RECURSO CÍVEL Nº 5002783-71.2023.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal GERSON LUIZ ROCHA
RELATÓRIO
Trata-se de ação visando a obter declaração do "direito do Autor em ter recalculado/majorado seu adicional de tempo de serviço para 31% (trinta e um por cento) ou caso não arredondado em 30% (trinta por cento), condenando o Réu em obrigação de fazer, através da correção e implantação do benefício em folha de pagamento, mediante comprovação documental e em obrigação de pagar, respeitada a prescrição quinquenal, referente às diferenças remuneratórias à título de adicional de tempo de serviço (ATS) e os reflexos dessa majoração, inclusive na rubrica referente a vantagem concedida no artigo 184, II da Lei 1.711/1.952" ().
A sentença julgou "improcedente o pedido, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do artigo 487, II, do CPC, ante a prescrição do direito" ().
A parte autora interpõe recurso sustentando não se cuidar de hipótese de prescrição do fundo do direito, tendo em vista a tese fixada pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.017, que retira do ato de aposentadoria o efeito de negar o direito ao reconhecimento e cômputo de verbas não concedidas enquanto o servidor se encontrava em atividade. Cita outros julgados do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo a prescrição quinquenal em ações cujo objeto é o pagamento de adicional por tempo de serviço e destaca que, no presente caso, a pretensão corresponde ao recálculo de tal adicional com base no tempo de prestação de serviço militar já reconhecido pela Administração no bojo do processo de aposentadoria. Alega que embora computado o período para fins de aposentação, o mesmo lapso não compôs o cálculo do ATS, em evidente descompasso com o direito da parte, que não pode ser afastado por conta de quebra de vínculo. Nesse ponto, argumenta que possui direito adquirido à inclusão do serviço castrense no cálculo do mencionado adicional, porquanto a lei vigente ao tempo da passagem para a inatividade - Lei nº 1.711/52 - não excepcionou a solução de continuidade para fins do recebimento da vantagem. Busca, assim, a reforma da sentença ().
Com contrarrazões (), subiram os autos.
É o breve relatório.
VOTO
Não assiste razão à parte autora.
Na forma do art. 46, da Lei nº 9.099/95, mantenho a sentença recorrida pelos seus próprios e bem lançados fundamentos, que a seguir transcrevo:
[...]
2. Fundamentação
Discute-se nos autos o direito do autor à majoração do adicional de tempo de serviço, mediante cômputo do tempo averbado a título de licença-prêmio e daquele prestado às Forças Armadas.
Consultando o processo de aposentadoria do autor (PROCADM7 do evento 17), verifica-se que ela ocorreu em 14 de março de 1988, data em que se perfectibilizaram as verbas e os percentuais que comporiam os seus proventos.
O cômputo do tempo de serviço, com a indicação daquele a título de licença-prêmio e de serviço militar também ocorreu no processo administrativo de aposentadoria (PROCADM7 do evento 17, ff. 10 em diante). Quanto ao percentual do adicional por tempo de serviço consta expressamente do ato de aposentadoria:
CONCEDER APOSENTADORIA, com fundamento no inciso II do art. 176; na alínea "a", do inciso I do art. 178 da Lei nº 1.711, de 1952, com a redação dada pela Lei nº 6.481, de 1977; na alínea "a" do art. 29 da Lei nº 6.732, de 1979, com as alterações introduzidas pelos Decretos-lei nº 1.746, de 1979 e 2.153, de 1984; no da Lei n9 4.345, de 1964; no art. 3º do Decreto-lei nº 2.211, de 1984 e no art. 29 do Decreto-lei nº 2.365, de 1987, ao funcionário L. R. W. R., lotado na Agência Regional de Londrina, mediante percepção de proventos integrais, correlatos aos vencimentos da referência NM-32, do cargo de Agente Administrativo, acrescidos da Gratificação pelo Desempenho de Atividades de Apoio; da parcela incorporada como vantagem pessoal de cinco quintos do DAI.112.2(NS), e do percentual de vinte e cinco por cento correspondente a cinco quinquênios (Proc. nQ 26690.002957187). (f. 20 de PROCADM7 do evento 17)
Os quinquênios de que fala o ato de aposentadoria é o adicional por tempo de serviço, conforme se verifica à f. 18 de PROCADM7 do evento 17.
