RECURSO DE MEDIDA CAUTELAR Nº 5003199-93.2024.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal DANIEL ANTONIAZZI FREITAG
VOTO
ATUAÇÃO EM REGIME DE AUXÍLIO, NOS TERMOS DO ATO N. 2920/2024, DA CORREGEDORIA REGIONAL DA JUSTIÇA FEDERAL DA 4ª REGIÃO.
Trata-se de recurso de medida cautelar, interposto pela UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO contra decisão que reconheceu a legitimidade passiva do ente federal e deferiu o pedido de antecipação da tutela, determinando o fornecimento do medicamento Bosentana.
A liminar recursal foi deferida parcialmente em decisão monocrática, tão somente para afastar a responsabilidade da União pelo cumprimento da decisão de primeiro grau. Daquela decisão, reproduzo a seguir o teor:
"Assim se manifestou o juízo recorrido ():
"1. Competência da Justiça Federal. Saúde. STF Tema 1.234.
Conforme explicitado na decisão do , as partes rés foram intimadas para esclarecer se o medicamento postulado pela parte autora - Bosentana - estaria incluído ou não nas políticas públicas.
O Estado do Rio Grande do Sul informa que o medicamento é padronizado, pertencente ao Grupo 1B, financiado pelo Ministério da Saúde. Afirma que a União deve compor o polo passivo - E76.
A União, em que pese ter sido reiterada a intimação, não prestou informações sobre o medicamento até o momento (E77 e E84).
Decido.
O medicamento Bosentana teria sido incorporado pela Portaria SCTIE/MS n.º 53, de 07/11/2013, para o tratamento da Hipertensão Arterial Pulmonar (HAP), que é, em princípio, a doença que acomete a autora, de acordo com o documento anexado no .
Considerando o decidido no Tema 1.234, pelo STF, no sentido de que "(i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir;", deve ser reconhecida a competência deste juízo para o processamento do feito, devendo os autos permanecer na Justiça Federal.
Com efeito, tendo em vista tratar-se de medicamento do Grupo1B, cujo financiamento seria exclusivo do Ministério da Saúde, é de ser reconhecida legitimidade da União e, consequentemente, a competência da Justiça Federal.
Quanto a medicamento pertencente ao Grupo 1B - caso dos autos, já se manifestou o TRF no sentido da legitimidade da União:
DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento interposto no contexto de ação judicial em que se postula o fornecimento do medicamento eltrombopague, para tratamento de púrpura refratária. A decisão agravada, no evento 39, DESPADEC1, acolheu a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito. Alega a parte agravante que a autora pretende medicamento padronizado na politica pública, e que a ação foi ajuizada originalmente na Justiça Estadual, com determinação posterior de inclusão da União no polo passivo. Dessa forma, a União deve ser excluída do feito, conforme julgado do STF, no âmbito do Tema 1234, considerando que o ajuizamento ocorreu perante a Justiça Estadual e por lá deveria permanecer. É o relatório. Decido. Ao referendar decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no RE 1366243 (Tema 1234), o STF estabeleceu os procedimentos a serem provisoriamente adotados, até que se decida o mérito do Tema 1234, definindo-se a competência para processar e julgar as ações de fornecimento de medicamentos não incorporados: 5.1. nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual; 5.2. nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo; 5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução Como se extrai da decisão, os ministros indicaram, provisoriamente, como se estabelece a competência para processamento das ações para fornecimento de medicamentos incorporados e não incorporados ao SUS, estabelecendo, ainda, o que deve ser feito se o processo já estiver sentenciado. No primeiro caso, mediamentos incorporados ao SUS, a Corte definiu que se deve observar as regras de repartição de responsabilidades, conforme estruturado no SUS. Assim, se o medicamento padronizado estiver sob a responsabilidade do Estado, caberá ao juiz garantir que este integre o pólo passivo, valendo o mesmo princípio para os casos em que a padronização resultar em financiamento pela União. No caso, a demanda que deu origem a este recurso envolve pedido de medicamento incorporado ao SUS, conforme Portaria do Ministério da Saúde, nesses termos: PORTARIA Nº 72, DE 11 DE DEZEMBRO DE 2018 Torna pública a decisão de incorporar o eltrombopague olamina no tratamento da púrpura trombocitopênica idiopática (PTI), no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS. O SECRETÁRIO DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INSUMOS ESTRATÉGICOS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, no uso de suas atribuições legais e com base nos termos dos art. 20 e art. 23 do Decreto 7.646, de 21 de dezembro de 2011, resolve: Art.1º Incorporar o eltrombopague olamina no tratamento da púrpura trombocitopênica idiopática (PTI), mediante negociação de preço e conforme Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS. Art.2º Conforme determina o art. 25 do Decreto 7.646/2011, o prazo máximo para efetivar a oferta ao SUS é de cento e oitenta dias. Art.3º O relatório de recomendação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC) sobre essa tecnologia estará disponível no endereço eletrônico: http://conitec.gov.br/. Art.4º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. O remédio faz parte do Componente Especializado da Assistência Farmacêutica, definido pela Portaria do Ministério da Saúde, de nº 72/2018, integrando o grupo de financiamento 1B, como indica a RENAME: Nesse sentido, conforme constou da decisão recorrida, há participação da União nos medicamentos integrantes do Grupo 1B (medicamentos financiados pelo Ministério da Saúde mediante transferência de recursos financeiros para aquisição pelas Secretarias de Saúde dos Estados e Distrito Federal, sendo delas a responsabilidade pela programação, armazenamento, distribuição e dispensação para tratamento das doenças contempladas no âmbito do Componente Especializado da Assistência Farmacêutica). Assim, por se tratar o eltrombopague de medicamento padronizado, para púrpura refratária, a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde. Logo, por caber à União o financiamento da medicação, resta atraída a competência da Justiça Federal. Dispositivo Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Decreto o sigilo nível 1 em todos os documentos do processo que indiquem a patologia que acomete a parte autora, inclusive na presente decisão, com base no art. 5º, da Lei n. 14.289/22. Intimem-se, inclusive a parte agravada, para os fins do disposto no art. 1.019, inc. II, do CPC. (TRF4, AG 5032859-29.2023.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 25/09/2023)
2. Caso concreto. Resumo do andamento do feito.
L. V. M. ajuizou ação contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e o MUNICÍPIO DE MARAU/RS. A parte autora alegou ter sido diagnosticada com "hipertensão arterial pulmonar" CID-10 I27.0, tendo sido prescrito, por seu médico assistente, para amenizar os sintomas e consequências da(s) doença(s), o medicamento Bosentana 125mg, por tempo indeterminado. Formulou pedido de tutela antecipada para o fornecimento do medicamento. Requereu, outrossim, a concessão da assistência judiciária gratuita e juntou documentos ().
Durante a tramitação na Justiça Estadual - Juizado Especial Cível Adjunto da Comarca de Marau -RS (5005951-23.2022.8.21.0109/RS), foi deferida a antecipação de tutela (). O Estado apresentou contestação (E17), bem como o Município de Marau (E27). Por fim foi proferida decisão declinando da competência - , intimando a parte autora para emendar à inicial a fim de incluir a União no polo passivo.
3. Do requerimento de concessão de assistência judiciária gratuita.
Tendo em vista a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte autora e juntada aos autos e considerando que, em princípio, não há no processo elemento que elida a presunção legal relativa de veracidade das informações prestadas em tal declaração (cfe. artigo 99, § 3º, do CPC), defiro o requerimento de assistência judiciária gratuita à parte autora. Anote-se.
4. Da antecipação de tutela deferida na Justiça Estadual.
A antecipação de tutela foi deferida, pelo juízo estadual, nos seguintes termos - :
(...)
Vistos
Trata-se de pedido de Tutela de Urgência em Ação Ordinária proposta por L. V. M. contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e MUNICÍPIO DE MARAU, postulando o fornecimento do TRATAMENTO para a moléstia que lhe acomete - classificada pelo CID: 10 I.27.0 (Hipertensão Arterial Pulmonar), mediante o fornecimento dos medicamentos Bosentana 125 mg, 2 vezes por dia, em 12 em 12 horas. Sustenta que o tratamento é de elevado valor, R$4.604,43, e que não possui condições financeiras de arcar com seus custos, considerando que é aposentado, recebendo o valor de R$ 2.835,18.
Relatei. Decido.
Recebo a inicial, notadamente porque respeitadas as formalidades legais (art. 319 do CPC).
Defiro a gratuidade da justiça à parte autora, observando-se o novo conceito processual previsto nos artigos 98 e 99 do CPC.
A questão em liça diz com os direitos à saúde e à vida do autor que são constitucionalmente assegurados, cuja proteção é dever do Estado.
O artigo 5º, caput, da Constituição Federal A Carta Magna, prevê e garante ao indivíduo igualdade perante a lei, sem qualquer distinção, sendo inviolável o direito à vida. O artigo 196, expõe que a saúde é direito de todos, sendo dever do Estado em suas três esferas, de forma solidária. Ou seja, é dever do estado assegurar o direito à saúde/vida daqueles que necessitam, sendo que os direitos constitucionais devem ter primazia, pois o direito à vida prepondera a qualquer outro de forma absoluta.
