RECURSO CÍVEL Nº 5000328-46.2022.4.04.7105/RS
RELATOR: Juiz Federal GIOVANI BIGOLIN
VOTO
Trata-se de recursos inominados interpostos pelo IF Farroupilha e pela parte autora contra sentença que julgou parcialmente procedente a demanda para:
a) declarar o direito da parte autora à opção facultada pelo art. 40, § 16, da CF, e condenar a ré a acatar a preferência manifestada na presente ação pela parte autora em se vincular ao Regime Próprio de Previdência Social - RPPS previsto na Lei n° 8.112/90, com todos os reflexos atinentes a essa escolha;
b) determinar à parte ré a retificação dos assentos funcionais da parte demandante para adequação de seu regime previdenciário conforme item 'a';
c) determinar à parte ré a adoção das medidas administrativas necessárias à migração para o RPPS das contribuições pretéritas vertidas ao RPC, ressalvando-se apenas eventuais diferenças devidas, que deverão ser arcadas pela própria parte autora, seja por descontos em sua remuneração, seja por aportes extras ao fundo previdenciário, a ser ajustado com a Administração;
d) determinar à parte ré para que passe a descontar a contribuição previdenciária da parte autora, bem como a recolher a contrapartida de sua responsabilidade, em percentuais incidentes sobre o total da base de contribuição, nos termos da fundamentação.
Em suas razões recursais, o IF Farroupilha postula a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido. Alega a impossibilidade de aplicação da sistemática previdenciária anterior à instituição do Regime de Previdência Complementar em face do princípio da legalidade e ofensa ao princípio da isonomia. Refere acerca da ausência de direito adquirido a regime jurídico.
Por sua vez, a parte autora sustenta que já tendo preenchido os requisitos para a aposentadoria, deve ser reconhecido o seu direito adquirido à integralidade e paridade para fins de aposentadoria e demais benefícios.
Do recurso do IF Farroupilha
Da ilegitimidade passiva e do litisconsórcio necessário
A ré é autarquia federal dotada de personalidade jurídica própria, com autonomia administrativa e financeira na tarefa de realizar os pagamentos dos proventos dos seus servidores. É a pessoa jurídica responsável pela análise dos requisitos à concessão das progressões funcionais dos servidores de seus quadros e, nesta condição, deve responder pelas demandas nas quais seus servidores pleiteiam diferenças remuneratórias.
Logo, por se tratar de servidora do quadro da ré, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva.
Por identidade de razões, considerando que a relação jurídico-administrativa ora sob exame estabelece-se entre a parte autora e a ré, não há falar em litisconsórcio necessário com a União.
Do mérito
A sentença decidiu a lide da seguinte forma:
(...)
2.4. Mérito
Dispõe o art. 40, §§ 14 a 16, da Constituição Federal:
§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Para a União, o regime complementar foi instituído pela Lei n° 12.618/12, de 30/4/2012, restando autorizada a criação de três entidades fechadas de previdência complementar (Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud)).
O Decreto n° 7.808/2012 criou a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo - Funpresp-Exe para administrar o plano de previdência dos servidores públicos do Poder Executivo. O funcionamento do FUNPRESP-EXE teve início no dia 04/02/2013, a partir de quando os novos servidores públicos passaram a ficar obrigatoriamente a ele vinculados.
Contudo, há opção para os servidores que ingressaram no serviço público "até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar", nos exatos termos do § 16 do art. 40 da CF, acima transcrito.
A controvérsia reside no alcance da expressão "serviço público", contemplada no já citado § 16 do art. 40 da CF: enquanto o IFF sustenta que por "serviço público" deve se compreender apenas o serviço público federal, a demandante sustenta que tal locução deve contemplar o serviço público das três esferas políticas (União, estados e municípios).
Tenho que razão assiste à parte demandante, pois não é possível, sob o pretexto de se conferir interpretação conforme, limitar o alcance da expressão "serviço público" em ponto no qual a própria Constituição não o fez. Trata-se, no sentir deste Juízo, de silêncio eloquente que teve justamente o escopo de permitir ao servidor público de qualquer das três esferas administrativas manter-se no regime próprio dos servidores quando, dentro do serviço público, muda apenas de regime jurídico.
Ademais, a limitação interpretativa conferida pelo IFF aparentemente viola o principio da isonomia, de envergadura constitucional, pois estaria diferenciando servidores públicos dos diferentes entes federativos.
Em caso análogo apreciado sob a égide da EC 41/2003 - que, no assunto em voga, não sofreu alteração pela nova redação conferida pela EC 103/19 -, a Terceira Turma Recursal de Santa Catarina assim abordou a matéria (5030925-82.2014.4.04.7200, TERCEIRA TURMA RECURSAL DE SC, Relator ZENILDO BODNAR, julgado em 21/05/2015):
A previdência complementar dos servidores é tratada nos §§ 14, 15 e 16 do Art. 40 da CF/88. O §14º traz a previsão do regime de previdência complementar, bem com o valor máximo (teto); o § 15º dispõe sobre sua instituição; e o § 16º explica quem deve ser submetido ao novo regime. Transcrevo os parágrafos para melhor elucidação:
§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Em relação à União, o regime complementar foi instituído por meio da Lei 12.618, de 30/4/2012, lei que autorizou a criação de 3 (três) entidades fechadas de previdência complementar, denominadas Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud). O Decreto 7.808/2012 foi criada a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo - Funpresp-Exe para administrar o plano de previdência dos servidores públicos do Executivo - ExecPrev.
Em 04 de fevereiro de 2013 a Funpresp-Exe iniciou a administração do ExecPrev. Portanto, a partir de 04/02/2013, todos os servidores públicos que ingressaram no Poder Executivo Federal passaram para o novo regime de previdência complementar.
Contudo, aqueles que já estavam no serviço público tem o direito de opção. Neste aspecto, o § 16 da CF/88 é o principal dispositivo para o resolver a questão. Devido sua importância, transcrevo-o novamente:
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Como se percebe, o regime de previdência complementar é uma opção (não obrigatório) para aquele que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do referido regime (antes de 04/02/2013, no caso de servidor do Poder Executivo).
Assim, todos aqueles que ingressaram no serviço público antes de 04/02/2013 e decidirem ir trabalhar junto ao Poder Executivo Federal poderão permanecer no regime de previdência anterior, pouco importando se se trata de servidor público estadual, distrital ou municipal. A Constituição não faz esta distinção e por tal razão a Administração não deve fazê-lo.