Essa vantagem foi agregada à remuneração do autor, à época própria, segundo a legislação vigente ao tempo de sua aquisição; quando da aposentadoria, em 14/03/1988, decidiu-se pela manutenção da verba e respectivo percentual nos proventos, conforme ato de aposentadoria acima citado.
Após a aposentadoria, em 11/12/1990, veio a lume o novo regime jurídico dos servidores públicos da União (Lei 8.112/90) que, em sua redação original, não limitava o percentual a ser agregado na remuneração, bastando a complementação do requisito (um ano de serviço público para cada 1% a mais):
Art. 67. O adicional por tempo de serviço é devido à razão de 1% (um por cento) por ano de serviço público efetivo, incidente sobre o vencimento de que trata o art. 40.
Parágrafo único. O servidor fará jus ao adicional a partir do mês em que completar o anuênio.
O artigo 244, da referida lei, por sua vez, transformou-os em anuênios:
Art. 244. Os adicionais por tempo de serviço, já concedidos aos servidores abrangidos por esta Lei, ficam transformados em anuênio.
Dispôs, ainda, o parágrafo único do artigo 189 dessa lei:
Art. 189. ...
Parágrafo único. São estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidas aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria.
Na sequência, a Lei 9.527/97, precedida pela MP 1573-9/97 e sucessivas reedições, alterou a redação do dispositivo, limitando o direito ao percentual de 35%. Posteriormente, a MP 1.815/99, reeditada sucessivamente até a MP 2.225-45/2001, ainda vigente nos termos da EC 32/2001, revogou o benefício, nos seguintes termos:
Art. 15. Revogam-se:
...
II - o inciso III do art. 61 e o art. 67 da Lei no 8.112, de 1990, respeitadas as situações constituídas até 8 de março de 1999; e
Com base na Lei 8.112/90, de ofício, em abril de 1996, houve revisão de várias rubricas que compuseram o cálculo dos proventos do autor (ff. 32 em diante de PROCADM7 do evento 1), estando entre elas o adicional por tempo de serviço, cujo percentual passou de 25 para 28%, além de sua nomenclatura ter sido alterada para anuênios, ao invés dos quinquênios constantes do ato de aposentadoria (f. 36 de PROCADM7 do evento 17).
Estabelecidas as premissas fáticas, passo a análise do direito postulado.
Prescrição
Alega a ré a prescrição do fundo de direito, pois a pretensão é de que situações havidas no passado sejam consideradas geradoras de direito.
Como exposto pelo Ministro Moreira Alves, no julgamento do RE 110.419/SP, difere a pretensão ao fundo de direito, da relativa ao recebimento periódico de vantagens pecuniárias, pois aquela se relaciona com o direito de ser funcionário ou às modificações que se admitem como decorrência dele, "como reclassificações, reenquadramentos, adicionais por tempo de serviço, direito à gratificação por prestação de serviços de natureza especial, etc", ou seja, "discute-se a chamada situação jurídica fundamental da qual decorrerão, ordinariamente, efeitos patrimoniais, porém estes não constituem a base do pedido". Nessa hipótese, o direito em si à determinada situação jurídica (fundo do direito) prescreve em cinco anos a partir da data da sua violação (art. 1º do Decreto 20.910/32).
Por outro lado, o direito às vantagens pecuniárias dessa relação jurídica ou de suas modificações, como consequência, renasce cada vez que ele é devido, pois diz respeito apenas ao quantum e não ao direito em si. Nessa hipótese, aplica-se a regra do artigo 3º do Decreto 20.910/32 que regula a prescrição das prestações de trato sucessivo do Poder Público.
Em suma, nesse julgamento, utilizado como referência para distinção entre as duas hipóteses, o Ministro Moreira Alves esclareceu que quando a controvérsia depende da constituição de uma relação jurídica, mesmo que tenha como corolário a percepção de diferenças de remuneração, a prescrição atinge o fundo de direito. Todavia, quando a situação jurídica já se encontra reconhecida, mesmo que de forma genérica na legislação, a prescrição recai sobre as parcelas mensais.
No caso, a Lei 8.112/90 por meio de seu artigo 244 definiu que os adicionais por tempo de serviço já concedidos aos servidores públicos transformar-se-iam em anuênios, atraindo a regra do parágrafo único do artigo 189 e que implicou a revisão do percentual concedido, pois o artigo 67 não estabelecia como limite o percentual 25%. Desse modo, o percentual foi elevado para 28%, pois este seria o tempo de efetivo exercício no cargo em que se deu a aposentadoria.
