persecução penal não é um direito subjetivo do réu, e sim um poder-dever do órgão ministerial, que deve apresentar fundamentação idônea para deixar de ofertá-lo (AgRg no HC n. 878.674/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024).

Com efeito, a oferta do benefício postulado cabe única e exclusivamente ao órgão acusatório, não podendo ser imposta pelo Poder Judiciário.

No caso dos autos, a denúncia foi oferecida em 16/10/2025, ou seja, quando o ANPP já havia sido introduzido no Código de Processo Penal, sendo que o MPF, ao ofertá-la, consignou expressamente que o acusado não fazia jus ao citado benefício.

Ora, diante da recusa, cabia à defesa, na primeira oportunidade que teve para se manifestar nos autos, requerer ao juiz a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público Federal, submetendo a matéria à revisão, como preceitua o art. 28 c/c art. 28-A, § 14 do CPP, o que, contudo, não foi feito no momento oportuno (evento 22, RESP_ACUSA1).

Diante disso, operou-se a preclusão, o que torna inviável o acolhimento do pleito defensivo.

Nesse sentido, cito precedentes desta Corte e do STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÂNSITO. ANPP. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS 283 E 284/STF. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INÉRCIA DEFENSIVA QUANTO À PROVIDÊNCIA DO ART. 28-A, § 14, DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. A falta de impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido atrai a incidência das Súmulas 283 e 284/STF. 2. É incabível a inovação recursal em sede de agravo regimental. 3. Se a defesa discordava da opção ministerial pelo não oferecimento do ANPP, deveria ter se valido do procedimento previsto no art. 28-A, § 14, do CPP no momento processual oportuno, o que não fez. 4. "Caso em que, por cota à denúncia, o Ministério Público apresentou fundamentação acerca do não preenchimento dos requisitos legais para a realização do acordo de não persecução penal, oportunidade em que, após a citação, a defesa poderia exercer o direito de remessa dos autos ao órgão especial, nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP" (AgRg no REsp n. 2.006.770/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022). 5. Agravo regimental conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido. (AgRg no REsp n. 2.025.554/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. ARTIGO 334-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 3º DO DECRETO-LEI 399/68. ANPP. RECUSA PELO MPF. IMPROPRIEDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORIGEM ESTRANGEIRA DA MERCADORIA. LAUDO MERCEOLÓGICO E PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. Inviável a baixa do feito em diligência ou a sua remessa ao Órgão Superior do MPF, após o julgamento da apelação, para análise de cabimento ou não do ANPP, quando, devidamente intimada, a defesa deixa transcorrer in albis o prazo, operando-se a preclusão. (...) (TRF4, ACR 5022721-58.2019.4.04.7108, OITAVA TURMA, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 12/07/2023).

Ante o exposto, rechaço a preliminar.

4. Conjunto probatório

A defesa postula a absolvição do acusado por insuficiência de provas quanto ao dolo, argumentando, em síntese, que o MPF desistiu da oitiva da única testemunha arrolada, de modo que a instrução processual se restringiu aos documentos fiscais produzidos unilateralmente na fase pré-processual, os quais, embora comprovem a materialidade e a autoria, "não demonstram, por si sós, a consciência e a vontade do acusado quanto a todas as elementares do tipo, notadamente quanto à origem estrangeira clandestina dos produtos e quanto ao alegado fim comercial".

Subsidiariamente, requereu "a desclassificação para a figura do § 1º, inciso I, do art. 334-A do CP, com o afastamento do inciso V — providência que, embora não altere o preceito secundário, repercute na aferição das circunstâncias judiciais, do regime e da substituição".

Pois bem, analisando o feito, não vejo razões para a reforma da sentença.

A propósito, peço vênia para transcrever a fundamentação apresentada em primeiro grau, integrando-a ao presente voto como razões de decidir para o fim de manter a condenação do apelante (processo 5022490-48.2025.4.04.7002/PR, evento 42, SENT1):

a) Materialidade

A materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelos seguintes documentos juntados ao IPL:

- Representação Fiscal para fins Penais n. 0917500-213193/2024;

- Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias n. 0917500-211814/2024, que descreve a apreensão de 1.187 itens, dentre os quais 747 cigarros eletrônicos, 359 essências, 11 baterias, 40 partes e peças para cigarros eletrônicos;

- Relação de Mercadorias n. 0917500-197232/2024;

- Termo de Retenção de Veículo n. 0917500-206417/2024.

