RECURSO DE MEDIDA CAUTELAR Nº 5062808-75.2022.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
VOTO
Trata-se de recurso de medida cautelar interposto pela parte ré em face de decisão proferida pelo juízo de origem que deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela.
O pedido liminar restou indeferido.
A(s) recorrida(s), intimada(s), apresentou contrarrazões.
É o breve relato. Passo a decidir.
A fim de evitar repetições desnecessárias, valho-me dos fundamentos da decisão proferida por ocasião do pedido liminar (Evento 3-DESPADEC1), verbis:
Trata-se de recurso de medida cautelar interposto pela ré contra a decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência.
Inicialmente, não conheço do recurso em relação às preliminares trazidas no recurso, tendo em vista que somente é cabível recurso de medida cautelar das decisões em que houver deferimento ou indeferimento de antecipação de tutela. Assim o é pela celeridade do procedimento dos Juizados Especiais e pela concentração de recursos apenas em relação à sentença definitiva.
No mais, o deferimento do pedido de tutela de urgência (art. 300 do CPC) exige a comprovação de dois requisitos, quais sejam, a probabilidade do direito alegado, e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ou seja, perigo de que, não sendo concedida a medida, venha a decisão final a ser ineficaz, ou haja risco de que isto ocorra.
Já, para a concessão da tutela da evidência (art. 311 do CPC), o legislador não exige a demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Ademais, esta somente pode ser concedida liminarmente, no caso dos incisos II e III.
Feitas as devidas considerações, passo à análise do caso concreto.
O juízo a quo decidiu da seguinte forma:
Trata-se de ação ajuizada por A. J. S. em face do INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA FARROUPILHA - IF FARROUPILHA, na qual o autor requer tutela provisória "para o fim de determinar ao réu que aplique à demandante a sistemática previdenciária anterior à instituição do Regime de Previdência Complementar, com a imposição ao réu IF FARROUPILHA de que, além das contribuições previdenciárias que já vêm sendo recolhidas, passe a descontar do servidor e a recolher sua contraprestação também sobre a parcela da base de contribuição que supera o teto do RGPS". Afirmou o demandante, em síntese, que ingressou na carreira do magistério do Rio Grande do Sul no dia 23/07/1991, na qual permaneceu até 25/08/2014, a partir de quando, sem interrupção, passou a ocupar o cargo de professor do IF FARROUPILHA, no qual permanece até a presente data. Ressaltou, contudo, "a Autarquia decidiu pela submissão do autor ao Regime da Previdência Complementar Federal de forma unilateral, criada pela Lei n.º 12.618/12 e, consequentemente havendo diferenças nos valores que contribui em comparação ao Regime Próprio de Previdência, desde o ingresso em seu cargo". Sustentou a ilegalidade do ato impugnado e requereu, ao fim, a confirmação da tutela provisória almejada. Acostou documentos.
Vieram os autos conclusos.
Brevemente relatado, decido.
Da tutela provisória
No regime do novo Código de Processo Civil a tutela provisória divide-se em tutela de urgência e de evidência. A primeira está precipuamente voltada a afastar o periculum in mora, servindo, portanto, para evitar um prejuízo grave ou irreparável enquanto dura o processo; a segunda, a tutela da evidência, baseia-se exclusivamente no alto grau de probabilidade do direito invocado, concedendo, desde já, aquilo que muito provavelmente se alcançará no provimento final da demanda.
A tutela da evidência tem seus contornos definidos no art. 311 do CPC e somente pode ser concedida liminarmente nas hipóteses definidas nos incisos II e III do aludido dispositivo, verbis:
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
A tutela de urgência, seja em caráter antecedente, seja incidental, comporta tutela antecipada, quando pretende, total ou parcialmente, a antecipação do bem da vida; ou tutela cautelar, quando pretende providência que, sem antecipar o bem da vida ao final postulado, apresente caráter eminentemente instrumental. Ambas estão caracterizadas por cognição sumária, são revogáveis e provisórias e estão precipuamente vocacionadas a neutralizar males do tempo no processo judicial, mesmo que por meio de técnicas distintas, uma preservando (cautelar) e outra satisfazendo (antecipada).