Ou seja, nova posição jurídica foi estabelecida, a partir da interpretação que a Administração fez da nova lei, mediante transformação da nomenclatura da rubrica e da majoração de seu percentual no limite do tempo de serviço que considerou efetivo (sem o período de licença prêmio não usufruída e o de atividade militar anterior ao ingresso no Instituto Brasileiro do Café), em obediência ao disposto no parágrafo único do artigo 189 da Lei 8.112/90. Em suma, procedeu-se modificação concreta e individual da situação funcional para fins de fixação do novo percentual, em parâmetros distintos daqueles que agora o autor entende corretos.
Não se trata assim de silêncio da Administração para manifestação sobre direito constante expressa ou implicitamente no ordenamento jurídico para atrair a regra do artigo 3º do Decreto 20.910/32, mas de ato que a partir dele, decidiu concretamente a nova situação jurídica que dela emergia.
O fato de não terem sido considerados como de efetivo exercício o tempo de serviço relativo à licença prêmio e à atividade militar não modifica o entendimento exposto, dados os efeitos imediatos da decisão administrativa.
O seguinte excerto de artigo de lavra de José dos Santos Carvalho Filho exemplifica a hipótese de prescrição do fundo de direito em caso de omissão administrativa:
Neste passo, cabe distinguir dois tipos de comportamento omissivo estatal. Um deles gera, em favor do administrado, um direito com efeito instantâneo, ou seja, despido de efeitos futuros. O outro produz direito do qual emana efeitos a serem concretizados em momentos posteriores à sua criação.
No primeiro caso, a prescrição da ação do particular ocorre no prazo de cinco anos, contado a partir do momento em que o Poder Público, devendo praticar o ato, omitiu-se em fazê-lo. Imagine-se, por exemplo, hipótese em que o Estado deveria pagar determinado prêmio a um servidor, por ter ele completado vinte anos de efetivo exercício da função pública. O direito material do servidor nasceu no momento em que completou o lapso temporal previsto em lei, isto é, os vinte anos de serviço. Caso não receba o prêmio e fique inerte quanto ao seu direito por prazo superior a cinco anos, restará prescrita sua ação para pleiteá-lo. Como o direito não produziria efeitos futuros, a prescrição alcançará o próprio direito.
Examinemos a outra modalidade - aquela em que do direito irradiam efeitos no tempo.
...
... no caso de conduta omissiva do Estado, a prescrição da ação do titular do direito abrange apenas as prestações, as quais, como já se disse constituem os efeitos do direito material.
A jurisprudência tem adotado o referido entendimento quando não há a conduta comissiva retratada pelo ato positivo do Estado. Em acórdão da lavra do eminente Min. Carlos Velloso, o Egrégio S.T.J. (que o relator então integrava) assim decidiu: ''Não há falar em prescrição do fundo do direito, se não foi indeferida, expressamente, pela Administração, a pretensão, ou o direito reclamado. Neste caso prescrevem as prestações anteriores ao qüinqüênio que precede à citação para a ação. Quando a legislação em que se fundamenta a pretensão é anterior ao ato de reforma ou de aposentadoria do servidor, se a ação é proposta mais de cinco anos após o referido ato, dá-se a prescrição do fundo do direito, porque o ato de reforma ou de aposentadoria, com base na requerida legislação, negou a própria pretensão" (Rec. Esp. nº 215, 2ª Turma, publ. D.J. de 18.09.89).
Essa posição no que tange às condutas omissivas do Estado tem sido adotada em outras decisões. Vale a pena analisar a ementa de acórdão proferido pelo Egrégio S.T.J.: "Prescreve o fundo do direito quando, por ação ou omissão, o Estado deixa de constituir situação jurídica que enseja a vantagem ao funcionário. Prescreve o direito à percepção de parcelas vencidas, anteriores a cinco anos, contados da lide, uma vez constituída a situação jurídica, sendo a relação de trato sucessivo" (Rec. Esp. nº 2.246-SP, 2ª Turma, Rei. o Min. Vicente Cerniçchiaro, julg. em 02.04.90, grifo nosso). No corpo da decisão, o douto relator torna a dizer: "Tenho laborado a seguinte distinção: prescreve o fundo do direito quando, por ação ou omissão, o Estado deixa de constituir situação jurídica que ensejasse a vantagem ao funcionário; prescreve o direito à percepção de parcelas vencidas, anteriores a cinco anos, contados da lide, se ocorre omissão do servidor em postular o seu direito" .
