RECURSO CÍVEL Nº 5063147-68.2021.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ADRIANO ENIVALDO DE OLIVEIRA
VOTO
Trata-se de recurso interposto pelo INSS contra a sentença em que julgados parcialmente procedentes os pedidos veiculados na inicial, reconhecendo-se períodos de atividade especial,.
Insurge-se o INSS quanto ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 08/10/1985 a 30/06/1991, de 10/03/1997 a 16/06/1997, de 01/11/2000 a 31/08/2002, de 01/03/2003 a 04/04/2003, de 17/04/2003 a 30/05/2003, de 01/06/2003 a 04/12/2007, de 23/06/2008 a 11/08/2008, de 22/08/2008 a 20/09/2008, de 01/07/2009 a 09/08/2010 e de 16/08/2010 a 10/04/2021, alegando a ausência de comprovação de exposição a ruídos superiores aos limites legalmente previstos com utilização do método NHO-01 da Fundacentro.
Decido.
TEMPO ESPECIAL
Agente Nocivo Ruído
Sobre a metodologia de medição do ruído, o art. 239, inciso IV, da IN 45 INSS/PRESS, de 06/08/2010, reproduzido na IN 77/2015 (art. 280), orienta que, a partir da data de publicação do Decreto 4.882 (19/11/2003), deverá ser efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado (NEN) for superior a 85dB(A) ou for ultrapassada a dose unitária, aplicando-se: a) Os limites de tolerância definidos pelo Anexo I da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE); e b) As metodologias e os procedimentos definidos das NHO-01.
Os limites de tolerância definidos pela NR-15 do MTE, em seu Anexo I, consideram o ruído contínuo ou intermitente, ou seja, aquele que não se afigura de impacto ou de pico.
Sucede que, havendo na mesma jornada de trabalho, dois ou mais períodos de exposição a diferentes níveis de ruído, deve-se calcular os seus efeitos combinados ou a dose de exposição diária.
Embora admitido pela jurisprudência calcular essa dose de exposição através de critério aritmético (somar e dividir), esta não corresponderia à melhor técnica, porque para cada nível de ruído há um tempo máximo de exposição definido em lei (média ponderada), conforme tabela do Anexo I da NR-15, devendo-se empregar a equação prevista naquele normativo para calcular a dose de exposição diária.
O cálculo do Nível de Exposição (NE) é definido pela Norma de Higiene Ocupacional (NHO-01), da Fundacentro, com adaptação do cálculo matemático para fins de comparação com os limites de exposição diária, apresentados pelo Anexo I da NR-15, caso em que o incremento de duplicação de dose (q) da NHO-01 é diferente do apresentado NR-15 (NHO-01 q=3 / NR-15 q=5).
Isso porque o incremento de duplicação de dose, neste caso, equivale ao valor em decibéis que implica a duplicação ou a redução pela metade do tempo de exposição, em minutos, ou para cálculo da dose, em porcentagem. E, assim, determina a quantidade de decibéis em que a dose será duplicada e o tempo limite de exposição será reduzido pela metade, conforme é possível aferir a partir da tabela da NR 15, Anexo I. Sob este aspecto, na hipótese de exposição a diferentes patamares de ruído em períodos de diferente duração, no curso da jornada de trabalho, logicamente, haveria necessidade de aferição por cálculo que contemplasse incremento de duplicação diverso daquele previsto na NR 15, Anexo I (q = 5). Então, os normativos previdenciários passaram a utilizar fórmula em que ao incremento de duplicação é atribuído o valor de 3 (Norma de Higiene Ocupacional da Fundacentro).
Inobstante a divergência acima, para fins previdenciários, deve-se aplicar a metodologia da NHO-01, sendo que o resultado da equação do NEN será comparado com os limites de tolerância apresentados na NR-15.
Logo, nos termos do art. 279 da IN 77/2015, os procedimentos técnicos de levantamento ambiental, ressalvadas as disposições em contrário, deverão contemplar: I - a metodologia e os procedimentos de avaliação dos agentes nocivos estabelecidos pelas Normas de Higiene Ocupacional - NHO da FUNDACENTRO; e II - os limites de tolerância estabelecidos pela NR-15 do MTE. Diante disso, esta relatoria passou a concluir não se ter por invalidadas as normas da NR 15.
