RECURSO CÍVEL Nº 5000933-26.2021.4.04.7105/RS
RELATORA: Juíza Federal SUSANA SBROGIO' GALIA
VOTO
Trata-se de recurso interposto pela parte ré no evento 43 contra sentença em que julgados procedentes os pedidos veiculados na inicial.
Insurge-se o INSS quanto ao reconhecimento do labor especial de 03/01/1997 a 31/01/2005, de 01/02/2007 a 30/05/2012, de 02/01/2013 a 14/02/2014 e de 06/08/2014 a 12/06/2020.
Decido.
TEMPO ESPECIAL
Agentes Biológicos
Quando se trata de exposição a agentes biológicos, o entendimento desta Turma Recursal está firmado no sentido de que o que caracteriza a atividade especial é o efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador, pelo contato direto com pacientes, animais ou materiais contaminados com substâncias infectocontagiosas (códigos 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79 e 1.3.2 do Decreto 53.831/64, além do Anexo 14 da NR - 15 do MTE).
Com relação à exposição a agentes nocivos de origem biológica (microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas), não é necessário que o segurado fique exposto de forma permanente, pois o que caracteriza a especialidade do labor é o efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador, pelo contato direto com pacientes, animais ou materiais contaminados com substâncias infectocontagiosas (códigos 1.3.4 do Anexo 1 do Decreto 83.080/79 e 1.3.2 do Decreto 53.831/64, além do Anexo 14 da NR-15 do MTE).
Conforme o entendimento da TRU e do TRF da 4ª Região, é dispensada a comprovação da exposição ao agente agressivo na totalidade da jornada de trabalho, bastando que o contato ocorra de modo habitual e intermitente:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO A INCIDENTE REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. PERMANENTE RISCO DE CONTAMINAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA MATERIAL ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E OS PARADIGMAS. REEXAME DE PROVA. AGRAVO PROVIDO. INCIDENTE NÃO CONHECIDO. 1. Situação em que não verificada divergência de direito material entre o acórdão recorrido e os acórdãos apontados como paradigmas. 2. O acórdão recorrido não olvidou a premissa jurídica de que a exposição do segurado a fatores de risco biológico não precisa ocorrer durante a integralidade da jornada de trabalho, bastando que haja efetivo e constante risco de prejuízo à sua saúde para caracterizar a especialidade. Também, não olvidou o entendimento de não ser necessário que haja o contato permanente com agentes infectocontagiantes, mas que haja risco potencial permanente de contaminação, inerente à função desempenhada. 3. Decisão que decorreu do exame fático-probatório, diante do qual a Turma de origem reputou não restar demonstrado o alegado labor especial, já que a exposição a agentes biológicos não era ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada a sua rotina de trabalho, sobretudo considerando que a demandante desempenhava a função de auxiliar de serviços gerais em instituições hospitalares. (de 29/04/1995 a 14/12/1998: auxiliar de serviços gerais na Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre; de 24/06/1999 a 21/09/1999: auxiliar serviço operacional I na Fundação Universitária de Cardiologia ; de 01/11/1999 a 09/12/2002: auxiliar de serviços gerais no Complexo Hospitalar ULBRA ; de 09/01/2012 a 13/12/2017: auxiliar de higienização II no Hospital São Lucas da PUCRS). 4. Inexistência de efetiva divergência entre Turmas Recursais na análise de idêntica situação fática, mas, sim, a adoção de soluções diversas para quadros probatórios igualmente distintos. 5. O conhecimento do incidente, para alcançar conclusão diversa, importaria em análise do contexto fático-probatório, o que não se admite em sede de incidente de uniformização de jurisprudência, nos termos da Súmula n. 42 da Turma Nacional de Uniformização ("Não se conhece de incidente de uniformização que implique reexame de matéria de fato"). 6. Agravo provido. Incidente não conhecido. (5014626-63.2019.4.04.7100, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora Para Acórdão Marina Vasques Duarte, juntado aos autos em 11/06/2021, grifei)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NÃO ADMITE INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. EXPOSIÇÃO EVENTUAL. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Turma Recursal concluiu, com amparo no conjunto probatório, que a exposição a agentes biológicos ocorria de modo eventual, apenas quando aplicava injetáveis em pacientes. 2. Reiteração da jurisprudência mais recente desta Turma Regional de Uniformização, a qual, atenta à peculiaridade do conceito de aposentadoria especial por contato com agentes biológicos, flexibilizou o conceito de permanência, passando a exigir não o contato permanente com o agente contagioso, mas a permanência do risco desse contato: mesmo assim, nunca dispensou o requisito da permanência (para períodos posteriores a 1995), nem o da habitualidade (para quaisquer períodos). 3. A alteração da conclusão das instâncias ordinárias demandaria a reapreciação do conjunto fático-probatório, providência vedada nesta seara uniformizadora, nos termos da Súmula n. 42 da TNU. 4. Agravo não provido. (5000871-96.2015.4.04.7201, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Jairo Gilberto Schafer, juntado aos autos em 02/09/2019, grifei)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. INTERMITÊNCIA. EPI. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICES DE DEFLAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal. 2. A exposição a agentes biológicos, ainda que de forma intermitente, não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para o segurado que está exposto de forma contínua, quanto para aquele que, durante a jornada, mesmo que não de forma permanente, mantém contato com tais agentes. 3. No que tange ao uso de equipamentos de proteção, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do STJ no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que devidamente comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e sua real efetividade, o que não se verificou no presente caso. (...). (TRF4, APELREEX 5018086-73.2010.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 21/01/2014, grifei)
No mesmo sentido, a jurisprudência da TNU:
PEDIDO NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. AGENTES BIOLÓGICOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. ACÓRDÃO RECORRIDO CONTRÁRIO AO ENTENDIMENTO DA TNU. PEDILEF 50111377220114047205. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO.