A decisão tem grande precisão e o mérito de enfocar os três aspectos em que se podem consumar as condutas administrativas: as condutas comissivas; as omissivas em relação a atos de efeitos instantâneos; e as omissivas concernentes a atos geradores de efeitos futuros. Quando o nobre Relator se refere à prescrição do fundo do direito quando ocorre ação ou omissão do Estado, esta omissão é aquela que, se não existente, provocaria a prática de ato com efeitos instantâneos. Quando, ao revés, menciona a prescrição das prestações, está, à evidência, trazendo à baila as condutas omissivas que deixaram de produzir ato ou fato suscetíveis de irradiarem efeitos futuros.1
Nesse sentido, ainda, cito as seguintes decisões do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. SUPRESSÃO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA. ATO COMISSIVO DE EFEITOS PERMANENTES. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1. O acórdão recorrido não diverge da jurisprudência do STJ, segundo a qual "a supressão de vantagem pecuniária ou a alteração da base de cálculo caracterizam-se como ato comissivo de efeitos permanentes e constituem o termo a quo do prazo de decadência, não havendo falar em prestações de trato sucessivo" (AgRg no REsp 1314724/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 08/03/2013). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1773304, Rel Min Sérgio Kukina, 1ª T, DJe 15/04/2019)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. VERBA REMUNERATÓRIA. ART. 3º DO DECRETO Nº 20.910/32. LEI ESTADUAL Nº 8.975/94. ATO ÚNICO DE EFEITOS CONCRETOS. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. 1. A pretensão dos autores está voltada contra ato único, de efeitos concretos e imediatos, haja vista a edição da Lei Estadual nº 8.975/94, a qual atingiu os seus vencimentos. 2. A alteração da base de cálculo da remuneração de servidor público constitui ato comissivo, único e de efeitos permanentes, daí por que a prescrição é de fundo de direito, não havendo que se cogitar de prestação de trato sucessivo. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1255072, 2ª T, Rel Min Castro Meira, DJe 04/09/2012)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DIÁRIAS. SUPRESSÃO DA VANTAGEM POR DECRETO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui orientação consolidada no sentido de que a prescrição, quando se pretende configurar ou restabelecer uma situação jurídica, deve ser contada a partir do momento em que o direito foi atingido de forma inequívoca, incidindo, conseqüentemente, sobre o próprio fundo de direito. 2. Na hipótese dos autos – supressão de vantagem pecuniária devida a servidor público – o ato é comissivo, único e de efeitos permanentes, não havendo falar em prestações de trato sucessivo. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1186985, 2ª T, Rel Min Herman Benjamin, DJe 02/02/2011)
Embora o STJ tenha decisões afirmando a ausência de prescrição do fundo de direito nas ações que pleiteiam o pagamento de adicional por tempo de serviço, as hipóteses tratadas aparentemente dizem respeito apenas àquelas em que não há nenhum pronunciamento administrativo (vide AgInt no AREsp 1940256 e AgRg no REsp 1501422), de modo que não se pode afirmar que abrange a situação individual destes autos.
Assim, aplicam-se as disposições do art. 1º Decreto nº 20.910/32 ao caso, que estabelece que as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram.
De consequência, o termo inicial da prescrição é a data em que se procedeu novo arquivamento do processo administrativo em decorrência da revisão específica objeto dos autos, que ocorreu em 08/08/1997 (f. 50 de PROCADM7 do evento 17). A partir daí, o autor poderia questionar o novo percentual pago, no entanto, só veio a fazê-lo em 23/01/2023 com o ajuizamento da presente demanda.
Em razão disso, encontra-se prescrito o direito postulado.
[...]
Condeno o recorrente vencido (autor) ao pagamento das custas e de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. A execução das custas e dos honorários deverá observar as prescrições do §3º, do art. 98, do CPC, caso o recorrente vencido seja beneficiário de gratuidade da justiça.
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Documento eletrônico assinado por GERSON LUIZ ROCHA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 700016264987v15 e do código CRC 7f694e05.
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Signatário (a): GERSON LUIZ ROCHA
Data e Hora: 23/8/2024, às 14:12:33