Outrossim, no julgamento do Tema 174, com trânsito em julgado no dia 08/05/2019, a TNU fixou a seguinte tese:
(a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".
Importante frisar que a tese firmada pela TNU não conflita com o entendimento acima defendido, uma vez que o enunciado do Tema 174 efetivamente afasta, a partir de 19/11/2003, apenas a medição de caráter pontual, qual seja, aquela realizada por meio de decibelímetro, sem adoção dos procedimentos específicos previstos na NHO-01.
Todavia, em 18/11/2021, a 1ª Seção do Eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou o REsp 1.886.795/RS, segundo o rito dos recursos repetitivos, registrado como Tema 1.083, tendo por Relator o Ministro Gurgel de Faria, com acórdão publicado em 25/11/2021 e assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. GENTE NOCIVO RUÍDO. NÍVEL DE INTENSIDADE VARIÁVEL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA.METODOLOGIA DO NÍVEL DE EXPOSIÇÃO NORMALIZADO - NEN. REGRA. CRITÉRIO DO NÍVEL MÁXIMO DE RUÍDO (PICO DE RUÍDO). AUSÊNCIA DO NEN. ADOÇÃO.1. A Lei de Benefícios da Previdência Social, em seu art. 57, § 3º,disciplina que a aposentadoria especial será devida, uma vezcumprida a carência, ao segurado que comprovar tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado em lei, sendo certo que a exigência legal de habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho.2. A questão central objeto deste recurso versa acerca da possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).3. A Lei n. 8.213/1991, no § 1º do art. 58, estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por formulário com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT nos termos da legislação trabalhista.4. A partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado - NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial.5. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades.6. Descabe aferir a especialidade do labor mediante adoção do cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis depressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.7. Se a atividade especial somente for reconhecida na via judicial,e não houver indicação do NEN no PPP, ou no LTCAT, caberá ao julgador solver a controvérsia com base na perícia técnica realizada em juízo, conforme disposto no art. 369 do CPC/2015 e na jurisprudência pátria, consolidada na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, observado o critério do pico de ruído.8. Para os fins do art. 1.039, CPC/2015, firma-se a seguinte tese:"O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço."9. In casu, o acórdão do Tribunal de origem manteve a sentença que concedeu ao segurado a aposentadoria especial, consignando ser possível o reconhecimento do labor especial por exposição a ruído variável baseado nos picos de maior intensidade, quando não houver informação da média de ruído apurada segundo a metodologia da FUNDACENTRO, motivo pelo qual merece ser mantido.10. Recurso da autarquia desprovido.
Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial da autarquia, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região), Francisco Falcão, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques,Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.
O exame do voto condutor do acórdão permite extrair as seguintes premissas:
a) Resta afastada a adoção do cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora para fins de aferição da especialidade do labor, considerando-se que “esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho”.
b) Somente a partir do advento do Decreto 4.882/2003 torna-se exigível a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado – NEN, na documentação profissional do segurado (LTCAT e PPP) para aferição da exposição em nível superior à pressão sonora de 85dB(A), quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial.
c) Requerido em juízo o reconhecimento da especialidade do labor, e não havendo indicação do NEN no LTCAT e PPP, deverá ser realizada perícia técnica. Isso porque o voto condutor manifesta expressamente que a convicção judicial deve estar amparada “por laudo pericial produzido com observância ao contraditório” (p. 20 do voto).
c.1) Produzida prova técnica, deve ser adotado preferencialmente o parâmetro da Fundacentro, porquanto previsto em lei.
c.2) Ausente no laudo a informação acima, a especialidade do labor do segurado exposto a ruídos variáveis poderá ser reconhecida adotando-se o critério do pico máximo, desde que comprovada a habitualidade da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço, com fulcro no art. 65 Decreto 3.048/1999 (“Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço”).
Esse último item e seus subitens remetem à possibilidade de se considerar a aferição do ruído contínuo e intermitente, assim também o ruído de impacto, quando não for possível a adoção do NEN por ausência desta informação, desde que superados os limites máximos previstos na disciplina de regência da matéria.