O que vem ocorrendo é que a Administração confere uma interpretação ampliativa ao referido dispositivo (sem motivo algum), entendendo que deve ser da mesma entidade federativa. Ou seja, se o servidor pertencesse à esfera estadual e decidisse virar servidor federal não poderia permanecer no regime anterior caso entrasse após 04/02/2013. A Administração, quando o art. 40, § 16 da Carta Magna refere 'serviço público', entende que tal expressão contém implicitamente os termos 'federal', 'estadual', 'municipal' e 'distrital', e, ao que tudo indica, de forma ainda mais restritiva, a ideia de que restrição ao âmbito da mesma pessoa jurídica da administração pública indireta. Nessa linha, não seria todo tipo de serviço público que garantiria o direito de opção do servidor, mas somente aquele serviço público prestado ao mesmo ente federativo e da mesma pessoa jurídica da administração pública indireta.
Sem razão alguma essa interpretação. A Constituição é bem clara, não distinguindo se o servidor era da esfera federal, estadual ou municipal, menos ainda restringindo a aplicação aos que se movimentam no interior de uma mesma pessoa jurídica da administração pública indireta. Para que fique bem claro, vejamos, mais uma vez, o teor do §16º do art. 40, CF/88:
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Além do mais, a interpretação feita pela Administração viola o principio da isonomia, também previsto na Constituição, pois estaria diferenciando servidores públicos dos diferentes entes federativos. Ora, a CF/88 define o regime previdenciário pela condição de titular de cargo público, pouco importando se é servidor federal, estadual, municipal ou distrital.
Dessa forma, se a pessoa já era servidor público anteriormente à instituição da previdência complementar e, posteriormente a tal instituição assumiu cargo público federal, estadual, municipal ou distrital, sem quebra de vínculo com a Administração Pública, deve ter a opção de permanecer no regime previdenciário antigo.
No caso dos autos, restou é incontroverso que a parte autora ingressou no serviço público em momento anterior à instituição do regime de previdência complementar federal do Poder Executivo (FUNPRESP-EXE). Dessa forma, tem direito a permanecer no regime anterior, sendo o regime de previdência complementar um à opção, conforme § 16, art. 40, da CF/88.
Além da verossimilhança, tenho que está presente o perigo da demora, pois tal expediente da ré pode prejudicar o valor a ser pago quando da aposentadoria da parte autora, e a demora na resolução do problema só tende a agravar tal situação.
Sublinho que a medida da retenção e depósito dos valores da contribuição previdenciária é medida que obra por preservar a possibilidade de que, na eventualidade da confirmação da procedência da tese, com trânsito em julgado, possam os valores automaticamente serem redirecionados à gestão previdenciária, sem prejuízo para a parte autora.
No âmbito do TRF da 4ª Região o mesmo entendimento impera:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LEGITIMIDADE ATIVA. ARTIGO 8º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. LEI Nº 12.618/2012. EGRESSO DE OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO. POSSE EM CARGO PÚBLICO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO FUNPRESP. INCLUSÃO NO RPPS DA UNIÃO. 1. Tratando-se de questão relativa a direitos individuais homogêneos, justificando-se a interposição de ação civil pública. 2. O artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal estabelece a legitimidade do sindicato para, na qualidade de substituto processual, defender em juízo os direitos e interesses individuais ou coletivos dos integrantes da categoria que representam. 3. Esta Corte reconhece que a "competência territorial do órgão prolator", referida no artigo 16 da Lei nº 7.437/1985, alterado pela Lei nº 9.494/1997, está contida nos limites da jurisdição do Tribunal competente para apreciar o recurso ordinário. 4. Ao servidor que tomou posse em cargo público federal após a instituição do novo regime de previdência dos servidores públicos civis da União e suas autarquias e fundações, porém, anteriormente, mantinha vínculo estatutário com outra entidade de direito público federal, estadual, distrital ou municipal, sem solução de continuidade, é assegurado o direito ao ingresso no Regime Próprio de Previdência do servidor público civil. 5. Para os fins do § 16 do artigo 40 da Constituição Federal (incluído pela Emenda Constitucional nº 20/1998), o conceito de serviço público engloba todo aquele prestado a entes de direito público nos níveis federal, estadual, distrital e municipal. 6. Provida a apelação. (TRF4, AC 5034820-26.2015.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 29/11/2018)
Não é outro o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. LEI 12.618/2012. NOMEAÇÃO EM CARGO DO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL. VÍNCULO ANTERIOR COM O SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL. DIREITO À OPÇÃO DE REGIME PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. A controvérsia consiste em saber se os servidores egressos de outros entes da federação que, sem solução de continuidade, ingressaram no serviço público federal, tem ou não direito de optar pelo regime previdenciário próprio da União anterior ao regime de previdência complementar estabelecido por esse último ente e sujeito ao teto do RGPS. 2. O art. 40, § 16, da CF e o art. 1º , § 1º, da Lei 12.618/2012, ao tratar da obrigatoriedade do regime de previdência complementar, utilizaram-se do ingresso no serviço público como critério diferenciador, sem fazer referência expressa a qualquer ente federado. Não há, portanto, nenhuma restrição ao ente federado em que houve o ingresso no serviço público. 3. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.671.390/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 12/9/2017.)
Assim, deve ser acolhida a pretensão deduzida na inicial para assegurar à parte demandante o direito de opção objeto do art. 40, § 16, da CF, independentemente de ser oriunda de carreira anterior vinculada ao serviço público estadual. Restando nítida da inicial sua preferência por vincular-se ao Regime Próprio de Previdência do Servidor Público Federal, previsto na Lei n° 8.112/90, este deve ser o plano a ser observado pela parte demandada, excluindo a limitação dos benefícios e contribuições sociais vertidas ao teto do RGPS e todos os demais reflexos atinentes a essa opção.
Caberá à demandante efetuar o pagamento das diferenças das contribuições previdenciárias apuradas no período em que o cálculo de tais contribuições ficou indevidamente limitado ao teto do RGPS, a fim de evitar enriquecimento sem causa em seu favor. Ressalto, no ponto, que não há necessidade de o FUNPRESP-EXE restituir contribuições porque, conforme acima exposto, a parte autora não aderiu ao referido fundo e, portanto, a ele não verteu contribuições.
Por fim, não é possível o acolhimento do pedido quanto à integralidade e paridade, porquanto a aferição do direito a tais prerrogativas deve ocorrer no momento em que o servidor preenche os requisitos para aposentadoria, sendo potencialmente possível que legislação superveniente altere os critérios de cálculo das aposentadorias até a data da concessão do benefício.