O art. 300 do Código de Processo Civil elenca os requisitos para o deferimento de ambas, in verbis:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A tutela de urgência pode ser requerida basicamente de duas formas: a) na própria petição inicial da demanda principal, de forma semelhante ao regramento até então vigente; ou b) em caráter antecedente, antes mesmo do ajuizamento da ação principal, na forma disciplinada no art. 303 do CPC, caso em que a parte autora deve indicar na petição inicial que pretende aditá-la para complementação de sua argumentação (art. 303, § 5°, CPC).
Destaque-se que a estabilização da tutela antecipada prevista no art. 304 do CPC somente se aplica à tutela antecipada concedida em caráter antecedente, uma vez que, com a estabilização, o processo é extinto (art. 304, § 1°, CPC). Ainda, a estabilização somente irá ocorrer no caso de não haver recurso da parte requerida (art. 304, caput, CPC).
Assentados os requisitos para a concessão da tutela provisória, passo ao exame do caso concreto.
Caso concreto
Dispõe o art. 40, §§ 14 a 16, da Constituição Federal:
§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Para a União, o regime complementar foi instituído pela Lei n° 12.618/12, de 30/4/2012, restando autorizada a criação de três entidades fechadas de previdência complementar (Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud).
O Decreto n° 7.808/2012 criou a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo - Funpresp-Exe para administrar o plano de previdência dos servidores públicos do Poder Executivo. O funcionamento do FUNPRESP-EXE teve início no dia 04/02/2013, a partir de quando os novos servidores públicos passaram a ficar automaticamente - mas não obrigatoriamente - a ele vinculados.
Contudo, há opção para os servidores que ingressaram no serviço público "até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar", nos exatos termos do § 16 do art. 40 da CF, acima transcrito.
A controvérsia reside no alcance da expressão "serviço público", contemplada no já citado § 16 do art. 40 da CF: enquanto o IFF sustenta que por "serviço público" deve se compreender apenas o serviço público federal, o demandante sustenta que tal locução deve contemplar o serviço público das três esferas políticas (União, estados e municípios).
Tenho que razão assiste ao autor, pois não é possível, sob o pretexto de se conferir interpretação conforme, limitar o alcance da expressão "serviço público" em ponto no qual a própria Constituição não o fez. Trata-se, no sentir deste Juízo, de silêncio eloquente que teve justamente o escopo de permitir ao servidor público de qualquer das três esferas administrativas manter-se no regime próprio dos servidores quando, dentro do serviço público, muda apenas de regime jurídico.
Ademais, a limitação interpretativa conferida pelo IFF aparentemente viola o principio da isonomia, de envergadura constitucional, pois estaria diferenciando servidores públicos dos diferentes entes federativos.
Em caso análogo apreciado sob a égide da EC 41/2003 - que, no assunto em voga, não sofreu alteração pela nova redação conferida pela EC 103/19 -, a Terceira Turma Recursal de Santa Catarina assim abordou a matéria (5030925-82.2014.4.04.7200, TERCEIRA TURMA RECURSAL DE SC, Relator ZENILDO BODNAR, julgado em 21/05/2015):
A previdência complementar dos servidores é tratada nos §§ 14, 15 e 16 do Art. 40 da CF/88. O §14º traz a previsão do regime de previdência complementar, bem com o valor máximo (teto); o § 15º dispõe sobre sua instituição; e o § 16º explica quem deve ser submetido ao novo regime. Transcrevo os parágrafos para melhor elucidação:
§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Em relação à União, o regime complementar foi instituído por meio da Lei 12.618, de 30/4/2012, lei que autorizou a criação de 3 (três) entidades fechadas de previdência complementar, denominadas Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud). O Decreto 7.808/2012 foi criada a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo - Funpresp-Exe para administrar o plano de previdência dos servidores públicos do Executivo - ExecPrev.