Registro que o Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias lavrado pela Receita Federal está revestido de presunção de legitimidade e veracidade. Após o crivo do contraditório, a defesa não trouxe ao processo provas concretas capazes de demonstrar que ele estaria em desacordo com a realidade.

b) Autoria

Consta nos autos que, no dia 05 de agosto de 2024, no Auto Posto Paradão, situado na Rodovia BR 277, em Foz do Iguaçu/PR, servidores da Receita Federal abordaram o veículo GM Corsa Wind, placas BXK0J89, o qual era conduzido pelo acusado E. H. N., ocasião em que encontraram e apreenderam no interior do automóvel, os cigarros eletrônicos e seus acessórios/essências.

Por ocasião de seu interrogatório em juízo, o réu afirmou não saber exatamente a quantidade de mercadoria que transportava, optando, posteriormente, por permanecer em silêncio (evento 34.1).

Em que pese o silêncio do acusado, é certo que a situação de flagrância em que foi encontrado, bem como os elementos informativos juntados ao IPL não deixam dúvidas acerca de sua participação no delito.

Nesse sentido, os documentos que embasam a Notícia de Fato n. 1.25.000.027650/2024-53 (evento 1.1 do IPL), mormente o o Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias n. 0917500-211814/2024 e a Relação de Mercadorias n. 0917500-197232/2024, elaborados por agentes públicos competentes e com a observância das formalidades legais, evidenciam a participação da ré no delito.

A defesa não logrou trazer aos autos qualquer elemento de prova apto a demonstrar que os fatos ocorreram de forma diversa do que consta nos citados documentos elaborados e lavrados pelas autoridades competentes.

De igual modo, a tese de insuficiência de provas quanto ao dolo e à autoria formuladas pela defesa não procedem: o acusado foi surpreendido na condução de veículo carregado com expressiva quantidade de mercadorias proibidas, não sendo verossímil a alegação de desconhecimento da carga ou de ausência de participação consciente.

Destaco que, conforme jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade do fato e a autoria são comprovadas por meio dos documentos elaborados e lavrados pela autoridade competente e responsável pela diligência fiscalizatória por ocasião da apreensão das mercadorias (TRF4, ACR 5012630-47.2021.4.04.7201, Oitava Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 08/12/2022).

Ademais, registro que, conforme consolidado entendimento jurisprudencial, concorre para o crime de descaminho ou contrabando o agente que participa de sua execução, sendo irrelevante o fato de o réu não figurar como proprietário das mercadorias apreendidas. Nesse sentido: TRF4, ACR 5002470-09.2016.4.04.7016, SÉTIMA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 11/07/2023).

Assim, reputo comprovada a autoria.

(...)

A conduta do réu de realizar o transporte de dispositivos eletrônicos para fumar, essências, baterias, peças e acessórios, introduzidos irregularmente no território nacional e submetidos à proibição sanitária vigente, subsume-se ao art. 334-A, § 1º, incisos I e V, do Código Penal, combinado com o art. 3º do Decreto-Lei n. 399/1968.

Verifico, ainda, que a incidência do inciso V do § 1º do art. 334-A do Código Penal mostra-se adequada. A defesa sustentou que não haveria prova de atividade comercial na atuação do réu, por inexistirem anotações de vendas, valores em espécie, contatos de clientes, fornecedores ou estrutura organizada de revenda. Todavia, a destinação comercial pode ser extraída do conjunto das circunstâncias concretas, não se exigindo demonstração de estabelecimento formal, contabilidade, clientela previamente identificada ou organização empresarial estruturada.

A quantidade e a diversidade das mercadorias apreendidas são, no caso, suficientemente eloquentes, na medida em que a apreensão envolveu expressivo conjunto de produtos fracionáveis e destinados ao consumo por terceiros: centenas de cigarros eletrônicos, centenas de essências, baterias, peças e acessórios de dispositivos eletrônicos para fumar.

Assim, demonstrado que o acusado transportava expressiva quantidade de mercadorias proibidas, variadas e próprias à revenda, afasto a tese defensiva de desclassificação para modalidade não vinculada ao exercício de atividade comercial.

O dolo, por sua vez, se extrai pelas circunstâncias objetivas do caso concreto.

Embora o réu tenha permanecido em silêncio quanto aos fatos por ocasião da audiência de instrução, há elementos suficientes nos autos, nos termos da fundamentação acima, que ligam a conduta do acusado à imputação narrada na peça vestibular acusatória.

Registro que a situação de flagrância opera presunção relativa acerca da autoria dos fatos narrados, devendo o acusado trazer aos autos provas aptas a desconstituir tal presunção com a comprovação de sua inocência.

Não é o caso aqui, evidentemente, de obrigar ao réu que prove sua inocência, o que violaria o modelo acusatório previsto na Constituição Federal.

Contudo, as provas coligidas nos autos, se encadeiam harmonicamente, haja vista que o acusado E. H. N.foi identificado por agentes públicos em circunstâncias que ligam o réu à participação efetiva no delito, consolidando a convicção do Juízo quanto às suas intenções, de modo que tampouco há que se falar em ausência de dolo.