De início cumpre destacar que a questão ora em debate, já foi objeto de análise por esta 5ª Turma Recursal em diversos julgados, nos quais restou rechaçada a pretensão autoral de permanecer no antigo regime de previdência, por ter ingressado no serviço público (municipal ou estadual) antes da instituição do regime de previdencia complementar pela Lei nº 12.648/12. Cito precedentes nesse sentido: Relatora Juíza Federal Joane Unfer Calderaro, RC nº 5011079-76.2014.404.7104, julgado em 29/07/2015 e RC nº 5001056-89.2015.404.7119, julgado em 24/05/2016; Relator Juiz Federal Fábio Hassel Ismael, RC nº 5001263-63.2016.404.7116/RS, julgado em 15/12/2016; Relator Juiz Federal Giovani Bigolin, RC nº 5001081-43.2017.4.04.7116/RS, julgado em 30/08/2018; Relator José Ricardo Pereira RC nº 5006030-94.2018.4.04.7110/RS, julgado em 05/10/2018; e Relator Andrei Pitten Velloso, RC nº 5000441-15.2018.4.04.7113/RS, julgado em 06/08/2018 e RC nº 5006030-94.2018.4.04.7110/RS, julgado em 22/11/2018.
No entanto, quando do julgamento do Recurso de Medida Cautelar nº 5002287-72.2019.4.04.7100, em 27/03/2019, este Colegiado, alterando a posição até então adotada, negou provimento ao recurso do IF FARROUPILHA, mantendo decisão do julgador a quo que reconheceu a plausibilidade do direito invocado pela parte autora e deferiu pedido de antecipação de tutela para que a parte ré aplicasse à parte autora a sistemática previdenciária anterior à instituição do Regime de Previdência Complementar.
Este o inteiro teor do voto condutor do acórdão do RMC nº 5002287-72.2019.4.04.7100:
Trata-se de recurso de medida cautelar interposto pela parte ré contra decisão proferida pelo juízo de origem que deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela.
O pedido liminar restou indeferido.
A(s) recorrida(s), intimada(s), apresentou contrarrazões.
É o breve relato. Passo a decidir.
A fim de evitar repetições desnecessárias, valho-me dos fundamentos da decisão proferida por ocasião do pedido liminar (Evento 3-DESPADEC1), verbis:
Trata-se de recurso de medida cautelar interposto pela ré contra a decisão que deferiu em parte a antecipação de tutela no processo originário, para que a parte ré aplique à parte autora a sistemática previdenciária anterior à instituição do Regime de Previdência Complementar, isto é, que além das contribuições previdenciárias que já vêm sendo recolhidas, passe a descontar da parte autora e a recolher sua contraprestação também sobre a parcela da base de contribuição que supera o teto do RGPS. Estes valores devem ser destinados à União, não sendo necessário que sejam recolhidos em contas judiciais. Via de consequência, a sistemática nova (depósito em fundos complementares) não deve ser continuada.
Passo à análise.
Da tutela antecipada
O deferimento do pedido de tutela de urgência (art. 300 do CPC) exige a comprovação de dois requisitos, quais sejam, a probabilidade do direito alegado, e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ou seja, perigo de que, não sendo concedida a medida, venha a decisão final a ser ineficaz, ou haja risco de que isto ocorra.
Já, para a concessão da tutela da evidência (art. 311 do CPC), o legislador não exige a demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Ademais, esta somente pode ser concedida liminarmente, no caso dos incisos II e III.
Feitas as devidas considerações, passo à análise do caso concreto.
O juízo a quo decidiu da seguinte forma:
(...)1. Da tutela de urgência
A teor do art. 300 do CPC, o Juiz poderá conceder a tutela provisória de urgência quando houver nos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No caso concreto, entendo que estão preenchidos os requisitos da tutela pleiteada.
Sobre a probabilidade do direito, peço vênia para transcrever a decisão prolatada no Recurso Cível n. 5030925-82.2014.404.7200/SC, que bem sintetizou a questão:
"Regime de Previdência Complementar
A previdência complementar dos servidores é tratada nos §§ 14, 15 e 16 do Art. 40 da CF/88. O §14º traz a previsão do regime de previdência complementar, bem com o valor máximo (teto); o § 15º dispõe sobre sua instituição; e o § 16º explica quem deve ser submetido ao novo regime. Transcrevo os parágrafos para melhor elucidação:
§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Em relação à União, o regime complementar foi instituído por meio da Lei 12.618, de 30/4/2012, lei que autorizou a criação de 3 (três) entidades fechadas de previdência complementar, denominadas Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud). O Decreto 7.808/2012 foi criada a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo - Funpresp-Exe para administrar o plano de previdência dos servidores públicos do Executivo - ExecPrev.
Em 04 de fevereiro de 2013 a Funpresp-Exe iniciou a administração do ExecPrev. Portanto, a partir de 04/02/2013, todos os servidores públicos que ingressaram no Poder Executivo Federal passaram para o novo regime de previdência complementar.
Contudo, aqueles que já estavam no serviço público tem o direito de opção. Neste aspecto, o § 16 da CF/88 é o principal dispositivo para o resolver a questão. Devido sua importância, transcrevo-o novamente:
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Como se percebe, o regime de previdência complementar é uma opção (não obrigatório) para aquele que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do referido regime (antes de 04/02/2013, no caso de servidor do Poder Executivo).
Assim, todos aqueles que ingressaram no serviço público antes de 04/02/2013 e decidirem ir trabalhar junto ao Poder Executivo Federal poderão permanecer no regime de previdência anterior, pouco importando se se trata de servidor público estadual, distrital ou municipal. A Constituição não faz esta distinção e por tal razão a Administração não deve fazê-lo.
O que vem ocorrendo é que a Administração confere uma interpretação ampliativa ao referido dispositivo (sem motivo algum), entendendo que deve ser da mesma entidade federativa. Ou seja, se o servidor pertencesse à esfera estadual e decidisse virar servidor federal não poderia permanecer no regime anterior caso entrasse após 04/02/2013. A Administração, quando o art. 40, § 16 da Carta Magna refere 'serviço público', entende que tal expressão contém implicitamente os termos 'federal', 'estadual', 'municipal' e 'distrital', e, ao que tudo indica, de forma ainda mais restritiva, a ideia de que restrição ao âmbito da mesma pessoa jurídica da administração pública indireta. Nessa linha, não seria todo tipo de serviço público que garantiria o direito de opção do servidor, mas somente aquele serviço público prestado ao mesmo ente federativo e da mesma pessoa jurídica da administração pública indireta.
