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Recurso Criminal em Sentido Estrito Nº 5009935-09.2019.4.04.7002/PR

RELATÓRIO

Trata-se de recurso criminal em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal em face de decisão proferida pelo Juízo Substituto da 5ª Vara Federal de Foz do Iguaçu que rejeitou a denúncia oferecida contra A. C. quanto ao delito do artigo 338, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal, com fundamento no artigo 395, III, do Código de Processo Penal. 

Alega o órgão acusatório que "O Magistrado Federal fundamentou sua decisão a partir de uma perspectiva político-criminal não criminalizadora da imigração; argumentou que o objeto do tipo penal do artigo 338, do Código Penal, é a expulsão, tratada como medida administrativa pelo artigo 54, da Lei 13.445/2017. Salientou que o artigo 338, do Código Penal, utilizado como instrumento de controle criminal do fluxo migratório, está em descompasso com a nova Lei de Migração e que, além de já ter sido tutelada pela via administrativa, não houve lesividade na conduta praticada pelo denunciado".

Refere que a não criminalização da imigração não abrange a tentativa de reingresso após a expulsão, apenas a tentativa inicial de entrar no país. Sustenta a plena validade do tipo penal previsto no artigo 338 do Estatuto Repressivo, já que tem como objetivo tutelar a conduta cuja sanção administrativa foi incapaz de inibir. 

Requer o provimento do recurso, com o recebimento da denúncia e devolução dos autos à origem para o prosseguimento do feito (12.2).

Apresentadas contrarrazões (99.1) e mantida a decisão por seus próprios fundamentos (101.1), vieram os autos. 

A Procuradoria Regional da República manifestou-se, preliminarmente, pela decretação da prescrição da pretensão punitiva e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (4.1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

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Recurso Criminal em Sentido Estrito Nº 5009935-09.2019.4.04.7002/PR

VOTO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de A. C., dando-o como incurso nas sanções dos artigos 308 e 338, este combinado com o artigo 14, II, todos do Código Penal, pela prática dos seguintes fatos:

Fato 1 (falsa identidade)

No dia 23 de fevereiro de 2015, por volta das 12h, na Ponte Internacional da Amizade, no município de Foz do Iguaçu/PR, na aduana brasileira, o denunciado A. C., com vontade livre e plena consciência, por conta própria, usou como próprio, documento de identidade alheia.

Fato 2 (reingresso de estrangeiro expulso)

No dia 23 de fevereiro de 2015, por volta das 12h, na Ponte Internacional da Amizade, no município de Foz do Iguaçu/PR, na aduana brasileira, o denunciado A. C., com vontade livre e plena consciência, na condição de estrangeiro expulso, tentou reingressar no território nacional.

O Juízo de origem, em 31/05/2019, recebeu a denúncia com relação ao delito do artigo 308 do Código Penal, mas a rejeitou no que toca ao crime de tentativa de reingresso de estrangeiro expulso, pelos fundamentos que transcrevo (5.1):

[...]

II. Quanto ao delito capitulado no artigo 338,  c/c artigo 14, inciso II, todos do Código Penal.

O tipo do art. 338 do Código Penal tem a seguinte redação:

Art. 338 - Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:

Pena- reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.

O objeto deste delito é, portanto, a expulsão, a qual consiste em "medida administrativa de retirada compulsória de migrante ou visitante do território nacional, conjugada com o impedimento de reingresso por prazo determinado" (art. 54 da Lei nº 13.445/17 - Lei de Migração).

No entanto, entendo que o tipo em questão deve ser avaliado sob uma nova perspectiva a partir da edição da Lei de Migração. 

Depois de anos de uma tramitação marcada por uma ampla participação deliberativa de diversos setores da sociedade, foi aprovada a Lei nº 13.445, de 24 de maio de 2017, que institui a Lei de Migração. A nova legislação não se limitou a substituir a Lei nº 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro), tendo adequado o tratamento legislativo desta temática à Constituição Federal de 1988 e aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Esta necessidade decorria, principalmente, do fato do Estatuto do Estrangeiro, promulgado durante a Ditadura Militar, pautar-se por princípios ligados à segurança nacional e mitigação de direitos de imigrantes, estando em um claro descompasso com o aparato institucional posterior à redemocratização.

Dentre os princípios e diretrizes da nova Lei de Migração temos o seguinte:

Art. 3º A política migratória brasileira rege-se pelos seguintes princípios e diretrizes:

(...) 