Portanto, a conduta é típica.

Sendo a tipicidade indiciária da ilicitude e não havendo causas excludentes desta, configurado está o injusto penal.

Por sua vez, a culpabilidade, enquanto juízo de reprovação que recai sobre a conduta, está presente, pois o réu é imputável e dotado de potencial consciência da ilicitude.

Em síntese, comprovadas materialidade, autoria e tipicidade, e inexistindo causas de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade, impõe-se a condenação do denunciado pela prática do crime previsto no artigo 334-A do Código Penal.

Com efeito, é assente neste Tribunal que, nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade do fato e a autoria são comprovadas, via de regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade competente e responsável pela diligência fiscalizatória por ocasião da apreensão das mercadorias (Receita Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícias Federal, Civil ou Militar, etc.), que servirão de lastro para instruir inquéritos e a propositura de ações penais, em que se acrescerão as demais provas que eventualmente se revelarem necessárias (Apelações criminais nºs 5003293-35.2010.404.7002, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, em 21/06/2013, e nº 5000414-94.2011.404.7010, Relator p/ Acórdão Victor Luiz dos Santos Laus, D.E., de 29/04/2013).

A Receita Federal do Brasil é o órgão responsável pelo controle e repressão do ingresso irregular de mercadorias estrangeiras no território brasileiro, possuindo seus agentes aptidão técnica para diagnosticar se as mercadorias apreendidas são efetivamente de origem estrangeira, bem como mensurar seu valor, conforme reiterada jurisprudência desta Corte (ACR 5024744-86.2019.4.04.7201, Sétima Turma, Relator Danilo Pereira Junior, juntado aos autos em 27/10/2021; ACR 5002904-55.2021.4.04.7005, Oitava Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 28/09/2022; ACR 5024744-86.2019.4.04.7201, SÉTIMA TURMA, Relator Danilo Pereira Junior, juntado aos autos em 27/10/2021).

Para tanto, os servidores públicos da administração fazendária podem fazer uso de diversos recursos empregados na atividade aduaneira de importação regular, como tabelas de nomenclatura padronizadas, avaliações anteriores já efetuadas pela autoridade aduaneira e outras pesquisas.

Ressalto que os documentos lavrados pela Receita Federal, que são elaborados por agentes dotados de fé pública, são revestidos de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, sendo considerados provas irrepetíveis a teor das exceções previstas no art. 155 do CPP.

Ademais, na hipótese dos autos, as provas elaboradas em sede administrativa foram submetidas ao contraditório, oportunizando-se a ampla defesa na esfera judicial e sendo proporcionado ao apelante o direito de contestá-las ou de produzir outras que as desconstituíssem, observado, desse modo, o devido processo legal.

Nessa senda, as referidas provas irrepetíveis comprovam a ocorrência do crime aqui tratado, bem como a respectiva autoria.

Quanto ao dolo, de acordo com o sistema finalista, constitui parte integrante da conduta, e, consequentemente, do fato típico. Além disso, subdivide-se em dois elementos: consciência (elemento cognitivo), que se refere ao conhecimento dos elementos integrantes do tipo, e vontade (elemento volitivo), consistente no intento de realizar a conduta típica.

Dada a impossibilidade de o julgador adentrar na mente do agente, o dolo, enquanto elemento psicológico, não pode ser aferido senão por meio das circunstâncias que envolvem a conduta, as quais devem se mostrar hábeis a demonstrar que a parte acusada tinha consciência quanto aos requisitos típicos e vontade de praticá-los.

Segundo Badaró, "na investigação do elemento subjetivo, o juiz baseia-se em fatos objetivos, em dados exteriores do delito que indicam a intenção do agente. São os fatos e, principalmente, a forma pela qual o autor cometeu o delito, que indicam o elemento subjetivo do agente. O elemento subjetivo do delito é inferido dos fatos materiais, dos dados fáticos relacionados ao delito". (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, p. 306).

No caso, o dolo também restou comprovado, pois, como se verifica, o réu foi flagrado, em região de fronteira, na condução de um veículo cujo porta-malas estava abarrotado de mercadorias ilícitas provenientes do exterior, sendo inconcebível que não tivesse conhecimento da natureza da carga nem vontade de transportá-la, mormente à míngua de qualquer explicação plausível.

No ponto, não há que se falar em ofensa ao disposto no art. 5º, LXIII, da CF/88, pois na verdade o silêncio do réu não foi valorado em seu desfavor. O que restou decidido é que o conjunto probatório constante dos autos se mostrou suficiente para comprovar a materialidade, a autoria e o dolo, conclusão que não foi afastada pelo réu nem pela defesa. Com efeito, é evidente que o exercício do direito ao silêncio, embora não prejudique o agente, também não o beneficia quando este deixa de infirmar as provas que, de forma contundente, amparam a veracidade da versão acusatória.