Sem razão alguma essa interpretação. A Constituição é bem clara, não distinguindo se o servidor era da esfera federal, estadual ou municipal, menos ainda restringindo a aplicação aos que se movimentam no interior de uma mesma pessoa jurídica da administração pública indireta. Para que fique bem claro, vejamos, mais uma vez, o teor do §16º do art. 40, CF/88:
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Além do mais, a interpretação feita pela Administração viola o principio da isonomia, também previsto na Constituição, pois estaria diferenciando servidores públicos dos diferentes entes federativos. Ora, a CF/88 define o regime previdenciário pela condição de titular de cargo público, pouco importando se é servidor federal, estadual, municipal ou distrital.
Dessa forma, se a pessoa já era servidor público anteriormente à instituição da previdência complementar e, posteriormente a tal instituição assumiu cargo público federal, estadual, municipal ou distrital, sem quebra de vínculo com a Administração Pública, deve ter a opção de permanecer no regime previdenciário antigo.
No caso dos autos, restou é incontroverso que a parte autora ingressou no serviço público em momento anterior à instituição do regime de previdência complementar federal do Poder Executivo (FUNPRESP-EXE). Dessa forma, tem direito a permanecer no regime anterior, sendo o regime de previdência complementar um à opção, conforme § 16, art. 40, da CF/88.
(...)"
Assim, a orientação da Administração Pública de não considerar servidores de outros entes federativos (estaduais, municipais) para efeito de ingresso no regime previdenciário complementar, viola o artigo 40, § 16º, da Constituição Federal, não podendo, por isso, ser aceita.
No mesmo sentido, precedentes do TRF4 e do STJ:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. LEI 12.618/2012. SERVIDOR EFETIVO EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERADO. POSSE EM CARGO PÚBLICO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DA FUNPRESP. DIREITO À OPÇÃO DE REGIME PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. A pretensão de que a Funpresp-Jud proceda à devolução/repasse dos valores que foram descontados à título de contribuição para o fundo de previdência complementar alcança a esfera patrimonial da referida entidade, donde se extrai sua legitimidade para compor o polo passivo da demanda. 2. A Lei nº 12.618/2012, face ao permissivo constitucional (art. 40, parágrafos 14º, 15º e 16º), instituiu o Regime de Previdência Complementar para os servidores públicos federais civis titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União, fixando como limite máximo para as aposentadorias e pensões o teto estabelecido para os benefícios do RGPS. 3. Os servidores federais estão sujeitos há duas situações: a) para aqueles cujo ingresso no serviço público se deu anteriormente à efetiva implementação da entidade de previdência complementar é assegurada a manutenção do regime anterior, a não ser que optem expressamente pelo novo regime; e b) para aqueles cujo ingresso no serviço público ocorreu após a instituição do Funpresp, é obrigatório o regime de previdência limitado ao teto do RGPS, acrescido do sistema de previdência complementar, se a este o servidor aderir. 4. A Administração Pública considerou a data de ingresso no serviço público federal, não levando em conta a situação de servidores que já ostentavam essa condição, mas vinculados a outro ente federado e, consequentemente, a outro regime próprio de previdência. 5. A leitura dos textos constitucional e legal evidencia que nem um nem outro fizeram qualquer distinção quanto à origem do vínculo com o serviço público para efeito de aplicação de suas disposições, não sendo juridicamente admissível que a Administração promova uma interpretação restritiva da norma. 6. Os servidores oriundos de outras esferas da Federação que ingressaram no serviço público anteriormente à instituição do regime de previdência complementar de que trata a Lei nº 12.618/2012 - entenda-se, antes da efetiva criação da entidade de previdência complementar (Funpresp) -, e cujo vínculo foi mantido sem solução de continuidade, possuem direito de optar pela vinculação ao RPPS ou ao novo regime. Precedentes do STJ e desta Corte. (TRF4 5021608-73.2017.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 03/07/2018)
RECURSO ESPECIAL. LEI 12.618/2012. NOMEAÇÃO EM CARGO DO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL. VÍNCULO ANTERIOR COM O SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL. DIREITO À OPÇÃO DE REGIME PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. A controvérsia consiste em saber se os servidores egressos de outros entes da federação que, sem solução de continuidade, ingressaram no serviço público federal, tem ou não direito de optar pelo regime previdenciário próprio da União anterior ao regime de previdência complementar estabelecido por esse último ente e sujeito ao teto do RGPS. 2. O art. 40, § 16, da CF e o art. 1º , § 1º, da Lei 12.618/2012, ao tratar da obrigatoriedade do regime de previdência complementar, utilizaram-se do ingresso no serviço público como critério diferenciador, sem fazer referência expressa a qualquer ente federado. Não há, portanto, nenhuma restrição ao ente federado em que houve o ingresso no serviço público. 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1671390/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 12/09/2017)
Quanto ao perigo de dano, é possível observar que a sistemática de recolhimento dos valores (contribuições previdenciárias) é diferente para cada regime previdenciário adotado, o que influencia no valor final da remuneração do servidor público. Desse modo, é salutar que a questão seja decidida de pronto, evitando que duas contas paralelas sejam formadas, com destinações diferentes, mesmo ciente de que a providência viola o entendimento jurisprudencial. Além disso, pela sistemática nova, parte dos valores estaria sendo destinado a um fundo privado que futuramente seria desfalcado, quebrando a paridade das contas. A providência imediata, portanto, é possível.
Uma observação final: a parte autora pede que os valores objeto da diferença (entre um e outro regime previdenciário) sejam depositados judicialmente. Entendo que esse pedido não merece acolhimento. Este Juízo entende desnecessário que os valores sejam depositados judicialmente, até a solução final da questão, porque a parte autora requer como tutela final (providência final) a inclusão desta quantia no seu histórico previdenciário. Normalmente os pedidos de consignação dos depósitos em Juízo só são aceitos quando a tutela final pretendida é o saque destas verbas, o que não é o caso. De mais a mais, eventual depósito judicial faria com que as contribuições previdenciárias fossem pagas a menor, o que poderia impactar em eventuais outras prestações porventura postuladas pela parte autora administrativamente, pois, a rigor, o regime previdenciário estaria sendo pago de forma irregularmente, de forma parcial.
Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de antecipação de tutela, para que a parte ré aplique à parte autora a sistemática previdenciária anterior à instituição do Regime de Previdência Complementar, isto é, que além das contribuições previdenciárias que já vêm sendo recolhidas, passe a descontar da parte autora e a recolher sua contraprestação também sobre a parcela da base de contribuição que supera o teto do RGPS. Estes valores devem ser destinados à União, não sendo necessário que sejam recolhidos em contas judiciais. Via de consequência, a sistemática nova (depósito em fundos complementares) não deve ser continuada.
Em que pese os argumentos da parte ré, não verifico a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, porquanto em eventual juízo de improcedência, o autor será incluído no plano de previdência respectivo (regime de previdência complementar).
Assim, pelo exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso.
Assim, não vejo motivos para alterar os fundamentos da decisão proferida.
Portanto, merece ser confirmada a sentença pelos seus próprios fundamentos, pois em conformidade com a atual posição desta 5ª Turma Recursal, sendo as razões apresentadas pelo recorrente insuficientes para a reforma da sentença.
Anote-se que ambos julgados (sentença recorrida e RMC nº 5002287-72.2019.4.04.7100) estão alinhados ao entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1671390/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 12/09/2017), ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AC 5034820-26.2015.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 29/11/2018; AC 5021608-73.2017.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 03/07/2018; AC 5004454-62.2015.4.04.7113, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 26/04/2017), bem como à Turma Regional de Uniformização da 4ª Região (5001081-43.2017.4.04.7116, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator GERSON LUIZ ROCHA, juntado aos autos em 02/04/2019), no sentido de que o art. 40, § 16, da CF e o art. 1º , § 1º, da Lei 12.618/2012, ao tratar da obrigatoriedade do regime de previdência complementar, utilizaram-se do ingresso no serviço público como critério diferenciador, sem fazer referência expressa a qualquer ente federado, não havendo, portanto, nenhuma restrição ao ente federado em que houve o ingresso no serviço público.
Assim, os servidores oriundos de outras esferas da Federação que ingressaram no serviço público anteriormente à instituição do regime de previdência complementar de que trata a Lei nº 12.618/2012 e cujo vínculo foi mantido sem solução de continuidade, possuem direito de manter a vinculação ao RPPS ou optar pela vinculação ao novo regime.
No mesmo passo vêm se posicionando os Tribunais Regionais Federais das demais Regiões:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. LEI N. 12.618/2012. SERVIDOR EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. DIREITO DE OPÇÃO. ART. 40, §16, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se de recurso inominado contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial, para negar à parte autora, servidor público federal, anterior ocupante de cargo público em outro ente federativo, o direito de optar por permanecer vinculado ao sistema previdenciário anterior. 2. Preceitua o art. 40, §16, da Constituição Federal: Art. 40. § 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. 3. Os §§ 14 e 15, do art. 40, da Constituição estabelecem o Regime de Previdência Complementar para o serviço público, que limita o pagamento de benefícios ao teto dos salários-de-contribuição do Regime Geral de Previdência Social. Porém, somente os servidores públicos que ingressarem após a publicação do ato de instituição do ente responsável pelo novo regime que na órbita federal aconteceu em 14/10/2013, com a criação da Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (FUNPRESP-JUD) - estarão a ele vinculado, salvo o direito de opção de algum servidor antigo. 4. A controvérsia que se coloca nos autos é saber se esse direito de opção de manter-se no sistema previdenciário anterior está restrito aos servidores ocupantes de cargos efetivos, sem solução de continuidade, pertencentes ao mesmo ente federativo ou se alcança servidores que, antes de ingressarem no serviço público federal, ocupavam cargos efetivos, sem interrupção no tempo, em outros entes federativos (estados e municípios). 5. A sentença fundamentou sua conclusão nas disposições da Lei n. 12.618/2012, que, ao instituir o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargos efetivos, preconiza que a mudança de cargo público entre entidades políticas diversas não conserva o regime jurídico previdenciário anterior, mesmo que não haja solução de continuidade. 6. Entretanto, com a devida vênia, a Lei n. 12.618/2012 não encontra conformidade o art. 40, §16, da Constituição Federal, que não faz diferença quanto à origem do cargo público para fins da referida opção, na medida em que se refere genericamente ao servidor que tiver interessado no serviço público. Assim, sabido que o intérprete não pode restringir quando a norma jurídica não o faz, não poderia a Lei n. 12.618/2012 impor restrição maior que a contemplada na Constituição Federal, excluindo o direito da parte ao sistema previdenciário anterior, apesar da abrangência da expressão empregada na norma constitucional. 7. Nesse sentido, há posição da doutrina especializada: Destarte, a Constituição se refere genericamente ao ingresso no serviço público, não exigindo literalmente a entrada no serviço público da respectiva entidade federativa até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (...). Aliás, neste momento, acredita-se que a melhor interpretação do §16 do artigo 40 da Constituição Federal seja garantir o antigo regime jurídico para os servidores estaduais e municipais que interessaram no serviço público federal do Poder Executivo a partir de 04 de fevereiro de 2013, vez que é regra de hermenêutica jurídica que, se a Lei Maior não distinguiu a espécie de serviço público, não caberá ao intérprete fazê-lo, máxime em prejuízo do novo servidor público federal (AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 8.ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016. p. 1.456/1.457). 