Depreende-se, portanto, do exame da decisão condutora da tese fixada em recurso repetitivo, que nisto consistirá a habitualidade e permanência ali mencionadas. Confira-se o teor do segmento da decisão a seguir destacado:
A utilização do critério do pico máximo não fere o disposto no § 1º do art. 58 da Lei n. 8.213/1991 – o qual estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos deve observar a legislação trabalhista –, porquanto, na realidade, coaduna-se com a Norma Regulamentar n. 15 do Ministério do Trabalho e Previdência e com a Norma de Higiene Ocupacional n. 01 da FUNDACENTRO. Como visto acima, a NR-15 traça uma relação entre o nível de pressão sonora e o limite do tempo de exposição tolerável, iniciando em 85 decibéis para uma jornada de oito horas de trabalho, que vai diminuindo gradualmente, à medida que aumenta o ruído. Por exemplo, numa hipótese de exposição a ruído de 106 decibéis, a NR-15 considera tolerável apenas 26 minutos. Dessa forma, mostra-se desarrazoado desconsiderar a exposição habitual do trabalhador a pico de ruído que, por mesmo por alguns minutos, passa do tolerável, sem reconhecer-lhe o direito ao cômputo diferenciado de sua atividade, que é a própria finalidade da norma previdenciária. Impedir o acesso ao cômputo diferenciado do tempo de serviço especial ao trabalhador exposto a agente nocivo à sua saúde por não atendimento a critério previsto somente no Decreto n. 3.048/1999, e não na lei, é puni-lo duplamente, pois o segurado sofre o desgaste de seu trabalho em condições nocivas ao mesmo tempo em que a autarquia beneficia-se das contribuições decorrentes do labor exercido e toda a sociedade tira proveito do trabalho desempenhado por determinadas categorias sem a devida compensação. Assim, conclui-se que, para efeito de comprovar a especialidade do labor nos termos do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, somente após a edição do Decreto n. 4.882/2003, que alterou o Decreto n. 3.048/1999, tornou-se exigível a referência ao critério NEN no LTCAT e no PPP. Todavia, ausente, no PPP ou LTCAT, informação sobre o NEN ou a respeito da metodologia empregada na aferição do ruído variável, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade pelo critério de pico máximo, desde que baseada em perícia técnica judicial que ateste a habitualidade e a permanência, conforme exigido no art. 57 da Lei n. 8.213/1991 e no art. 65 do Decreto n. 3.048/1999.
Isso quer dizer que, para o ruído contínuo ou intermitente, cabe a aplicação da tabela do Anexo 1, com a finalidade de aferição dos limites de tolerância. E, para o ruído de impacto, os limites de tolerância serão aqueles previstos no Anexo 2. Tudo conforme manifestado no voto condutor do acórdão que decidiu o Tema 1.083 do STJ:
No âmbito da legislação trabalhista, a Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério do Trabalho e Previdência, criada em 08/06/1978 para regulamentar os arts. 189 a 196 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, estabelece as atividades consideradas insalubres, em cujos anexos estão definidos os limites de tolerância para agentes químicos, biológicos e físicos, tais como o ruído. A avaliação quantitativa de agentes aos quais o trabalhador está exposto exige a determinação da intensidade, como no caso dos autos, que se referem ao agente físico ruído. Os parâmetros para a avaliação quantitativa do ruído contínuo constam dos Anexos 1 e 2 da referida norma regulamentadora. O Anexo n. 1 da NR-15 fixa em 85 decibéis o limite de tolerância para ruído contínuo ou intermitente, considerando uma jornada diária de 8 horas, que deve ser reduzida à medida que o nível de pressão sonora aumenta. Veja-se a tabela infra: (...)