A própria Constituição Estadual, da mesma forma, em seu artigo 241, assegura a todo cidadão o direito à saúde, sendo dever do Estado e do Município assegurá-lo e torná-lo efetivo.
Quanto ao pedido requerido na inicial, e que vem disciplinado no artigo 300 do CPC, seu deferimento está condicionado à presença da "probabilidade do direito do autor" e do "perigo de dano".
Contudo, no caso em liça, que trata de fornecimento de medicamentos não constantes dos atos normativos do SUS, o Superior Tribunal de Justiça publicou, em 21/09/2018, o acórdão dos embargos de declaração opostos no Recurso Especial nº 1.657.156/RJ, representativo da controvérsia repetitiva descrita no Tema 106/STJ que passou a ter a seguinte tese:
“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: I) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; II) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; III) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência".
Assim, a probabilidade do direito da parte autora deverá ser analisada, para o deferimento da tutela de urgência, à luz da nova sistemática implementada pela tese fixada no julgamento citado, observando-se que teve tal decisão teve seus efeitos modulados, através do acórdão dos embargos de declaração publicado no DJe de 21/9/2018, para que os requisitos alhures reproduzidos somente fossem exigidos de forma cumulativa, quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.
No presente caso, ajuizado em 28/08/2022, a parte autora atendeu todos requisitos do Tema 106/STJ, comprovando sua impossibilidade financeira de arcar com os custos de seu tratamento (evento 1 - DECLPOBRE4 e INFBEN5), a imprescindibilidade e a necessidade do medicamento (evento 1 - OUT 9, LAUDO 10), além disso, juntou declaração necessária, fornecida pelo posto de saúde justificando que tal medicamento não faz parte da lista de medicamentos fornecidos pelo SUS. Por fim, trouxe aos autos, consulta comprovando o registro do fármaco requerido, na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (evento 1 - OUT 17).
Sendo assim, DEFIRO a TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e o MUNICÍPIO DE MARAU forneça, durante o período necessário, o tratamento para a moléstia da parte autora, indicada na inicial, mediante a entrega do medicamento prescrito, na quantidade e prazos necessários, ou deposite judicialmente o valor equivalente em dinheiro para a sua aquisição, sendo a resposabilidade de cada ente 50%. Deverá o primeiro fornecimento se dar no prazo de 10 dias, sob pena de não o fazendo em tal prazo, haver a determinação imediata para o bloqueio - da Fazenda Pública, de valor suficiente a aquisição do medicamento para até quatro meses de tratamento.
INTIME-SE e CITE-SE a parte ré para contestar o feito no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias úteis, observando-se que na contestação deverá observar o disposto no artigo 336 do CPC, devendo especificar as provas que pretende produzir.
Comunique-se imediatamente à SES acerca do deferimento da medida liminar.
(...)
Pois bem.
O Estado informa que há estoque da medicação - .
Não desconhece este Juízo a orientação do TRF de, em regra, determinar a realização de perícia médica em ações de medicamento.
Contudo, neste momento, a medida mais adequada é a ratificação da tutela deferida pela Justiça Estadual, sem prejuízo da imediata designação de perícia, sob pena de desrespeitar a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido:
DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RITUXIMABE. LINFOMA DO MANTO. CONCESSÃO JUDICIAL DO FÁRMACO POSTULADO. TRATAMENTO INICIADO. CUSTEIO. 1. No caso concreto, tendo se iniciado o tratamento - forte no princípio da dignidade da pessoa humana - não seria razoável a suspensão do tratamento nesta fase, salvo comprovada ineficácia. 2. O Plenário do STF em 22.05.2019 reiterou sua jurisprudência no sentido de que os entes federados têm responsabilidade solidária no fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde, fixando a seguinte tese de repercussão geral (RE 855.178, Tema 793): Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. Deve ser reconhecido que a União é a responsável financeira pelo custeio de tratamentos de alto custo, bem como pelo cumprimento da medida, sem prejuízo, em caso de descumprimento, do redirecionamento ao Estado, como responsável solidário. (TRF4, AC 5002418-18.2022.4.04.7011, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 16/08/2023)
Assim sendo, tenho que deva ser ratificada a tutela deferida na Justiça Estadual. Com efeito, suspender o tratamento nestas circunstâncias colocaria em sério risco a saúde da parte autora, que já vem utilizando a medicação, situação que, embora passível de ser alterada, há de ser embasada em perícia médica que aponte, por exemplo, no sentido da ineficácia ou dispensabilidade do medicamento, ou quiçá a possibilidade de substituição por outros fármacos."
Ocorre, entretando, que a decisão recorrida está em desacordo com o entendimento deste colegiado.
