RECURSO CÍVEL Nº 5018133-67.2021.4.04.7001/PR
RELATOR: Juiz Federal VICENTE DE PAULA ATAÍDE JUNIOR
VOTO
1. Objeto: benefício por incapacidade temporária/permanente (NB: 633.709.575-1 - DER: 21/01/2021).
2. Sentença: procedência, concedendo o benefício por incapacidade temporária a parte autora (evento ).
3. Recurso da parte autora: pede a reforma da sentença, para manter o pagamento do auxílio por incapacidade temporária concedido pelo período de 15 meses a contar da implantação, prazo razoável à realização da cirurgia pelo SUS (evento ).
4. Recurso do INSS: pede a reforma da sentença, tendo em vista os recolhimentos realizados com facultativo de baixa renda não homologados/validados, ausência de preenchimento dos requisitos legais (evento ).
5. Pressupostos de admissibilidade recursal: o recurso da parte autora é tempestivo (eventos 63 e 66), é isento de preparo, em função da gratuidade da justiça que foi concedida na sentença, e ataca os fundamentos da sentença impugnada; estando presentes todos os pressupostos de admissibilidade recursal, o recurso da parte autora deve ser conhecido.
6. Pressupostos de admissibilidade recursal: o recurso do INSS é tempestivo (eventos 64 e 66), é isento de preparo e ataca os fundamentos da sentença impugnada; estando presentes todos os pressupostos de admissibilidade recursal, o recurso do INSS deve ser conhecido.
7. Contrarrazões de recurso pelo autor: foram apresentadas (evento ).
8. Reexame da matéria impugnada: recursal cinge-se ao preenchimento da incapacidade e qualidade de segurado:
Analisando minuciosamente os presentes autos, entendo que a sentença não merece reforma, de forma que a mantenho por seus próprios fundamentos, conforme destaco:
Da incapacidade laboral.
A prova pericial produzida (evento 29) informou que a parte autora apresentou: M75.1 - Síndrome do manguito rotador; M25.5 - Dor articular. Constou no laudo a seguinte conclusão:
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: Autora de 53 anos de idade aparente incapacidade total e temporária pelo CID: M75.1
Como decorrência de sua patologia, apresenta limitações para realizar os movimentos de elevação, abdução e para a rotação interna e externa do ombro direito - interferido negativamente no ofício declarado.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 09.09.2020
- Justificativa: DII fixada mediante exame complementar cujas alterações corroboram as queixas e as alterações físicas verificadas - USG do ombro compatível com lesão do manguito rotador.
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? A DII é anterior ou concomitante à DER/DCB
- Data provável de recuperação da capacidade: 08.01.2023
- Observações: Há a necessidade de abordagem cirúrgica no caso - indicação de reparo cirúrgico do ombro direito.
Dessa forma, sugiro afastamento das atividades laborais habituais por aproximadamente 15 meses a partir da atual avaliação para a realização do tratamento preconizado.
Após este período de tempo a parte autora poderá ser reavaliada para a verificação dos resultados do tratamento e da possibilidade de retorno ao trabalho na mesma atividade.
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? SIM
- Observações: Há a indicação de reparo cirúrgico do ombro direito.
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
Para instrução dos presentes autos, foi realizada perícia médica judicial, por profissional médico(a) nomeado(a) pelo juízo e equidistante dos interesses das partes, a partir dos documentos médicos anexados aos autos e de exame clínico, em face dos quais a capacidade laboral da parte autora foi avaliada a partir das condições pessoais declaradas (ex. idade, escolaridade, experiência profissional).
Não é necessária a produção de provas complementares, tais como intimação do(a) perito(a) para acrescentar informações ou responder a quesitos, realização de nova perícia ou de audiência, especialmente porque a prova testemunhal não teria o condão de suplantar a prova técnica. A conclusão da perícia em sentido divergente das informações constantes em documentos apresentados pelas partes (emitidos por médicos assistentes da parte autora ou por peritos médicos federais) não constitui deficiência do laudo.
O laudo pericial constatou a incapacidade temporária, informando que a eventual recuperação laboral depende da realização de procedimento cirúrgico, o qual o segurado não está obrigado a submeter-se, conforme reconhece o artigo 101 da Lei nº 8.213/81.
A possibilidade de enquadramento dessa situação ao art. 42 da Lei 8.213/1991, para concessão de benefício por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), é tema que enseja o debate, inclusive em âmbito jurisprudencial.