8. Em igual direção, há precedentes na jurisprudência federal: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. SERVIDOR EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. DIREITO DE OPÇÃO. 1. O cerne da controvérsia diz respeito ao direito do servidor público federal, egresso de cargo público de outro ente da federação no período anterior a 30.04.2012, de optar pelo novo regime de previdência complementar, previsto na Lei nº 12.618/2012, ou pelo regime anterior. 2. Ocorre que a Lei nº 12.618/2012 restringiu o direito de opção ao novo regime previdenciário ou à manutenção ao antigo apenas ao servidor público federal oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário do mesmo ente da federação, remanescendo, ao egresso de cargo vinculado a outro ente político, somente o direito a um benefício especial, regulado nos termos do artigo 22. 3. Em que pese a restrição conferida pela norma infraconstitucional, não se observa na Constituição Federal/1988 impedimento à pretensão formulada, no sentido de conferir o direito de opção, previsto no parágrafo 16 do artigo 40, ao servidor público federal oriundo de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar, desde que não tenha havido quebra de continuidade entre os vínculos estatutários. É que se depreende do teor do citado parágrafo 16º, ao prever o direito de opção ao "servidor que tiver ingressado no serviço público", sem fazer distinção entre os agentes públicos federais, estaduais, distritais ou municipais. 4. Mesma esteira de raciocínio pode ser extraída do comando constitucional previsto no inciso III do artigo 40, ao conferir o direito à aposentadoria voluntária mediante o cumprimento do tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público, sem limitar o vínculo a um único ente federativo. Vale dizer, ao menos em cognição sumária, verificam-se presentes os requisitos para a antecipação de tutela. 5. Agravo de instrumento a que se dá provimento. (AI 00301245320144030000, JUIZ CONVOCADO RENATO TONIASSO, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/12/2015). CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO. LEI Nº 12.618/2012. SERVIDOR EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. DIREITO DE OPÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Apelação interposta pela UNIÃO contra sentença proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal do Ceará que julgou procedente o pedido formulado na inicial para determinar o enquadramento dos autores, servidores públicos do Poder Judiciário Federal, no regime previdenciário anterior à edição da Lei 12.618/2012, realizando-se os devidos descontos na folha de pagamento dos autores a partir de quando houve a indevida modificação de regime previdenciário, fixando-se o prazo de 30 (trinta) dias para o cumprimento da obrigação de fazer. 2. Os recorridos, antes de ingressarem no serviço público federal, eram ocupantes de cargos públicos estaduais com regime previdenciário próprio, sem limitação de benefício e vinham contribuindo com alíquota de contribuição social sobre toda a sua remuneração. 3. Com o advento da EC 20, de 15/12/1998, a Carta Magna de 1988 contemplou a possibilidade de os entes federados fixarem como teto de aposentadoria e pensão o limite estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), desde que instituíssem o regime de previdência complementar, conforme redação do art. 40, parágrafos 14º, 15º e 16º. No caso dos Servidores do Poder Judiciário da União, o novo regime de previdência complementar passou a vigorar a partir de 14/10/2013, data da publicação da aprovação do regulamento que criou a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (FUNPRESP-JUD), entidade fechada de previdência complementar dos servidores públicos efetivos titulares de cargos efetivos do Poder Judiciário, nos termos do art. 30 da Lei nº 12.618/2012. 4. Nem a referida lei nem a Constituição Federal fizeram qualquer distinção a respeito da origem do vínculo com o serviço público para efeito de aplicação de suas disposições legais, não havendo plausibilidade jurídica para a Administração promover uma interpretação restritiva. 5. A Lei nº 12.618/2012, ao utilizar a expressão "servidores públicos" e o termo "servidores" de forma genérica, deu margem à possibilidade de se interpretar o comando legal de modo a englobar indistintamente o pessoal de quaisquer entes da Federação, possibilitando, portanto, aos ora recorridos, uma vez que ingressaram no serviço público (embora estadual) antes da instituição no novo regime de previdência complementar, o direito de optarem por permanecer no sistema previdenciário anterior. 6. Remessa oficial e apelação improvidas. (AC 08000505520144058106, Desembargador Federal Manoel Erhardt, TRF5 - Primeira Turma. g.n.) 9. No caso, a parte autora é servidor público federal do TRT da 11ª Região, havendo tomado posse em 08/10/2014, no cargo efetivo de analista judiciário, área judiciária. Porém, conforme certidão de tempo de contribuição, antes era ocupante do cargo efetivo de oficial de justiça no TJ do Estado de Minas Gerais, não havendo solução de continuidade. Assim, a parte autora faz jus ao direito de permanecer vinculado ao sistema previdenciário anterior, saldo opção prévia e expressa sua em sentido contrário. 10. Sentença reformada, para julgar procedente o pedido inicial, determinado à União que proceda ao enquadramento da parte autora no sistema previdenciário anterior ao regime de previdência complementar, com a retificação de seus assentamentos funcionais; e ao desconto das contribuições previdenciárias em aberto e ao recolhimento da respectiva contrapartida, compensados os valores pagos sob a mesma rubrica. Quando da execução, para fins de encontro de contas, deverão incidir a taxa Selic, a contar do vencimento de cada parcela/pagamento indevido, na forma do Manual de Cálculo da Justiça Federal. 11. Ficam prequestionados eventuais dispositivos legais e constitucionais aventados. 12. Sem condenação em honorários advocatícios, uma vez que vencedora a parte recorrente, na forma da Lei n. 9.099/95. 13. Recurso da parte autora conhecido e provido. (AGREXT 0003870-32.2016.4.01.3200, MARCELO PIRES SOARES, TRF1 - PRIMEIRA TURMA RECURSAL - AM/RR, Diário Eletrônico Publicação 30/11/2016.)