No que diz respeito à legitimidade passiva dos entes federativos, observo que a jurisprudência está consolidada no sentido da responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios nas ações onde se postula fornecimento público de medicamentos ou tratamento médico, sendo que a solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais.
Neste sentido a jurisprudência consolidada do e. STF, que firmou a seguinte tese, por ocasião do julgamento do Tema 793:
"Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro".
Em sentido semelhante, assim decidiu o e. STJ, por ocasião do julgamento do IAC n. 14, firmando a seguinte tese:
"a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar.
b) as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal.
c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ)".
Assim, tem-se o seguinte regramento:
1. Tratando-se de pedido de fornecimento de medicamentos ou tratamentos não registrado na Anvisa, a União obrigatoriamente deverá estar incluída no polo passivo da demanda, sendo a competência para processar e julgar o feito necessariamente da Justiça Federal;
2. Tratando-se de pedidos de medicamentos ou tratamentos com registro na Anvisa, independente de estarem inseridos nas listas e protocolos do SUS, a parte autora poderá escolher livremente contra quais entes federativos deseja litigar, tendo em conta a responsabilidade solidária pela prestação dos serviços de saúde, sendo indevida a inclusão ou exclusão, de ofício pelo juízo, de qualquer ente federativo, sendo a competência definida de acordo com o polo passivo eleito pela parte autora.
Desse modo, considerando o entendimento adotado por esta Turma, de acordo com as teses estabelecidas pelo STF no Tema 793 e pelo STJ no IAC 14, tenho por reconhecer a impossibilidade de se incluir ou excluir ente federado, de ofício, o polo passivo, em divergência com a opção realizada pela parte autora na inicial da ação original, salvo a exceção relativa aos pedidos de tratamentos não registrados na Anvisa.
Por outro lado, quanto à decisão proferida pelo e. STF na Tutela Provisória Incidental relativa ao Tema 1234, merecem destaque os seguintes trechos da decisão:
5. Tutela provisória concedida em parte para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros:
5.1. nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual;
5.2. nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;
Não vislumbro, todavia, contradição entre esta decisão e as linhas gerais adotadas pelo STJ no julgamento do IAC n. 14, na medida em que, salvo nas hipóteses de terapias padronizadas e incorporadas para a finalidade pretendida pelo requerente, e portanto dentro dos critérios estabelecidos pelo próprio ente federativo responsável, se estará diante da hipótese do item 5.2, vedando-se a alteração da composição do polo passivo elegida pela parte autora.
No caso, observo que a exigência de não incorporação não significa apenas os tratamentos não adotados pelo SUS em nenhuma hipótese, mas também as hipóteses de uso para tratamento de outras moléstias ou de alteração nas ordens de preferência, eis que, em nenhum destes casos, há incorporação integral da pretensão do requerente ao protocolo oferecido pelo SUS.
Por fim, saliento que a mera responsabilidade da União, em última análise, pelo financiamento do SUS, não enseja automaticamente a sua legitimidade passiva para todas as ações da espécie, devendo ser verificado, no caso concreto, qual ente federativo é responsável pela prestação do atendimento ao cidadão.
No caso dos autos, o próprio Estado do Rio Grande do Sul informa possuir estoque do medicamento, reforçando a alegação de que compete ao ente estadual o fornecimento do medicamento no âmbito do SUS.
Seja como for, e considerando indevida a inclusão de ofício de quaisquer dos entes federativos no polo passivo da demanda, deve ser acolhido em parte o pedido liminar, de forma a desobrigar a União ao fornecimento do medicamento, em caso de suspensão do fornecimento que atualmente está sendo promovido pelo Estado do Rio Grande do Sul.
Incabível, todavia, a determinação de exclusão da União do polo passivo da demanda no atual momento processual, eis que o recurso de medida cautelar se destina exclusivamente à impugnação de medidas cautelares, não podendo ser utilizado como substitutivo de recurso inominado.
Ante o exposto, defiro em parte o pedido liminar, tão somente para afastar a responsabilidade da União pelo cumprimento da decisão antecipatória."
A situação de fato e probatória não se alterou desde então, não tendo havido acréscimo de elementos significativos nos autos do processo principal capazes de modificar o convencimento, com o qual comungo, externado pelo juízo que me antecedeu na apreciação do recurso.
Dessa forma, impõe-se a manutenção da decisão recorrida.
Sem condenação em custas e honorários, visto que se trata de decisão que não põe termo ao processo.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso de medida cautelar.
Documento eletrônico assinado por DANIEL ANTONIAZZI FREITAG, Juiz Federal Substituto, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 710019490435v3 e do código CRC a2d44edd.
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