Em 04 de fevereiro de 2013 a Funpresp-Exe iniciou a administração do ExecPrev. Portanto, a partir de 04/02/2013, todos os servidores públicos que ingressaram no Poder Executivo Federal passaram para o novo regime de previdência complementar.
Contudo, aqueles que já estavam no serviço público tem o direito de opção. Neste aspecto, o § 16 da CF/88 é o principal dispositivo para o resolver a questão. Devido sua importância, transcrevo-o novamente:
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Como se percebe, o regime de previdência complementar é uma opção (não obrigatório) para aquele que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do referido regime (antes de 04/02/2013, no caso de servidor do Poder Executivo).
Assim, todos aqueles que ingressaram no serviço público antes de 04/02/2013 e decidirem ir trabalhar junto ao Poder Executivo Federal poderão permanecer no regime de previdência anterior, pouco importando se se trata de servidor público estadual, distrital ou municipal. A Constituição não faz esta distinção e por tal razão a Administração não deve fazê-lo.
O que vem ocorrendo é que a Administração confere uma interpretação ampliativa ao referido dispositivo (sem motivo algum), entendendo que deve ser da mesma entidade federativa. Ou seja, se o servidor pertencesse à esfera estadual e decidisse virar servidor federal não poderia permanecer no regime anterior caso entrasse após 04/02/2013. A Administração, quando o art. 40, § 16 da Carta Magna refere 'serviço público', entende que tal expressão contém implicitamente os termos 'federal', 'estadual', 'municipal' e 'distrital', e, ao que tudo indica, de forma ainda mais restritiva, a ideia de que restrição ao âmbito da mesma pessoa jurídica da administração pública indireta. Nessa linha, não seria todo tipo de serviço público que garantiria o direito de opção do servidor, mas somente aquele serviço público prestado ao mesmo ente federativo e da mesma pessoa jurídica da administração pública indireta.
Sem razão alguma essa interpretação. A Constituição é bem clara, não distinguindo se o servidor era da esfera federal, estadual ou municipal, menos ainda restringindo a aplicação aos que se movimentam no interior de uma mesma pessoa jurídica da administração pública indireta. Para que fique bem claro, vejamos, mais uma vez, o teor do §16º do art. 40, CF/88:
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Além do mais, a interpretação feita pela Administração viola o principio da isonomia, também previsto na Constituição, pois estaria diferenciando servidores públicos dos diferentes entes federativos. Ora, a CF/88 define o regime previdenciário pela condição de titular de cargo público, pouco importando se é servidor federal, estadual, municipal ou distrital.
Dessa forma, se a pessoa já era servidor público anteriormente à instituição da previdência complementar e, posteriormente a tal instituição assumiu cargo público federal, estadual, municipal ou distrital, sem quebra de vínculo com a Administração Pública, deve ter a opção de permanecer no regime previdenciário antigo.
No caso dos autos, restou é incontroverso que a parte autora ingressou no serviço público em momento anterior à instituição do regime de previdência complementar federal do Poder Executivo (FUNPRESP-EXE). Dessa forma, tem direito a permanecer no regime anterior, sendo o regime de previdência complementar um à opção, conforme § 16, art. 40, da CF/88.
Além da verossimilhança, tenho que está presente o perigo da demora, pois tal expediente da ré pode prejudicar o valor a ser pago quando da aposentadoria da parte autora, e a demora na resolução do problema só tende a agravar tal situação.
Sublinho que a medida da retenção e depósito dos valores da contribuição previdenciária é medida que obra por preservar a possibilidade de que, na eventualidade da confirmação da procedência da tese, com trânsito em julgado, possam os valores automaticamente serem redirecionados à gestão previdenciária, sem prejuízo para a parte autora.