Agregue-se que "o transportador de mercadorias descaminhadas atua como autor do crime ao participar do iter criminis da importação, sendo irrelevante que tenha pessoalmente internalizado os produtos ou seja seu proprietário" (ACR 5021133-67.2024.4.04.7002, 8ª Turma, Relator MARCELO MALUCELLI, julgado em 05/08/2026).

Ademais, perfilho da compreensão exposta na sentença, no sentido de que a destinação comercial é facilmente aferível pela quantidade de produtos ilícitos apreendida. Com efeito, ainda que o réu tivesse alegado que as mercadorias se destinavam ao seu uso pessoal, tal hipótese não seria minimamente crível.

Nesse ponto, aliás, apenas para registrar, observo que a destinação comercial dos produtos, diferentemente do que aduz a defesa, sequer teve (nem terá, como será visto adiante) repercussão negativa quando da fixação do regime inicial e da possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos.

Enfim, suficientemente comprovados a materialidade, a autoria e o dolo, bem como em se tratando de fato típico, ilícito e praticado por agente culpável, vai mantida a condenação do apelante pelo crime de contrabando, nos termos do art. 334-A, § 1º, incisos I e V, do Código Penal c/c os arts. 2º e 3º do Decreto-Lei 399/68 e com a RDC nº 46/2009 da ANVISA.

5. Participação de menor importância

A defesa requereu a aplicação da minorante da participação de menor importância, argumentando, em suma, que o apelante teve atuação meramente periférica na empreitada delitiva, na medida em que apenas era o responsável pelo transporte das mercadorias.

Pois bem, a referida causa de diminuição de pena está assim prevista no Código Penal:

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

Entende-se por participação de menor importância aquela em que a conduta do agente se revestir de reduzida eficiência causal, de forma a não contribuir de forma relevante ou decisiva para a produção do resultado.

Outrossim, considerando-se que a lei utiliza expressamente o termo "participação", entende-se que a minorante em comento se aplica apenas aos partícipes, e não aos autores do delito.

Nesse sentido são as lições de Cleber Masson2, senão vejamos:

Como a lei fala em "participação", não é possível a diminuição da pena do coautor. A propósito, não há como se conceber uma coautoria de menor importância, ou seja, prática de atos de execução de pouca relevância. O coautor sempre tem papel decisivo no deslinde da infração penal.

No caso dos autos, cabe de plano apontar que, independentemente da teoria a ser adotada (seja a objetivo-formal, seja a do domínio do fato), o réu não se tratou de mero partícipe, mas sim de verdadeiro autor, na medida em que era o responsável pelo transporte das mercadorias descaminhadas, tendo realizado direta e pessoalmente atos de execução.

De qualquer sorte, o acusado teve papel de extrema relevância na prática criminosa, na medida em que era responsável pelo transporte das mercadorias descaminhadas. Sendo assim, teve papel determinante para o almejado êxito da empreitada delitiva, o que por si só torna incabível o reconhecimento da minorante postulada.

Nesse sentido, colaciono precedentes de ambas as Turmas Criminais desta Corte:

PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. ARTIGO 334-A, CAPUT, § 1º, II, DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. MINORANTE NÃO CONFIGURADA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDOS NÃO CONHECIDOS. 1. Conforme entendimento deste Tribunal, o parâmetro para aferição da insignificância da conduta no contrabando de cigarros não é o valor dos tributos em tese iludidos e, sim, a quantidade internalizada, de até 500 (quinhentos) maços, presumindo-se a destinação comercial a partir desse montante. 2. Inaplicável o princípio da insignificância no caso, dada a apreensão de 1.000 (um mil) maços de cigarro. 3. Descabe na hipótese a incidência da minorante prevista no artigo 29, § 1º, do Código Penal, porquanto o réu, ciente da origem estrangeira e da importação irregular dos maços de cigarros, concordou em participar de seu transporte, aderindo à conduta delitiva, participação essa determinante para o êxito da empreitada, não podendo ser considerada de menor importância. 4. Falta de interesse recursal quanto ao pleito de modificação de regime e substituição da pena privativa de liberdade, porquanto a sentença já fixou o regime mais brando e promoveu a susbstituição. Pleitos não conhecidos. (TRF4, ACR 5011343-40.2016.4.04.7002, SÉTIMA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 29/11/2022)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 334-A, §1º, INCISO I DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/1968. CONTRABANDO. CIGARROS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (ARTIGO 29, §1º, DO CP). INOCORRÊNCIA. 1. Não incide a minorante da participação de menor importância (art. 29, § 1º do Código Penal), na medida em que o réu, tendo atuado no transporte da mercadoria, concorreu diretamente para a ocorrência do fato delitivo, realizando um dos verbos nucleares que compõem o tipo penal em comento. 2. Apelação improvida. (TRF4, ACR 5002948-11.2020.4.04.7102, OITAVA TURMA, Relatora BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART, juntado aos autos em 18/07/2022)

Portanto, não incide no caso concreto a referida causa de diminuição de pena.