Segundo o item 6 da NR-15, quando houver exposição a ruídos variados, o cálculo para apurar a dose diária de exposição deve observar o tempo total que o trabalhador fica exposto a um nível de ruído específico, dividido pela máxima exposição diária permissível a este nível, in verbis:
Se durante a jornada de trabalho ocorrerem dois ou mais períodos de exposição a ruído de diferentes níveis, devem ser considerados os seus efeitos combinados, de forma que, se a soma das seguintes frações: C1/T1 + C2/T2 + C3/T3... + Cn/Tn exceder a unidade, a exposição estará acima do limite de tolerância. Na equação acima, Cn indica o tempo total que o trabalhador fica exposto a um nível de ruído específico, e Tn indica a máxima exposição diária permissível a este nível, segundo o Quadro deste Anexo. O Anexo 2 da NR-15, por sua vez, dispõe sobre os Limites de Tolerância para Ruído de Impacto, no qual define que “se entende por ruído de impacto aquele que apresenta picos de energia acústica de duração inferior a 1(um) segundo, a intervalos superiores a 1(um) segundo” (item 1). E acrescenta a norma que, “nos intervalos entre os picos, o ruído existente deverá ser avaliado como ruído contínuo”, ou seja, conforme o disposto no Anexo 1 (tabela supra).
Acrescento que, tratando-se de reconhecimento da atividade especial pela exposição a ruído, o uso de EPIs, ainda que afaste a nocividade, não descaracteriza o tempo especial, consoante a Súmula 9 da TNU. No mesmo sentido, ao julgar o RE nº 664.335, o STF firmou entendimento de que o EPI, no caso do ruído, não fica descaracterizada a atividade especial. Leia-se (grifos meus):
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruídocom a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.(ARE 664335, Tribunal Pleno, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJe-029, divulg. 11/02/2015, PUBLIC. 12/02/2015)
No tocante ao código constante no campo referente à GFIP, assinalo que inexiste exigência de que a averbação do tempo de serviço especial seja condicionada ao prévio pagamento do adicional destinado ao financiamento de aposentadorias especiais, considerando que a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias do segurado empregado é da empresa, nos termos do disposto no artigo 30, inciso I, "a", da Lei 8.213/91. Desse modo, o empregado não pode ser prejudicado pela ausência de recolhimento das respectivas contribuições.
Ademais, não há falar em ampliação de benefício previdenciário ou nova fonte de custeio, como exigiria o artigo 195, § 5º, da CF, pois a aposentadoria especial já encontra previsão na legislação previdenciária nacional desde a LOPS de 1960, tendo sido mantida inclusive na promulgação da nova Carta de 1988.
Possibilidade de Utilização de Laudo por Similaridade
No que concerne à possibilidade de utilização de prova por similaridade, a jurisprudência admite o uso de laudo similar quando a empresa já foi extinta e existem elementos mínimos a estabelecer a relação de similaridade entre a realidade laboral da parte autora e aquela retratada no laudo. É que, para que seja possível o aproveitamento da prova similar, devem existir parâmetros mínimos para estabelecer equivalência entre um ambiente laboral e outro, bem como com relação às funções desempenhadas. E não basta que as empresas explorem o mesmo ramo de atividade, já que diversos fatores podem influenciar no layout do ambiente laboral. Sobre o tema, destaco decisões da TNU e da TRU da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. POSSIBILIDADE, DESDE QUE PRESENTES DETERMINADOS REQUISITOS. QUESTÃO DE ORDEM N. 20/TNU. INCIDENTE PARCIALMENTE PROVIDO. - (...) Ora, em se tratando de empresa que teve suas atividades encerradas, a solução para a busca da melhor resposta às condições de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a realização de perícia indireta (por similaridade) em estabelecimento e local de atividades semelhantes à quele em que laborou originariamente o segurado, onde certamente estarão presentes eventuais agentes nocivos. - A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição. - Porém, somente se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários poder-se-ia aceitar a perícia por similaridade, como única forma de comprovar a insalubridade no local de trabalho. Tratar-se-ia de laudo pericial comparativo entre as condições alegadas e as suportadas em outras empresas, supostamente semelhantes, além da oitiva de testemunhas. No caso, contudo, devem descrever: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições. - Com efeito, são inaceitáveis laudos genéricos, que não traduzam, com precisão, as reais condições vividas pela parte em determinada época e não reportem a especificidade das condições encontradas em cada uma das empresas. Ademais, valendo-se o expert de informações fornecidas exclusivamente pela autora, por óbvio a validade das conclusões está comprometida. Destarte, não há cerceamento do direito de defesa no indeferimento ou não recebimento da perícia indireta nessas circunstâncias, sem comprovação cabal da similaridade de circunstâncias à