Ser por um lado a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região firmou entendimento no sentido de que "não há óbice à concessão de aposentadoria por invalidez quando a reversão da incapacidade laborativa depender única e exclusivamente de cirurgia" (IUJEJ 5005080-62.2016.4.04.7108, de 13/06/2017), por outro também decide de forma reiterada que "a ausência de obrigatoriedade a tratamento cirúrgico não tem como consequência imediata a aposentação por invalidez" (IUJEF n.º 5001216-50.2015.4.04.7108/RS, de 18/11/2016).
A divergência pode ser verificada, também, nos órgãos recursais que integram os Juizados Especiais Federais do Paraná e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme seguinte quadro exemplificativo:
Precedentes que consideraram possível concessão de benefício por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) nas hipótese em que a recuperação depende unicamente de tratamento cirúrgico: | Precedentes que consideraram necessidade de avaliação individualizada da situação, não sendo suficiente para a concessão do benefício por incapacidade permanente o fato de a recuperação depender de tratamento cirúrgico: |
- 2ª TURMA RECURSAL DO JEF/PR: 5001107-97.2020.4.04.7031, Relator EDUARDO FERNANDO APPIO, julgado em 25/08/2021;
- 3ª TURMA RECURSAL DO JEF/PR: 5000637-17.2020.4.04.7015, Relator JOSÉ ANTONIO SAVARIS, julgado em 28/05/2021;
- QUINTA TURMA DO TRF4: AC 5000240-08.2019.4.04.7139, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 03/08/2021. | - 3ª TURMA RECURSAL DO JEF/PR: 5003771-95.2019.4.04.7012, Relator ERIVALDO RIBEIRO DOS SANTOS, julgado em 19/08/2021;
- 4ª TURMA RECURSAL DO PR: 5008471-78.2018.4.04.7003, Relatora NARENDRA BORGES MORALES, julgado em 20/11/2020;
- 6ª TURMA DO TRF4, AC 5005527-34.2021.4.04.9999, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/06/2021. |
A Turma Nacional de Uniformização, ao julgar o PEDILEF 0211995-08.2017.4.02.5151/RJ em 10/02/2022 firmou a seguinte tese (TEMA 272 da TNU):
A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico.
Acrescenta-se ainda que a nova regra de cálculo do valor da aposentadoria por incapacidade permanente, introduzida pelo art. 26, § 2º, inciso III, da Emenda Constitucional nº 103/2019, traz importante repercussão no assunto, tendo em vista que aumentou a possível diferença no valor entre os dois benefícios, podendo ser fator que influencie a decisão do segurado.
Diante do atual panorama, entendo que a informação de que a recuperação depende de tratamento cirúrgico gera um forte indício de que a incapacidade pode ser considerada permanente, ensejando a aposentação, principalmente quando agregada com outros elementos, tais como a idade, as comorbidades, a atividade de trabalho realizada, o período de recebimento anterior de benefício.
Entretanto, não se trata de presunção absoluta, sendo que outros dados, tais como a disposição do segurado à realização do tratamento cirúrgico (já agendado ou aguardando em fila), a viabilidade de tratamentos alternativos, a possibilidade de reabilitação para atividade compatível com a limitação, podem demonstrar que a situação não amolda-se ao previsto no art. 42 da Lei 8.213.
No caso concreto, não há nos autos manifestação expressa de recusa à realização do tratamento cirúrgico. Considerando a natural busca pela recuperação plena da saúde e, consequentemente, da capacidade laboral, somente é cabível a presunção de que a parte autora está disposta a realizar os tratamentos indicados.
Dessa forma, restou demonstrado nos autos que existe incapacidade desde 09/09/2020 e que, no momento atual, não é possível constatar que tal quadro será permanente ou de limite indefinido.
A situação dos autos, portanto, amolda-se à regra prevista no art. 59 da Lei 8.213/91:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Da qualidade de segurado e carência.
O extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais (evento 4 - LAUDO1) demonstra que nos períodos imediatamente anteriores ao início da incapacidade, ou seja, de 01/08/2015 a 31/07/2017 e de 01/06/2019 a 31/03/2020, a autora recolheu contribuições facultativas com alíquota de 5% do salário mínimo.
Em cumprimento ao despacho proferido no evento 41, o INSS colacionou, no evento 55 (OUT1), o Relatório de Análise para Validação das Contribuições do Segurado FBR, onde constou que foram validadas as contribuições como facultativa da parte autora somente nos períodos de 08/2015 a 03/2017 e de 05/2021 a 02/2022, não sendo validadas as dos períodos de 04/2017 a 07/2017 (cadastro do CadÚnico expirado), de 06/2019 a 03/2020 (renda pessoal informada no cadastro) e de 10/2020 a 04/2021 (renda pessoal informada no cadastro).