6. Dosimetria

A pena privativa de liberdade do acusado foi fixada nos seguintes termos:

A pena prevista para o crime de contrabando está compreendida entre 2 (dois) e 5 (cinco) anos de reclusão.

Culpabilidade: normal à espécie.

Antecedentes: desfavoráveis. Conforme certidões de antecedentes juntadas nos eventos 1.2, p. 7/33 e 4, há registros das seguintes condenações criminais prolatadas em desfavor do réu:

a) ação penal n. 0003331-08.2020.8.16.0021, ajuizada perante a 4ª Vara Criminal de Cascavel/PR, na qual o réu foi condenado pela prática do delito previsto no art. 180, caput, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime aberto, por fato praticado em 31/01/2020, e trânsito em julgado em 02/03/2023;

b) ação penal n. 0000489-56.2020.8.16.0150, ajuizada perante a Vara Criminal de Santa Helena/PR, na qual o réu foi condenado pela prática do delito previsto no art. 180, caput, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime aberto, por fato praticado em 23/02/2020, e trânsito em julgado em 08/05/2023, com extinção da pena em 08/03/2024 pela prescrição.

Esclareço que as anotações "a" e "b" acima serão desvaloradas na segunda fase da dosimetria, na condição de agravantes.

Conduta Social: não há nada nos autos que a desabone.

Personalidade: não há como ser aferida.

Motivos: normais.

Circunstâncias: neutras.

Consequências: normais.

Comportamento da vítima: não se aplica.

Considerando tais circunstâncias, fixo a PENA-BASE em 2 (dois) anos de reclusão.

O réu é duplamente reincidente, em decorrência das condenações elencadas nos itens "a" e "b" acima, decorrentes dos autos n. 0003331-08.2020.8.16.0021 e 0000489-56.2020.8.16.0150.

Assim, incide a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal, pelo que aumento a pena em 1/3 (um terço), a qual fica provisoriamente fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Não incidem circunstâncias atenuantes. Embora a denúncia tenha registrado que o acusado seria menor de 21 anos à época dos fatos, os próprios dados objetivos constantes dos autos conduzem à conclusão diversa. O réu nasceu em 25/01/2002, ao passo que o fato apurado neste feito ocorreu em 05/08/2024. Nessa data, portanto, contava com mais de 21 anos, não preenchendo o requisito etário previsto no art. 65, inciso I, do Código Penal.

Assim, por se tratar de circunstância de aferição objetiva, e inexistindo dúvida quanto às datas relevantes, não incide a atenuante da menoridade relativa, devendo ser desconsiderada na segunda fase da dosimetria.

Não há causas de aumento de pena.

A defesa requereu a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 29, §1º, do Código Penal.

Entretanto, não lhe assiste razão. Restou demonstrado que o réu transportava mercadorias proibidas provenientes do Paraguai, constituindo etapa fundamental para a introdução e disseminação desses bens irregularmente introduzidos no País. Importante destacar que a atuação do acusado, sem a qual as mercadorias não poderiam chegar até o seu destinatário final, não se confunde com mero auxílio à prática do crime de contrabando.

Assim, não deve incidir a causa de diminuição de pena prevista no artigo 29, §1º, do Código Penal.

Não existem outras causas de diminuição de pena.

Logo, resta a pena privativa de liberdade DEFINITIVAMENTE FIXADA em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Na primeira fase, como se vê, embora o juízo a quo tenha mencionado que os antecedentes são desfavoráveis, as condenações anteriores do réu foram valoradas apenas como reincidência na segunda fase, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal.

Ademais, diferentemente do alegado pela defesa, não houve consideração de circunstâncias judiciais negativas quando da análise do regime inicial e da possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos, como se verá mais adiante.

Portanto, nada a reparar nesta etapa.

Na segunda fase, foram consideradas duas condenações a título de reincidência, o que ensejou aumento da reprimenda em 1/3.

No ponto, não prospera o pedido da defesa de afastamento da condenação oriunda da Ação Penal 0000489-56.2020.8.16.0150, na medida em que a prescrição executória, diferentemente dos casos de prescrição da pretensão punitiva, não apaga os efeitos penais secundários da condenação, a exemplo da reincidência.