época. - Oportuno destacar que será ônus do autor fornecer qualquer informação acerca das atividades por ele executadas, das instalações das empresas, em qual setor trabalhou ou o agente agressivo a que esteve exposto, ou seja, todos os parâmetros para a realização da prova técnica. - No mesmo sentido se posicionou esta Corte, por ocasião do julgamento do PEDILEF 0032746-93.2009.4.03.6301, de minha relatoria. - Portanto, fixa-se a tese de que é possível a realização de perícia indireta (por similaridade) se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários, ou quando a empresa tiver alterado substancialmente as condições do ambiente de trabalho da época do vínculo laboral e não for mais possível a elaboração de laudo técnico, observados os seguintes aspectos: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições. - Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO INCIDENTE, para determinar o retorno dos autos à Turma de Origem, nos termos da Questão de Ordem n. 20/TNU, a fim de que se avalie se a perícia por similaridade realizada atentou aos pressupostos acima descritos. (00013233020104036318, TNU, Rel. Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, DOU 12/09/2017, p. 49-58, grifei)
AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU E DEU PROVIMENTO AO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE LAUDO SIMILAR QUANDO A ATIVIDADE DESEMPENHADA EM EMPRESA INATIVA NÃO FOR GENÉRICA. PRECEDENTES DA TRU4. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Turma Regional de Uniformização da 4ª Região já sedimentou que, em se tratando de atividade que não seja genérica, mas, sim, específica, é permitida a utilização de laudo técnico elaborado em condições de similitude nos casos específicos em que a empresa empregadora tiver encerrado as suas atividades sem fornecer estes documentos ao segurado. 3. Agravo interno improvido. (5004793-53.2017.4.04.7112, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Gabriel de Jesus Tedesco Wedy, juntado aos autos em 14/12/2020, grifei)
AGRAVO EM INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS DE PROVA. PRETENSÃO DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A utilização de perícia por similaridade depende da existência de informações mínimas acerca da semelhança das condições de trabalho e das atividades exercidas. 2. Uma vez que o acórdão afirmou que não há informações mínimas sobre a similaridade e que as provas apontam na direção oposta, rever tal posicionamento demanda reexame do acervo probatório, vedado pela Súmula nº 42 da TNU. 3. A questão referente à reabertura da instrução probatória não foi enfrentada pelo acórdão recorrido, carecendo de prequestionamento. 4. Negado provimento ao agravo. (5014986-13.2015.4.04.7205, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator José Francisco Andreotti Spizzirri, juntado aos autos em 26/10/2017, grifei)
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NECESSIDADE DE CONHECIMENTO DE INFORMAÇÕES MÍNIMAS DAS FUNÇÕES DESENVOLVIDAS. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICA. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA E DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDENTE PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Para a comprovação do exercício de atividade com exposição a agentes nocivos, não basta o requerimento de produção de prova pericial em juízo. É preciso que a parte demonstre a inexistência de laudo produzido pela própria empresa ou a impossibilidade de obtê-o. A avaliação de LTCAT de empresa similar precede a designação de perícia judicial, ficando esta restrita aos casos em que efetivamente não há condição de obter as informações por laudos produzidos pela empregadora ou empresas similares. De qualquer forma, tanto para a utilização de laudo por similaridade, como para a designação de perícia judicial em empresa similar, é imprescindível que o segurado traga informações mínimas das funções atribuídas ao cargo que ocupava, da localização da empresa, do objeto da atividade econômica por ela exercida, da forma de produção e do tamanho da empresa. Ausência de cerceamento de defesa no indeferimento da prova pericial postulada sem essas condições. 2 . Não se conhece de incidente de uniformização que busca a rediscussão de matéria fática (Sum. 42 da TNU); que não demonstra a similitude fático-juridíca entre o acórdão recorrido e o paradigma indicado para a divergência; ou quando não há o devido prequesionamento da matéria que se pretende uniformizar. 3. Incidente de uniformização parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. (5008016-48.2011.4.04.7104, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora para Acórdão Luísa Hickel Gamba, juntado aos autos em 07/06/2017, grifei)
Caso em Concreto
De 08/10/1985 a 30/06/1991, de 10/03/1997 a 16/06/1997, de 01/11/2000 a 31/08/2002, de 01/03/2003 a 04/04/2003, de 17/04/2003 a 30/05/2003, de 01/06/2003 a 04/12/2007, de 23/06/2008 a 11/08/2008, de 22/08/2008 a 20/09/2008, de 01/07/2009 a 09/08/2010 e de 16/08/2010 a 10/04/2021, o autor laborou como operador de retroescavadeira.