A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, ao julgar o PEDILEF 0179893-64.2016.4.02.5151/RJ em 21/10/2021, firmou a seguinte tese:
TEMA 241 da TNU: O exercício de atividade remunerada, ainda que informal e de baixa expressão econômica, obsta o enquadramento como segurado facultativo de baixa renda, na forma do art. 21, §2º, II, alínea 'b', da Lei 8.212/91, impedindo a validação das contribuições recolhidas sob a alíquota de 5%.
No caso dos autos, têm-se pelas informações contidas na inicial (evento 1 - INIC1) e na petição colacionada no evento 44 (PET1), de que a autora trabalhou na área rural até o ano de 2012, sendo que em meados de 2013 começou a trabalhar como diarista (sem vínculo empregatício e eventual), que consistia na limpeza e organização de imóveis e ambientes, labor que foi exercido até 2019.
Muito embora no laudo pericial (evento 29 - LAUDOPERIC1) conste que a autora informou que cessou sua atividade como diarista em março/2020, entendo que houve equívoco nessa informação, visto que a parte autora declarou, na perícia administrativa do INSS em 23/02/2021 (evento 5 - LAUDO1), que 'exerce atividades exclusivas como dona de casa há cerca de 2 anos pelo menos'.
Conforme jurisprudência adotada pelo Egrégio Tribunal Federal da 4ª Região, a inexistência de inscrição no CadÚnico não obsta, por si só, o reconhecimento da condição de segurado facultativo de baixa renda, desde que efetivamente demonstrado que a família do segurado de fato é de baixa renda e que este não possui renda própria (AC - Apelação Cível - Processo nº 5023403-07.2018.4.04.9999 - Órgão: Turma Regional Suplementar - Data da Decisão: 28/05/2019 - Relator: Marcos Josegrei da Silva).
A simples ausência de atualização do CadÚnico não deve obstar, por si só, o reconhecimento da validade das contribuições efetivamente vertidas, desde que, em momento posterior, seja reconhecido que a parte autora se enquadre nos requisitos para o recolhimento de contribuição social para baixa renda.
Assim, entendo que as contribuições facultativos no período de 04/2017 a 07/2017, que não foram validadas pelo INSS, em razão do cadastro CadDÚnico ter expirado, se subsume à referida jurisprudência, devendo, assim, serem validades para efeito de qualidade de segurado e carência.
Com relação aos períodos de 06/2019 a 03/2020 (renda pessoal informada no cadastro) e de 10/2020 a 04/2021 (renda pessoal informada no cadastro), denota-se na referida "Análise da Validação do Recolhimento do Contribuinte Facultativo de Baixa Renda" (evento 55 - OUT1), consta claramente que a renda familiar da parte autora era inferior a 2 salários mínimos, estando, assim, de acordo com o limite fixado no § 4º, do artigo 1º da Lei nº 12.470/2011.
Portanto, reconheço que houve ilegalidade nas invalidações das contribuições nos períodos de 06/2019 a 03/2020 e de 10/2020 a 04/2021, devendo serem convalidadas para efeito de qualidade de segurado e carência da parte autora.
Dessa maneira, tem-se que a parte autora verteu contribuição previdenciária como contribuinte facultativa no período de 06/2019 a 03/2020.
Portanto, no surgimento da incapacidade, em 09/09/2020, a parte autora estava no período de graça, conforme art. 15, inciso VI ( 6 meses), da Lei 8.213/91.
Da carência.
Na data de início da incapacidade verificada (DII em 09/09/2020), a parte autora contava com 10 contribuições após o reingresso no RGPS ocorrido em 01/06/2019 - evento nº 4 - LAUDO1.
Nos termos do art. 27-A, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 13.846/19 e em vigor na época da concretização do risco social, no caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com a metade dos períodos previstos no art. 25, ou seja, 6 contribuições.
Assim, verifica-se que no momento do surgimento da contingência (DII 09/09/2020), computando-se também as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurada, a parte autora preenchia o requisito carência.
Da concessão do benefício.
A parte autora tem direito à concessão do auxílio por incapacidade temporária (NB 633.709.575-1), a partir da data do requerimento administrativo (DER 21/01/2021), pois a prova produzida nestes autos demonstrou que neste momento estavam preenchidos todos os requisitos.
Neste caso, a data de início do benefício deve ser fixada conforme o art. 60, § 1º da Lei 8.213/91, tendo em vista que o requerimento administrativo foi formulado após transcorridos mais de 30 dias do início da incapacidade.
Da cessação do benefício.
Após a alteração promovida pelas Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, posteriormente convertida na Lei n. 13.457/2017, com inclusão dos §§ 8º e 9º no art. 60 da Lei 8.213/91, não é mais possível a concessão de auxílio-doença por período indeterminado, ou seja, sem a estimativa de uma data de cessação.