A propósito:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA. EFEITOS SECUNDÁRIOS DA PENA. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, embora impeça a execução da pena, não afasta os efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes." (AgRg no HC n. 885.517/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.), como no caso concreto. 2. O tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável dos antecedentes, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 921.416/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

Portanto, a referida condenação é sim apta a configurar a agravante da reincidência.

Prosseguindo, no tocante ao quantum de aumento, "a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a majoração da pena, na segunda etapa da dosimetria, em ao menos 1/6 (um sexto) para cada condenação que pode ser considerada para agravar reprimenda a título de reincidência. Isso porque, no caso de dupla ou tripla reincidência, ou de multirreincidência (como no caso do Agravante), exige-se maior reprovação do que a dispensada a quem é reincidente em razão de um único evento delituoso, em respeito aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade” (AgRg no HC n. 646.259/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

No caso, tal patamar foi observado, inexistindo teratologia a ser sanada.

Portanto, mantenho a pena intermediária em 02 anos e 08 meses de reclusão.

Na terceira fase, como já referido alhures, não há que se falar em participação de menor importância.

Assim, a reprimenda definitiva vai mantida em 02 anos e 08 meses de reclusão.

7. Regime inicial

O Juízo de origem fixou o regime fechado para o inicial cumprimento da pena privativa de liberdade.

A defesa, em suas razões, requereu o abrandamento do regime inicial para o aberto ou, no mínimo, para o semiaberto.

Pois bem.

Sobre o tema, convém destacar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, in verbis:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Depreende-se do texto legal que a definição do regime inicial de cumprimento deve observar três fatores: a) quantidade de pena; b) reincidência; e c) circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

As súmulas 718 e 719 do STF também versam sobre o tema, a saber:

Súmula 718 - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719 - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Ainda, o STJ também possui duas súmulas a respeito da fixação do regime inicial de cumprimento:

Súmula 269 - É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Súmula 440 - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Isso posto, conclui-se ser possível ao julgador, atentando-se às circunstâncias judiciais, aplicar regime mais gravoso do que o previsto em face da quantidade de pena e da primariedade ou reincidência da parte acusada, desde que mediante fundamentação idônea.

No caso, a pena foi inferior a 04 anos. Todavia, o réu é reincidente em virtude de duas condenações pretéritas, condição que veda a aplicação do regime aberto, conforme interpretação a contrario sensu do art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, sendo aplicável ao caso o disposto na Súmula 269 do STJ, que determina o regime semiaberto para os condenados reincidentes cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, se as vetoriais do art. 59 forem favoráveis.

Nesse sentido, colaciono precedentes desta Corte e do STJ:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO (CRLV). ART. 304, C/C ART. 299, AMBOS DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. DOLO EVIDENTE. CONDUTA TÍPICA. PROVAS SUFICIENTES. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CABIMENTO. ADEQUAÇÃO NA FIXAÇÃO DAS PENAS. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. (...) 3. O Juízo a quo, face a existência de duas condenações já transitadas em julgado antes da data do fato dos autos, utilizou uma delas para fins de valorar, na primeira fase de aplicação da pena, os maus antecedentes, e a outra, na segunda fase, para agravar a pena em virtude da reincidência. Não merece qualquer reparo a sentença nesse aspecto. 4. A reincidência veda a aplicação do regime aberto, aplicando-se o disposto na Súmula 269 do STJ, que determina o regime semiaberto para os condenados reincidentes cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, se as vetoriais do art. 59 forem favoráveis. 5. Apelação criminal parcialmente provida. (TRF4, ACR 5012430-92.2020.4.04.7001, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 08/02/2023)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESCAMINHO. ART 334 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. DESCABIMENTO. 1. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade do fato e a autoria são comprovadas, via de regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade competente e responsável pela diligência fiscalizatória por ocasião da apreensão das mercadorias. 2. "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena." (HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012), devendo o ser tomado em conta os princípios da necessidade e eficiência, decompostos nos diferentes elementos previstos no art. 59 do Código penal, principalmente na censurabilidade da conduta. 3. Tratando-se de acusado reincidente, inviável a fixação do regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, podendo ser fixado o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal caso condenado à pena privativa de liberdade inferior a quatro anos de reclusão. 4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por se tratar de reincidência específica (art. 44, §3º, do Código Penal) e pelo registro de antecedentes criminais. 5. Apelação criminal improvida. (TRF4, ACR 5008074-17.2021.4.04.7002, OITAVA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 04/08/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. ART. 157, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. RÉU QUE ADMITE A SUBTRAÇÃO E NEGA A GRAVE AMEAÇA PARA ASSEGURAR A IMPUNIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme o entendimento sedimentado na Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". 2. No caso, ainda que o Paciente tenha declarado em juízo conjuntura que pareça a descrição de simples subtração - o que configuraria crime diverso -, é certo que tal conduta também constitui elementar do delito de roubo, por se tratar de crime complexo, consistente na prática de furto associada à violência ou grave ameaça. 3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que deve ser promovida a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, ainda que a última tenha sido apenas parcial. 4. Verifica-se que não pesa contra o Paciente a multirreincidência, sendo de rigor a compensação integral entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência, motivo pelo qual a pena do Paciente deve ser reduzida em 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria. 5. Por fim, considerando que a reprimenda total é igual a quatro anos, o caso reclama a aplicação da Súmula n. 269 desta Corte, segundo a qual "[é] admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 758.892/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.)