Conforme laudo da empresa similar Calçados Progresso Ltda., no cargo Operador de Retroescavadeira, havia exposição a ruídos NEN acima de 90dB(A), superior aos limites previstos e com indicação do NEN, conforme exige a metodologia da NHO-01 da Fundacentro (evento 27, LAUDO 2, p. 59-64).
Acerca da possibilidade de utilização não contemporâneo para comprovação de atividades especiais, Súmula 68 da Turma Nacional de Uniformização:
O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.
Note-se que a própria Autarquia, na Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11/10/2007, permite o uso de documento extemporâneo:
os documentos de que tratam os artigos 186 e 187 desta Instrução Normativa, emitidos em data anterior ou posterior ao exercício da atividade do segurado, poderão ser aceitos para garantir direito relativo ao enquadramento de tempo especial, após avaliação por parte do INSS (art. 190).
Logo, comprovada a exposição a ruídos NEN acima de 90dB(A), deve ser mantido o reconhecimento do tempo especial de 08/10/1985 a 30/06/1991, de 10/03/1997 a 16/06/1997, de 01/11/2000 a 31/08/2002, de 01/03/2003 a 04/04/2003, de 17/04/2003 a 30/05/2003, de 01/06/2003 a 04/12/2007, de 23/06/2008 a 11/08/2008, de 22/08/2008 a 20/09/2008, de 01/07/2009 a 09/08/2010 e de 16/08/2010 a 10/04/2021.
IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM A PARTIR DA EC 103/2019
Quanto à vedação de cômputo de tempo de contribuição fictício junto ao RGPS a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional (EC) 103/2019, consoante redação dada ao § 14 do art. 201 da Constituição Federal, cumpre a interpretação sistemática do art. 25 daquela Emenda Constitucional com demais disposições constitucionais, de modo a preservar a congruência das normas previdenciárias infraconstitucionais no esquema da interpretação conforme a Constituição.
Com este intento, cita-se o art. 201 da Constituição Federal:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
(...)
§ 14. É vedada a contagem de tempo de contribuição fictício para efeito de concessão dos benefícios previdenciários e de contagem recíproca. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
O art. 25 da EC 2019, promulgada em 13/11/2019, por sua vez, dispõe:
Art. 25. Será assegurada a contagem de tempo de contribuição fictício no Regime Geral de Previdência Social decorrente de hipóteses descritas na legislação vigente até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional para fins de concessão de aposentadoria, observando-se, a partir da sua entrada em vigor, o disposto no § 14 do art. 201 da Constituição Federal.
§ 1º Para fins de comprovação de atividade rural exercida até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, o prazo de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 38-B da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, será prorrogado até a data em que o Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) atingir a cobertura mínima de 50% (cinquenta por cento) dos trabalhadores de que trata o § 8º do art. 195 da Constituição Federal, apurada conforme quantitativo da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua (Pnad).
§ 2º Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.
§ 3º Considera-se nula a aposentadoria que tenha sido concedida ou que venha a ser concedida por regime próprio de previdência social com contagem recíproca do Regime Geral de Previdência Social mediante o cômputo de tempo de serviço sem o recolhimento da respectiva contribuição ou da correspondente indenização pelo segurado obrigatório responsável, à época do exercício da atividade, pelo recolhimento de suas próprias contribuições previdenciárias. (g.n.)
A expressão “tempo de contribuição fictício” tem sua origem a partir da inclusão do § 10 no art. 40 da Constituição Federal - que dispõe sobre regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos - pela Emenda Constitucional 20/98 (“§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”). Portanto, evidencia-se que o âmbito normativo restringia a aplicação da norma ao regime próprio de previdência dos servidores públicos.