APELAÇÃO. ADMIN ISTRATIVO. SERVIDOR PÚBL ICO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO. LEI Nº 12.618/2012. SERVIDOR EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. DIREITO DE OPÇÃO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA. 1. O cerne da controvérsia diz respeito ao direito do servidor público federal, egresso de cargo público de outro ente da federação no período anterior a 30.04.2012, de optar pelo novo regime de previdência complementar, previsto na Lei nº 12.618/2012, ou pelo regime anterior. 2. O § 16 do art. 40 da Constituição Federal de 1988 determina que os servidores que já d e t i n h a m c a r g o n o s e r v i ç o p ú b l i c o s o m e n t e s e r ã o s u b m e t i d o s a o novo regime de previdência mediante prévia e expressa opção, sem estabelecer qualquer restrição quanto à natureza do vínculo no serviço público - se federal, estadual, municipal ou distrital. 3. Em que pese o artigo 22 da Lei nº 12.618/2012 restringir o direito de opção ao novo regime previdenciário ou à manutenção ao antigo apenas ao servidor público federal oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário do mesmo ente da federação, não se observa na Constituição Federal de 1988 impedimento à pretensão formulada, no sentido de conferir o direito de opção, previsto no parágrafo 16 do artigo 40, ao servidor público federa l o r iundo de ou t ro en te da federação que não tenha ins t i t u ído o respectivo regime de previdência complementar, desde que não tenha havido quebra de continuidade entre os vínculos estatutários. 4. Na espécie, a autora ingressou no serviço público estadual com contribuição para o regime próprio dos servidores do Estado do Rio de Janeiro, vindo, posteriormente, a ser empossada no serviço público federal após a criação da FUNSPRESP-EXE, sendo-lhe imposto o Regime de Previdência Complementar. Nesse sentido, revela-se inadequada a imposição do Regime de Previdência Complementar à autora, haja vista que não decorreu de sua opção. 5. Recurso de apelação provido para determinar seja aplicada à autora a sistemática previdenciária anterior à instituição do Regime de Previdência Complementar, mantendo sua vinculação unicamente ao Regime Próprio de Previdência Social dos servidores públicos federais, excluída a Iimitação dos benefícios previdenciários ao teto de benefícios do Regime Geral de Previdência Social; ii) determinar a ré que retifique os assentos funcionais da autora para adequar seu regime previdenciário; iii) determinar a ré que passe a descontar a contribuição previdenciária correta da autora, bem como a recolher a contrapartida de sua responsabilidade em percentuais incidentes sobre o total da base de contribuição do servidor; iv) determinar que a parte ré promova o recolhimento das contribuições previdenciárias em atraso incidentes sobre a parcela da base de contribuição dos substituídos que supera o teto do 1 RGPS, relativas ao período que vai do ingresso da servidora em seu quadro de pessoal até o momento da adequação do regime, devendo as partes arcarem com a contraprestação que lhes cabe, com relação às parcelas contributivas; e v) com a inversão da sucumbência, condenar a ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §3º, I, do CPC/2015. (AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0023482-43.2016.4.02.5102, ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 - 5ª TURMA ESPECIALIZADA.)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO. LEI Nº 12.618/2012. SERVIDOR EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. nulidade da sentença. não ocorrência. fundamentação suficiente. regime de previdência. DIREITO DE OPÇÃO. POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE ENTRE OS VÍNCULOS ESTUTÁRIOS. NECESSIDADE. ausência no caso concreto. apelação não provida. 1. Trata-se de Apelação interposta pela Autora em face da sentença que julgou (i) extinto o processo, sem resolução do mérito, em face da União, dada sua ilegitimidade passiva e (ii) improcedente o pleito em face da UFRJ. 2. A pretensão da Apelante, em grau de recurso, cinge-se à possibilidade de opção da servidora pelo regime de previdência anterior à Lei nº 12.618/12, tendo em vista seu ingresso no serviço público, na esfera municipal, antes de 04 de fevereiro de 2013, quando foi instituído o regime previdenciário a que tal lei faz referência. 3. Não houve negativa de prestação jurisdicional, contrariamente ao alegado pela Apelante. A matéria suscitada diz respeito, apenas, ao mérito. 4. Há jurisprudência deste Tribunal no sentido de que, para ter a possibilidade de opção de regime previdenciário, o servidor não necessita ter iniciado sua carreira necessariamente no serviço público federal anteriormente à instituição do regime previdenciário da Lei nº 12.618/12. Considera-se suficiente que o ingresso no serviço público até referida data, em qualquer ente federativo, tendo em vista que o § 16 do art. 40 da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, não estabelece qualquer diferenciação entre os servidores dos diversos entes federativos. 5. Entretanto, é necessário que não haja quebra da continuidade entre os vínculos estatutários. Não pode haver lapso entre as relações de trabalho do servidor ao respectivo ente federativo. Nesse sentido: TRF2 - AP 0156067-96.2015.4.02.5101, Órgão julgador: 6ª Turma Especializada, data de decisão: 01/12/2017, data de disponibilização: 05/12/2017, Relator REIS FRIEDE; TRF2 - AI 0011369-03.2017.4.02.0000, Órgão julgador: 5ª Turma Especializada, data de decisão: 23/11/2017, data de disponibilização: 27/11/2017, Relator: ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES; TRF2 - AI 0006765-33.2016.4.02.0000, 1 Órgão julgador: 7ª Turma Especializada, data de decisão: 07/10/2016, data de disponibilização: 13/10/2016, Relator: LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO). 6. Observa-se, no caso, que a Apelante foi exonerada do serviço público municipal, a pedido, em 31 de julho de 2013, e foi empossada no serviço público federal apenas em 08 de agosto de 2013. Desse modo, há um lapso na prestação do serviço público por parte da Apelante, entre sua exoneração e sua posse. Uma vez descontínua tal prestação, houve interrupção na relação previdenciária e a constituição de uma nova, não podendo a anterior ser levada em conta para possibilitar a referida opção. 7. Em relação ao requerimento subsidiário de nulidade da sentença, verifica-se que a sentença, integrada por embargos declaratórios, foi suficientemente fundamentada, não cabendo sua anulação, como pleiteado pela Apelante. 8. Apelação não provida. (AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0014694-14.2014.4.02.5101, HELENA ELIAS PINTO, TRF2 - 8ª TURMA ESPECIALIZADA.)
AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. LEI 12618/12. DIREITO DE OPÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Depreende-se do artigo 40, § 16, da CF, e artigo 1º, § 1º, da Lei n.º 12.618/12, que o regime de previdência complementar é obrigatório para os servidores que ingressarem no serviço público a partir da vigência da Lei n.º 12.618/12, facultando aos servidores que ingressaram em período anterior a opção pela adesão ao novo regime previdenciário, salientando-se que a Constituição Federal e a lei em comento, ao utilizar a expressão "serviço público", não fez distinção entre serviço público federal, estadual ou municipal, civil ou militar. 2. Neste diapasão, para fins de enquadramento do regime previdenciário na forma da Lei n.º 12.618/12, deve ser considerada a data de ingresso no serviço público, independentemente do ente federativo, desde que não tenha havido a quebra de continuidade. 3. No caso concreto, tendo em vista que a parte impetrante ingressou no serviço público militar em 02/08/1999 e, posteriormente, no serviço público federal, em 27/05/2013, sem quebra de continuidade, não se submete ao regime previdenciário complementar instituído pela Lei n.º 12.618/12, devendo ser restabelecido o regime previdenciário anterior. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ApCiv 0003807-17.2015.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2018.)