III - não criminalização da migração;

A não criminalização das migrações relaciona-se com o fenômeno denominado "crimigração", o qual, segundo Ana Luisa Zago de Moraes, pode assumir dois sentidos:

(a) no primeiro, a própria ampla relação entre política criminal e migratória: (i) o direito migratório a serviço do criminal, por exemplo a transferência para o âmbito do direito administrativo de sanções antes restritas ao direito penal; a competência da polícia para admitir o ingresso, permanência e naturalização de indivíduos, bem como para receber solicitações de refúgio; a expulsão para indivíduos que cometeram crimes; (ii) o Direito Penal como reforço do controle de fronteiras, como por exemplo a criminalização dos fluxos migratórios; (b) o segundo, em um sentido negativo e mais específico, que justamente a criminalização das migrações, em destaque na Europa e nos Estados Unidos. (Crimigração: a relação entre política migratória e política criminal no Brasil. São Paulo: Ibccrim, 2016. p. 33).

No caso em tela, temos um dispositivo claramente voltado para o uso do Direito Penal como controle do fluxo migratório. Todavia, este uso do Direito Penal está em desacordo com a nova Lei de Migração em razão do já mencionado princípio da não criminalização das migrações.

Por outro lado, é importante ressaltar que o reingresso de estrangeiro expulso já conta com uma solução específica do ponto de vista administrativo, qual seja, nova efetivação da expulsão. 

Neste contexto, diante do caráter fragmentário e subsidiário do Direito Penal, não se mostra proporcional a criminalização desta conduta. A reaplicação da medida compulsória de retirada do imigrante do território nacional, a qual continua em vigor, já se revela suficiente para a tutela do bem jurídico objeto do delito.

Como bem ensina Luigi Ferrajoli, a tutela de bens jurídicos deve levar em conta o princípio da ofensividade. Este princípio conduz o Direito Penal a uma intervenção mínima, reforçando sua legitimidade e credibilidade. Assim, delitos com fundamento cível, ilícitos administrativos ou que não causam danos a bens primários relevantes não devem ser tutelados pelo Direito Penal (cf. FERRAJOLI, Luigi. Il paradigma garantista: filosofia e critica del diritto penale. Napoli: Ed. Scientifica, 2016, pp. 100-101).

E no caso em tela, como já argumentado, a discussão gira em torno de uma medida estritamente administrativa consistente na retirada compulsória de alguém do território nacional. 

Vale destacar também que, no caso em tela, pesa contra o denunciado o fato de ter apresentado um documento falso com o escopo de instrumentalizar seu ingresso no território nacional. Este ponto, contudo, já é objeto da imputação quanto à prática do delito do art. 308 do Código Penal.

Assim, REJEITO a denúncia,  com base no art. 395, inciso III, do Código de Processual Penal.

Sustenta o órgão ministerial, em síntese, a plena validade do tipo penal previsto no artigo 338 do Estatuto Repressivo, já que tem como objetivo tutelar a conduta cuja sanção administrativa foi incapaz de inibir. Argumenta que a não criminalização da imigração não abrange a tentativa de reingresso após a expulsão, apenas a tentativa inicial de entrar no país. 

Antes de adentrar no exame do recurso, todavia, há questão prejudicial a ser analisada. 

Nos termos do artigo 109 do Código Penal, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime.

O artigo 338 do Estatuto Repressivo prevê penas de 01 a 04 anos de reclusão. Foi imputada ao recorrido a prática do crime em sua modalidade tentada. Assim, considerando a pena máxima do preceito secundário do tipo (04 anos), aplicado o redutor mínimo previsto no parágrafo único do artigo 14 do CP (1/3), o máximo de pena privativa de liberdade cominada ao crime é de 02 anos e 08 meses, de forma que incide o prazo prescricional de 08 anos (art. 109, IV, do CP). 

Na hipótese, o suposto fato delitivo teria ocorrido em 23/02/2015, de forma que já decorrido o lapso prescricional com base na pena máxima, sem que tenha havido qualquer causa interruptiva da prescrição, devendo ser declarada extinta a punibilidade do acusado em relação à imputação do crime do artigo 338 do Código Penal.

No mesmo sentido, a manifestação da Procuradoria Regional da República em parecer:

[...]

II - ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO

No presente caso, não há incidência de causas de redução dos prazos de prescrição (art. 115 do Código Penal), tendo em vista que o Recorrido, paraguaio, nascido em 07/09/1966, era maior de 21 anos de idade na data do crime.

Importante destacar, ainda, entendimento atual do STF, ao qual aderiu o STJ, no sentido de que a prolação de acórdão, inclusive confirmatório da condenação, constitui nova causa interruptiva da prescrição (HC 176.473-RR, decisão de 05/02/2020).

Ressalta-se que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime (art. 109 do CP).

Além disso, no caso de crimes tentados, aplica-se a diminuição mínima do prazo pela tentativa, ou seja, a diminuição de 1/3 da pena (art. 14, parágrafo único, do CP), a fim de obter-se a maior pena em abstrato aplicável.

Assim, o prazo prescricional a ser aplicado à tentativa deste crime é o seguinte:

Tentativa de reingresso de estrangeiro expulso: art. 338, c/c art. 14, inciso II, parágrafo único, do CP

Data do fato: 23/02/2015

Pena máxima prevista pela tentativa (4 anos - 1/3) = 2 anos e 8 meses

Prazo prescricional a ser aplicado: 8 anos (art. 109, IV, do CP)

Prescrição da pretensão punitiva estatal: 22/02/2023

Considerando o transcurso de mais de 8 (oito) anos da tentativa do crime, o Ministério Público Federal requer a declaração da prescrição da pretensão punitiva estatal.

[...]

Desse modo, é de ser declarada extinta a punibilidade do acusado em razão da prescrição da pretensão punitiva.

Ante o exposto, voto por declarar extinta a punibilidade de A. C. quanto ao delito do artigo 338, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal e julgar prejudicado o exame do recurso criminal em sentido estrito. 

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Recurso Criminal em Sentido Estrito Nº 5009935-09.2019.4.04.7002/PR

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TENTATIVA DE REINGRESSO DE ESTRANGEIRO EXPULSO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA. RECURSO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME:
1. Recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que rejeitou a denúncia oferecida contra o réu pela prática do crime de tentativa de reingresso de estrangeiro expulso (CP, art. 338, c/c art. 14, II), sob o fundamento de falta de justa causa decorrente da atipicidade da conduta frente à nova Lei de Migração (Lei nº 13.445/2017).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2. A questão em discussão consiste em saber se ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal em abstrato quanto ao delito de tentativa de reingresso de estrangeiro expulso, diante do decurso do prazo prescricional desde a data do fato sem a ocorrência de marcos interruptivos.

III. RAZÕES DE DECIDIR:
3. A prescrição da pretensão punitiva, antes de transitar em julgado a sentença final, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, nos termos do art. 109 do CP.
4. O crime de reingresso de estrangeiro expulso (CP, art. 338) prevê pena máxima de 4 anos de reclusão. Tratando-se de modalidade tentada, aplica-se a redução mínima de 1/3 prevista no art. 14, parágrafo único, do CP, resultando na pena máxima em abstrato de 2 anos e 8 meses.
5. Para a pena de 2 anos e 8 meses, o prazo prescricional aplicável é de 8 anos, conforme o art. 109, IV, do CP.
6. Considerando que o fato ocorreu em 23/02/2015 e que não houve o recebimento da denúncia ou qualquer outra causa interruptiva da prescrição em relação a este delito, o prazo prescricional de 8 anos consumou-se em 22/02/2023.
7. Constatada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal, resta prejudicada a análise do mérito do recurso criminal.

IV. DISPOSITIVO:
8. Declarada extinta a punibilidade do acusado e julgado prejudicado o recurso.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, declarar extinta a punibilidade de A. C. quanto ao delito do artigo 338, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal e julgar prejudicado o exame do recurso criminal em sentido estrito, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de setembro de 2026.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 23/09/2026

Recurso Criminal em Sentido Estrito Nº 5009935-09.2019.4.04.7002/PR

RELATOR: Desembargador Federal LORACI FLORES DE LIMA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LORACI FLORES DE LIMA

PROCURADOR(A): DOUGLAS FISCHER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LORACI FLORES DE LIMA

Votante: Desembargador Federal LORACI FLORES DE LIMA

Votante: Desembargador Federal MARCELO MALUCELLI

Votante: Desembargadora Federal ANA PAULA DE BORTOLI

PAULO ANDRÉ SAYÃO LOBATO ELY

Secretário