No plano normativo, a definição de tempo de contribuição fictício adveio do art. 5º, §1º, do Decreto 3.112/99 - que especificamente dispunha sobre contagem recíproca e compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes próprios de previdência dos servidores públicos. Confira-se:
Art. 5º A compensação financeira será realizada, exclusivamente, na contagem recíproca de tempo de contribuição não concomitante.
§ 1º Entende-se como tempo de contribuição fictício todo aquele considerado em lei anterior como tempo de serviço, público ou privado, computado para fins de concessão de aposentadoria sem que haja, por parte do servidor ou segurado, cumulativamente, a prestação de serviço, e a correspondente contribuição social. (grifei)
A partir da revogação do §1º, do art. 5º do Decreto 3.112/99, pelo Decreto 3.217/99, a definição de tempo fictício foi retomada por ocasião da publicação da IN INSS 77/2015, que, em seu art. 459, § 1º, passou a delinear a expressão “tempo de contribuição fictício”, nos seguintes termos:
Art. 459. A compensação previdenciária será realizada para o tempo de contribuição nos moldes da contagem recíproca desde que tenha sido aproveitado no benefício, não sendo considerados os seguintes períodos:
(...)
§ 1° Entende-se como tempo fictício aquele considerado em lei como tempo de contribuição para fins de concessão de aposentadoria sem que tenha havido, por parte do servidor, a prestação de serviço ou a correspondente contribuição. (grifei)
Extrai-se do texto que a noção de “tempo fictício” manteve-se circunscrita à compensação de regimes previdenciários, até que a Reforma da Previdência incluiu o §14 ao art. 201 da CF, repetindo a norma proibitiva da contagem de tempo de contribuição fictício no Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), para fins de contagem recíproca e compensação entre sistemas previdenciários, mas alcançando igualmente a concessão de benefícios no Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
O Decreto 10.410/20 acrescentou o §1º, no art. 51, obstando a contagem de tempo fictício como carência para concessão de aposentadoria programada, porém ainda sem precisar no que consistiria a expressão "tempo de contribuição fictício".
Todavia, demonstra-se importante estabelecer alguns parâmetros para levar a efeito exegese que a um só tempo integre e estabeleça relação de congruência à interpretação conforme a Constituição, revisada a partir da Reforma Previdenciária, no ponto em que veda a contagem de tempo de contribuição fictício.
Inicialmente, deve-se distinguir a expressão “tempo de contribuição fictício” da hipótese de tempo de serviço reconhecido para fins previdenciários.
Não por outro motivo, as normas que definiram anteriormente a expressão “tempo fictício” consideram abrangido neste a noção de ausência, no respectivo interregno, de contribuições previdenciária ou atividade laboral. Cuidava-se, portanto, de ficção legal para fins previdenciários.
E esta ficção legal não exclui dos efeitos previdenciários interregnos de tempo de serviço em que não tenha havido incidência ou efetivo recolhimento de contribuições.
Note-se, no ponto, que normas da Lei 8.213/91 (Lei Brasileira de Previdência Social – LBPS), que chancelam aproveitamento de tempo de serviço correspondente a tempo de contribuição não foram revogadas por legislação específica ou pela própria Reforma da Previdência Social, realizada em 2019.
Cito, a título exemplificativo, o caso do art. 39-I, 48, §2º, e 143 da LBPS:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do "caput" do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão: (Redação dada pela Lei 13.846, de 2019)
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílio-acidente, conforme disposto no art. 86 desta Lei, desde que comprovem o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, observado o disposto nos arts. 38-A e 38-B desta Lei; ou (Redação dada pela Lei 13.846, de 2019)
(...)