No âmbito do TRF da 4ª Região o mesmo entendimento impera:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LEGITIMIDADE ATIVA. ARTIGO 8º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. LEI Nº 12.618/2012. EGRESSO DE OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO. POSSE EM CARGO PÚBLICO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO FUNPRESP. INCLUSÃO NO RPPS DA UNIÃO. 1. Tratando-se de questão relativa a direitos individuais homogêneos, justificando-se a interposição de ação civil pública. 2. O artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal estabelece a legitimidade do sindicato para, na qualidade de substituto processual, defender em juízo os direitos e interesses individuais ou coletivos dos integrantes da categoria que representam. 3. Esta Corte reconhece que a "competência territorial do órgão prolator", referida no artigo 16 da Lei nº 7.437/1985, alterado pela Lei nº 9.494/1997, está contida nos limites da jurisdição do Tribunal competente para apreciar o recurso ordinário. 4. Ao servidor que tomou posse em cargo público federal após a instituição do novo regime de previdência dos servidores públicos civis da União e suas autarquias e fundações, porém, anteriormente, mantinha vínculo estatutário com outra entidade de direito público federal, estadual, distrital ou municipal, sem solução de continuidade, é assegurado o direito ao ingresso no Regime Próprio de Previdência do servidor público civil. 5. Para os fins do § 16 do artigo 40 da Constituição Federal (incluído pela Emenda Constitucional nº 20/1998), o conceito de serviço público engloba todo aquele prestado a entes de direito público nos níveis federal, estadual, distrital e municipal. 6. Provida a apelação. (TRF4, AC 5034820-26.2015.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 29/11/2018)
Não é outro o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. LEI 12.618/2012. NOMEAÇÃO EM CARGO DO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL. VÍNCULO ANTERIOR COM O SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL. DIREITO À OPÇÃO DE REGIME PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. A controvérsia consiste em saber se os servidores egressos de outros entes da federação que, sem solução de continuidade, ingressaram no serviço público federal, tem ou não direito de optar pelo regime previdenciário próprio da União anterior ao regime de previdência complementar estabelecido por esse último ente e sujeito ao teto do RGPS. 2. O art. 40, § 16, da CF e o art. 1º , § 1º, da Lei 12.618/2012, ao tratar da obrigatoriedade do regime de previdência complementar, utilizaram-se do ingresso no serviço público como critério diferenciador, sem fazer referência expressa a qualquer ente federado. Não há, portanto, nenhuma restrição ao ente federado em que houve o ingresso no serviço público. 3. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.671.390/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 12/9/2017.)
No caso dos autos, a documentação acostada à inicial revela que o autor, antes de seu ingresso no IFF, esteve vinculado a regime próprio de previdência do Estado do Rio Grande do Sul (evento 1, OUT6, pág. 05/55).
Assim, reputo demonstrada a probabilidade do direito invocado.
Igualmente considero presente o perigo de dano, pois a limitação da contribuição previdenciária a cargo do autor ao teto do RGPS gerará possível débito em seu desfavor, cujo recolhimento com atraso provavelmente estará sujeito aos encargos decorrentes da mora.
Ante o exposto, defiro o pedido de tutela de urgência, para manter o autor vinculado ao regime próprio de previdência do servidor público federal, suspendendo-se os efeitos do ato impugnado.
Em que pese os argumentos da parte ré, não verifico a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, porquanto em eventual juízo de improcedência, o autor será incluído no plano de previdência respectivo (regime de previdência complementar).
Assim, pelo exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso.
Assim, não vejo motivos para alterar os fundamentos da decisão proferida.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de medida cautelar.
Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 710017616528v3 e do código CRC 072680d5.
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Signatário (a): ANDREI PITTEN VELLOSO
Data e Hora: 16/5/2023, às 16:30:40