Pelo exposto, acolho parcialmente o pedido da defesa e fixo o regime inicial semiaberto.

8. Penas restritivas de direitos

A possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos encontra regramento no art. 44 do CP, que dispõe o seguinte:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1^o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ressalvado o meu posicionamento pessoal — no sentido de ser necessário que haja observância à literalidade do disposto no § 3º do dispositivo supracitado —, ressalto que a 4ª Seção deste Regional, em recente julgado, passou a admitir a substituição por penas restritivas de direitos aos condenados por crimes de contrabando e descaminho até a terceira condenação sucessiva por tais práticas, senão vejamos:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CRIMES DE CONTRABANDO E DESCAMINHO. HABITUALIDADE DELITIVA. REINCIDÊNCIA. 1. Precedentes deste Tribunal há longa data elastecem os requisitos impostos pelo art. 44 do CP para fins de substituição da pena privativa de liberdade para réus condenados pelos crimes de contrabando e descaminho. Admite-se a substituição mesmo na hipótese de réus reincidentes para que, assim, reste assegurada resposta penal proporcional para condutas de menor monta e que não implicam utilização de violência ou ameaça. 2. Não obstante, a ausência de um critério limitador para concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade passou a transformar a atividade jurisdicional em mera ficção, especialmente após a orientação firmada pelo STJ no âmbito do Tema 1.106. A eterna compatibilidade entre as sucessivas penas substituídas aplicadas fez com que a atividade ilícita acabasse se tornando vantajosa ao agente, dada a insuficiência da sanção criminal. 3. Diante de tal cenário, a 4ª Seção firma posição no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade para os crimes de descaminho e contrabando é admissível, no máximo, até a 3ª condenação criminal sucessiva de determinado agente por tais práticas. Aquele que se utiliza do crime de contrabando e descaminho como meio de vida, considerando irrelevantes todas as sanções alternativas que lhe foram impostas no curso das três primeiras ações penais, deve sofrer o recrudescimento da sanção penal mediante privação da liberdade. (TRF4, EIfNU 5000981-86.2024.4.04.7005, 4ª Seção, Relator MARCELO MALUCELLI, Relator para Acórdão ÂNGELO ROBERTO ILHA DA SILVA, julgado em 11/12/2025)

Embora a substituição seja, em tese, possível até a terceira condenação por práticas de contrabando e descaminho, tal possibilidade não exclui a necessidade de observância ao histórico criminal do réu pela prática de crimes diversos e também às demais circunstâncias judiciais mencionadas no art. 44, inciso III, do CP, a fim de se aferir se a medida é, de fato, socialmente recomendável.

No caso, o réu possui duas condenações pretéritas, ambas pelo delito de receptação, ou seja, tais reincidências não são específicas. A par disso, o acusado não ostenta circunstâncias judiciais negativas, e o crime não envolveu violência nem grave ameaça, tendo a pena sido fixada em patamar inferior a 04 anos.

Nesse cenário, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do CP), consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, que são as que melhor atingem a finalidade da persecução criminal. A primeira, porque exige dos condenados um esforço no sentido de contribuir com o interesse público. A segunda, porque se converte em prol da vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social.

A pena de prestação de serviços à comunidade deve ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º).

Quanto ao valor da prestação pecuniária (artigo 43, I, do Código Penal), cumpre referir que o julgador, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, § 1º, do Estatuto Repressivo, deve considerar certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento.

Nessa linha, tenho que tal prestação deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, guardando proporcionalidade com a pena aplicada e atentando-se ainda para a extensão dos danos decorrentes dos ilícitos e para a situação econômica da parte condenada.

Urge destacar que o valor da prestação pecuniária pode ser fixado entre 01 e 360 salários mínimos, como reza o citado art. 45, § 1º, do CP.

Acrescento ainda que "a prestação pecuniária é medida substitutiva que mantém caráter punitivo, de tal modo que o seu cumprimento deve exigir, efetivamente, sacrifício e esforço, podendo ser reduzida quando se mostrar exacerbada" (TRF4, ACR 5001436-96.2020.4.04.7100, OITAVA TURMA, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 11/10/2023).