Parágrafo único. Para a segurada especial fica garantida a concessão do salário-maternidade no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao do início do benefício. (Incluído pela Lei 8.861, de 1994)
Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. (Redação dada pela Lei 9.032, de 1995)
§ 2º Para os efeitos do disposto no § 1º deste artigo, o trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido, computado o período a que se referem os incisos III a VIII do § 9º do art. 11 desta Lei. (Redação dada pela Lei 11.718, de 2008)
Art. 143. O trabalhador rural ora enquadrado como segurado obrigatório no Regime Geral de Previdência Social, na forma da alínea "a" do inciso I, ou do inciso IV ou VII do art. 11 desta Lei, pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigência desta Lei, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício. (Redação dada pela Lei 9.063, de 1995) (Vide Lei 11.368, de 2006) (Vide Lei 11.718, de 2008)
Logo, não é alcançado pela vedação ao cômputo de tempo de contribuição fictício:
(a) o tempo de serviço do segurado especial - em regime de economia familiar -, anterior ao advento da Lei 8.213/91, porque se exige a comprovação de que ele efetivamente presta ou desempenha serviço rural. Por isso consta a redação do §1º do art. 23, da EC 103/2019, no sentido de somente fazer referência à comprovação da atividade rural, sem mencionar sobre se cuidar de tempo fictício ou não;
(b) o tempo de serviço rural - em regime de economia familiar - equivalente à carência para o segurado especial que deseje se aposentar na forma do art. 39-I c/c art. 48, §§1º, 2º e 3º, e 143 da Lei 8.213/91 (aposentadoria por idade rural e híbrida); e
(c) E o tempo em gozo de benefício por incapacidade laboral, intercalado com contribuição ou atividade laboral, porquanto a contagem decorre de expressa disposição legal (art. 55-II da Lei 8.213/91) e da jurisprudência uniformizada (RE 583.834).
De outra forma, o art. 25 da EC 103/2019 afasta completamente a possibilidade de conversão de tempo especial (sujeito a agentes nocivos) em comum a partir da promulgação da aludida emenda.
Por conseguinte, até que o legislador ou a jurisprudência uniformizada por instância superior confira design diferenciado à expressão “tempo de contribuição fictício”, aplica-se estritamente a vedação constitucional ao respectivo cômputo para:
(1) concessão de benefícios no Regime Geral de Previdência Social, por meio da conversão de tempo especial em comum, a contar da data da promulgação da emenda;
(2) concessão de benefícios no Regime Próprio de Previdência Social, com contagem recíproca do Regime Geral de Previdência Social, sem que tenha havido recolhimento de contribuições ou a respectiva indenização do período; e
(3) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante contagem de tempo de atividade rural do segurado especial, em regime de economia familiar, posterior ao advento da Lei 8.213/91.
No caso dos autos, tem-se que a vedação decorrente da alteração constitucional ora debatida alcança o período pretendido de 14/11/2019 a 10/04/2021.
Importa ressaltar que é vedada a conversão de tempo especial em comum a partir da promulgação da EC 103/2019, mas não o reconhecimento da atividade especial.
DECISÃO
O voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS, apenas para declarar a impossibilidade de conversão de tempo especial em comum a partir da promulgação da EC 103/2019, mantendo a sentença quanto a todas as demais questões.
Importa destacar que "o magistrado, ao analisar o tema controvertido, não está obrigado a refutar todos os aspectos levantados pelas partes, mas, tão-somente, aqueles que efetivamente sejam relevantes para o deslinde do tema" (STJ, Resp 717.265, DJ de 12/03/2007, p. 239).
Ademais, saliento que, nos Juizados Especiais, o processo deve se orientar pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 2º da Lei 9.099/95); em sede de recurso em Juizado Especial, o julgamento pode constar apenas da ata, mediante fundamentação sucinta e parte dispositiva, podendo ainda a sentença ser confirmada pelos próprios fundamentos, hipótese em que a súmula do julgamento servirá de acórdão (art. 46 da Lei 9.099/95).
Assim, refuto todas as alegações que não tenham sido expressamente rejeitadas nos autos, porquanto desnecessária sua análise para chegar à conclusão exposta no julgado.
Dou por expressamente prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nos presentes autos, para fins do art. 102, III, da Constituição Federal, respeitadas as disposições do art. 14, caput e parágrafos, e art. 15, caput, da Lei 10.259, de 12/07/2001. A repetição dos dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.
Sem condenação em honorários advocatícios, uma vez que não há recorrente integralmente vencido. Custas ex lege.
Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte ré.
Documento eletrônico assinado por ADRIANO ENIVALDO DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 710017987173v4 e do código CRC 12e6026c.
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Signatário (a): ADRIANO ENIVALDO DE OLIVEIRA
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