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. LEI 12618/12. DIREITO DE OPÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Depreende-se do artigo 40, § 16, da CF, e artigo 1º, § 1º, da Lei n.º 12.618/12, que o regime de previdência complementar é obrigatório para os servidores que ingressarem no serviço público a partir da vigência da Lei n.º 12.618/12, facultando aos servidores que ingressaram em período anterior a opção pela adesão ao novo regime previdenciário, salientando-se que a Constituição Federal e a lei em comento, ao utilizar a expressão "serviço público", não fez distinção entre serviço público federal, estadual ou municipal. 2. Neste diapasão, para fins de enquadramento do regime previdenciário na forma da Lei n.º 12.618/12, deve ser considerada a data de ingresso no serviço público, independentemente do ente federativo, desde que não tenha havido a quebra de continuidade. 3. No caso concreto, tendo em vista que a parte impetrante ingressou no serviço público municipal em 18/02/1993 e, posteriormente, no serviço público federal, em 19/04/2013, sem quebra de continuidade, deve ser resguardado seu direito de opção previsto no artigo 1º, § 1º, da Lei n.º 12.618/12. 4. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (ApelRemNec 0022183-51.2015.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/09/2018.)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO. LEI Nº 12.618/2012. SERVIDOR EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. DIREITO DE OPÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Apelação interposta pela UNIÃO contra sentença proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal do Ceará que julgou procedente o pedido formulado na inicial para determinar o enquadramento dos autores, servidores públicos do Poder Judiciário Federal, no regime previdenciário anterior à edição da Lei 12.618/2012, realizando-se os devidos descontos na folha de pagamento dos autores a partir de quando houve a indevida modificação de regime previdenciário, fixando-se o prazo de 30 (trinta) dias para o cumprimento da obrigação de fazer. 2. Os recorridos, antes de ingressarem no serviço público federal, eram ocupantes de cargos públicos estaduais com regime previdenciário próprio, sem limitação de benefício e vinham contribuindo com alíquota de contribuição social sobre toda a sua remuneração. 3. Com o advento da EC 20, de 15/12/1998, a Carta Magna de 1988 contemplou a possibilidade de os entes federados fixarem como teto de aposentadoria e pensão o limite estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), desde que instituíssem o regime de previdência complementar, conforme redação do art. 40, parágrafos 14º, 15º e 16º. No caso dos Servidores do Poder Judiciário da União, o novo regime de previdência complementar passou a vigorar a partir de 14/10/2013, data da publicação da aprovação do regulamento que criou a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (FUNPRESP-JUD), entidade fechada de previdência complementar dos servidores públicos efetivos titulares de cargos efetivos do Poder Judiciário, nos termos do art. 30 da Lei nº 12.618/2012. 4. Nem a referida lei nem a Constituição Federal fizeram qualquer distinção a respeito da origem do vínculo com o serviço público para efeito de aplicação de suas disposições legais, não havendo plausibilidade jurídica para a Administração promover uma interpretação restritiva. 5. A Lei nº 12.618/2012, ao utilizar a expressão "servidores públicos" e o termo "servidores" de forma genérica, deu margem à possibilidade de se interpretar o comando legal de modo a englobar indistintamente o pessoal de quaisquer entes da Federação, possibilitando, portanto, aos ora recorridos, uma vez que ingressaram no serviço público (embora estadual) antes da instituição no novo regime de previdência complementar, o direito de optarem por permanecer no sistema previdenciário anterior. 6. Remessa oficial e apelação improvidas. (AC - Apelação Civel - 0800050-55.2014.4.05.8106, Desembargador Federal Manoel Erhardt, TRF5 - Primeira Turma.)
Diante do exposto, não merece provimento o recurso da parte ré.
Do recurso da parte autora
No caso dos autos, a argumentação da parte autora no sentido de já ter preeenchido os requisitos para a aposentadoria não lhe assegura o reconhecimento do direito adquirido à integralidade e paridade nos presentes autos.
Antes da aposentadoria não há como se aferir pretensão resistida por parte da ré em relação à pretensão recursal da autora, pois somente quando for postulada a aposentadoria é que poderá ser negado à parte autora o direito à paridade e integralidade, momento em que poderá exercer o seu direito de ação.
Portanto, não merece provimento o recurso da parte autora.
Decisão
Em face do exposto, o voto é no sentido de negar provimento aos recursos do IF Farroupilha e da parte autora.
A decisão da Turma Recursal assim proferida, no âmbito dos Juizados Especiais, é suficiente para interposição de quaisquer recursos posteriores.
O prequestionamento é desnecessário no âmbito dos Juizados Especiais Federais. Isso porque o artigo 46 da Lei 9.099/1995 dispensa a fundamentação do acórdão.
Com isso, nos pedidos de uniformização de jurisprudência não há qualquer exigência de que a matéria tenha sido prequestionada. Para o recebimento de Recurso Extraordinário, igualmente, não se há de exigir, tendo em vista a expressa dispensa pela lei de regência dos Juizados Especiais.
Já o prequestionamento da matéria infraconstitucional é desnecessário diante da Súmula 203 do STJ, que veda o manejo de recurso especial no âmbito dos Juizados.
Nada obstante, ficam expressamente prequestionados todos os dispositivos constitucionais indicados pelas partes nos presentes autos, para fins do art. 102, III, da Constituição Federal.
Eventuais embargos para rediscussão de questões decididas ou para fins de prequestionamento poderão ser considerados protelatórios.
Importa destacar que o magistrado não está obrigado a refutar cada argumento/tese lançados pela parte, mas a fundamentar a decisão adotada: "Não está o Julgador obrigado a responder todas as alegações das partes, a ater-se às razões por elas expostas, tampouco a refutar um a um todos seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão" (EDcl no RMS 18.110/AL)." (STJ, 1ª Seção, AEERES 874.729, Rel. Min. Arnaldo Estes Lima, j. 24/11/2010).
Sendo assim, rejeito todas as alegações que não tenham sido expressamente refutadas nos autos, porquanto desnecessária sua análise para chegar à conclusão alcançada.
Condeno as partes recorrentes vencidas (art. 55 da Lei 9.099/1995) ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação ou, não havendo condenação, 10% sobre o valor da causa atualizado. Em qualquer das hipóteses o montante não deverá ser inferior ao valor máximo previsto na tabela da Justiça Federal para a remuneração dos Advogados Dativos nomeados como auxiliares no âmbito dos JEFs (Resolução-CJF nº 305/2014, Tabela IV). Exigibilidade suspensa em caso de deferimento da gratuidade da justiça. A verba honorária é excluída caso não tenha havido participação de advogado na defesa da parte autora assim como na hipótese de não ter havido citação. Custas devidas pelo(a) recorrente vencido(a), sendo isentas na hipótese de enquadrar-se no artigo 4º, inciso I ou II, da Lei nº 9.289/96.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos.
Documento eletrônico assinado por GIOVANI BIGOLIN, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 710018260121v6 e do código CRC db01bb88.
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Signatário (a): GIOVANI BIGOLIN
Data e Hora: 26/8/2023, às 11:20:19