De acordo com o texto legal, sempre que possível, o ato de concessão de auxílio-doença deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Na ausência de fixação do prazo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS.
Com relação à contagem desse prazo, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, ao apreciar o Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (PEDILEF) 0500881-37.2018.4.05.8204/PB, firmou a seguinte tese (TEMA 246 da TNU):
I - Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação.
II - quando o ato de concessão (administrativa ou judicial) não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia.
Não se trata de determinação do período necessário para uma completa recuperação da parte autora e retorno às atividades habituais, mas apenas um tempo razoável para que a parte autora seja reavaliada a fim de verificar os resultados do tratamento e a persistência ou não da incapacidade que justifique a manutenção do benefício.
Não sendo suficiente o prazo ora fixado em razão da persistência da incapacidade, fica ressalvada a possibilidade de a parte autora pedir a prorrogação do benefício na via administrativa, nos termos do que prescreve o art. 78, §§ 1º e 2º, do Decreto nº 3.048/99, o art. 1º da Resolução nº 97/2010 do INSS e o art. 304, § 2º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015.
No mesmo sentido é a decisão da Turma Nacional de Uniformização no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (PEDILEF) 0500774-49.2016.4.05.8305/PE (TEMA 164 da TNU).
Destaca-se que quaisquer irresignações relativas ao pedido prorrogação, por se tratar de fato novo, não integram a presente lide, sendo necessário o ajuizamento de nova ação judicial.
No caso dos autos, a prova pericial estimou a possível alteração da situação de incapacidade 08.01.2023.
Tendo em vista o tempo de transcurso do processo, o acolhimento de tal sugestão inviabilizaria o exercício do direito de requerer a prorrogação do benefício na via administrativa.
Portanto, com fundamento no art. 60, § 8º, da Lei 8.213/1991 e na orientação firmada no TEMA 246 da TNU, o benefício deverá ser concedido com data de cessação (DCB) estimada em 30 dias a contar da efetiva implantação.
Da correção monetária e da compensação da mora.
As prestações vencidas deverão ser corrigidas e remuneradas da seguinte maneira:
I) até 08/12/2021, conforme orientações firmadas pelo STF no RE 870.947 (Tema 810) e na ADI 5348 e pelo STJ nos REsp 1.495.146, 1.492.221 e 1.495.144 (Tema 905):
a) correção monetária das parcelas devidas, desde o vencimento, calculada conforme a variação do INPC (art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, acrescido pela Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006) - Tema 905 do STJ.
b) juros de mora, a partir da citação (Súmula 204 do STJ), calculados pelos índices oficiais da caderneta de poupança, incidindo uma única vez (sem capitalização), nos termos do disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 - Tema 810 do STF.
II) a partir de 09/12/2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Da tutela de urgência
Concedo a tutela de urgência para determinar a imediata implantação do benefício, pois presentes os requisitos dos art. 300 do Código de Processo Civil e art. 4º da Lei 10.259/2001. A prova produzida nestes autos evidenciam o direito da parte, conforme reconhecido e fundamentado nesta sentença. Além disso, o perigo de dano está demonstrado pela natureza alimentar da prestação previdenciária, dada a sua finalidade de substituir o rendimento do segurado que está em situação na qual não é possível obter renda através do seu trabalho, o que faz do benefício indispensável para a subsistência.
O recursos devem ser desprovidos e a sentença mantida.
9. Consectários do julgamento:
a) Fica mantida a sentença tal como prolatada.
b) Condeno a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação (Lei 9.099/1995, art. 55), observando-se, quanto à respectiva execução, as normas do art. 98, §3º do NCPC, enquanto permanecerem as condições que autorizaram a concessão da assistência judiciária gratuita.
c) Condeno o recorrente vencido ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.") e, em não havendo condenação pecuniária, os honorários devidos deverão ser calculados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
d) Considero prequestionados especificamente todos os dispositivos legais e constitucionais invocados na inicial, contestação, razões e contrarrazões de recurso, porquanto a fundamentação ora exarada não viola qualquer dos dispositivos da legislação federal ou a Constituição da República levantados em tais peças processuais. Desde já fica sinalizado que o manejo de embargos para prequestionamento ficarão sujeitos à multa, nos termos da legislação de regência da matéria.
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS.
Documento eletrônico assinado por VICENTE DE PAULA ATAIDE JUNIOR, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 700014132894v6 e do código CRC 8bcd2241.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VICENTE DE PAULA ATAIDE JUNIOR
Data e Hora: 8/6/2023, às 20:43:40