No caso, tem-se o seguinte: a) a pena substituída foi fixada em 08 meses acima do mínimo legal por conta das duas condenações pretéritas ostentadas pelo apelante; b) não há circunstâncias judiciais negativas; c) a quantidade de ilícitos apreendida foi considerável; c) na audiência de instrução, o réu informou receber em torno de R$ 1.000,00 à R$ 2.000,00 mensais, mas a defesa não trouxe aos autos comprovantes de renda e/ou despesas, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 156 do CPP.

Nesse cenário, fixo a prestação pecuniária em 05 salários mínimos vigentes ao tempo do pagamento, valor que entendo suficiente para a prevenção e reprovação do crime e que, se dividido o saldo restante pelo número de meses da pena corporal aplicada, chega-se a parcelas mensais que correspondem a menos de 30% dos rendimentos informados pelo réu, o que não extrapola os parâmetros fixados por esta Corte e não pode ser tido como desarrazoado nem desproporcional.

A propósito:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. DESCAMINHO. MATERIALIDADE. AUTORIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO DÉBITO. RESPONSABILIDADE CRIMINAL. ATIVIDADE COMO LARANJA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ANTECEDENTES. CONFISSÃO. PROMESSA DE RECOMPENSA. 1. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade e a autoria são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias. 2. O delito previsto no artigo 334 do Código Penal se perfectibiliza com a simples entrada ou saída da mercadoria em território nacional sem o pagamento dos impostos devidos, sendo inexigível a constituição definitiva do débito para caracterização do tipo penal ou como condição de sua tipicidade. 3. Mesmo na condição de "laranja", ou seja, transportando as mercadorias internalizadas irregularmente em território nacional, o acusado deve ser responsabilizado criminalmente por sua conduta, sendo irrelevante para a configuração do delito de descaminho o fato de ser ou não o real "proprietário" das mercadorias. 4. Comprovadas a autoria, a materialidade e o dolo, e sendo o fato típico da a prática do delito do art. 334, §1º, d, c/c art. 29, ambos do Código Penal. 5. A utilização de veículo - ônibus - especialmente preparado para o delito - sem os assentos, portanto rádio transceptor com antena e com película escura nos vidros - autoriza a exasperação da pena em razão do elevado grau de reprovabilidade das condutas perpetradas pelos réus. 6. A prestação pecuniária prevista no art. 45, §1º, do CP, deve ser fixada levando-se em consideração a possibilidade de parcelamento dos valores, a soma da pena de multa e da prestação pecuniária (se for o caso), posteriormente dividida pelo número total de meses da pena privativa de liberdade aplicada, devendo o resultado situar-se em patamar próximo a trinta por cento da renda mensal do réu, por analogia ao limite estabelecido para desconto de benefícios indevidos na legislação previdenciária (LBPS, art. 115, II; RPS, art. 154, § 3º; Lei 10.953/04, art. 1º, § 5º). 7. A circunstância desfavorável de haver antecedentes em nome do réu, em razão da existência de três ações penais já transitadas em julgado, todas pela prática do crime previsto no art. 334 do CP, deve ser valorada na fixação da pena-base. 8. A confissão judicial, quando em sintonia com os demais elementos de convicção trazidos ao processo, é válida e deve ser levada em conta pelo julgador tanto como fundamento para uma decisão condenatória como para fins de aplicação da atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. 9. Não incide a agravante da promessa de recompensa prevista no art. 62, IV, do CP aos crimes de descaminho/contrabando, porquanto o objetivo do lucro ou vantagem econômica é inerente ao tipo penal. (TRF4, ACR 0002402-41.2006.4.04.7002, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, D.E. 08/10/2013)

Em suma, substituo a pena privativa de liberdade do acusado por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária no importe de 05 salários mínimos vigentes ao tempo do pagamento.

9. Conclusões

Mantida a condenação do réu pela prática do crime de contrabando de cigarros à pena de 02 anos e 08 meses de reclusão.

Alterado o regime inicial para o semiaberto.

Substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária no importe de 05 salários mínimos vigentes ao tempo do pagamento.

Mantidas as demais disposições da sentença.

10. Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por LORACI FLORES DE LIMA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40006036700v44 e do código CRC be2e20f4.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LORACI FLORES DE LIMA
Data e Hora: 25/08/2026, às 14:08:18

1. https://www.saopaulo.sp.gov.br/spnoticias/ultimas-noticias/pesquisa-de-sp-mostra-que-vape-causa-ate-6-vezes-mais-nicotina-no-organismo/#:~:text=O%20estudo%20inicial%2C%20promovido%20com,aos%20fumantes%20de%20cigarros%20convencionais.

2. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) / Cleber Masson. - 16 ed. - Rio de Janeiro: Método, 2022. p. 449/450.