(...)
5. Impende aduzir que os fundamentos levados a efeito no acórdão objurgado encontram-se em rota de colisão com o entendimento adotado pela Turma Nacional de Uniformização no PEDILEF 5011137-72.2011.4.04.7205, cristalizado no sentido de que, no que tange à habitualidade e permanência, no caso de agentes biológicos, "o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a tais agentes". Outrossim, fez-se constar no PEDILEF 5003861-75.2011.4.04.7209 que "não é necessário que a exposição a agentes biológicos ocorra durante toda a jornada de trabalho, pois, consideradas as particularidades do labor desempenhado, o efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador satisfaz os conceitos de exposição habitual e permanente".
6. Em face do exposto, tem-se que o incidente nacional de uniformização de jurisprudência formulado pela parte autora merece ser conhecido e provido, para, nos termos da Questão de Ordem nº 20 da TNU, anular o acórdão impugnado e determinar o retorno dos autos à Turma Recursal de origem, para fins de examinar a causa com a adequação do julgado ao entendimento da TNU.
7. Por efeito, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO INCIDENTE (TNU, PEDILEF 0505329-86.2014.4.05.8400, DOU 24/11/2016, grifei).
Saliento ainda que, no dia 12/02/2020, transitou em julgado o Tema 211 da TNU (PEDILEF 0501219-30.2017.4.05.8500/SE), tendo sido firmada tese no seguinte sentido:
Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada. (grifei)
Outrossim, em 26/05/2020, transitou em julgado o Tema 205 da TNU (PEDILEF 0500012-70.2015.4.05.8013/AL), tendo sido firmada a seguinte tese:
a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU). (grifei)
Cumpre ressaltar que, em se cuidando da função de profissional da área da saúde cuja atividade pressupõe efetivo e constante risco de contato com pessoas portadoras de doenças infecto-contagiantes e/ou materiais contaminados, tem-se por irrelevante a comprovação de EPI eficaz em documentos profissionais, uma vez que o manuseio de instrumentos perfuro-cortantes compromete notoriamente a eficácia destes equipamentos.
Acerca da fonte de custeio da aposentadoria especial, acrescento que inexiste exigência de que a averbação do tempo de serviço especial seja condicionada ao prévio pagamento do adicional destinado ao financiamento de aposentadorias especiais. Ademais, não há que se falar em ampliação de benefício previdenciário ou nova fonte de custeio, como exigiria o artigo 195, § 5º, da CF, pois a aposentadoria especial já encontra previsão na legislação previdenciária nacional desde a LOPS de 1960, tendo sido mantida inclusive na promulgação da nova Carta de 1988.
Equipamentos de Proteção Individual - EPIs
Somente a partir de 03/12/1998 se torna possível a verificação acerca do afastamento da nocividade pela utilização de EPIs eficazes, consoante disposição do art. 179, § 6º da IN 27/2008, do INSS, e da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região (IUJEF nº0015148-07.2007.404.7195, Relator Juiz Federal Paulo Paim da Silva, D.E. 08/01/2013).
No mesmo sentido, a TNU pacificou entendimento, conforme súmula 87 daquele Colegiado:
A eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes de 03/12/1998, data de início da vigência da MP 1.729/98, convertida na Lei nº 9732/98.
Acerca dos critérios de aferição da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a TNU fixou a seguinte tese no julgamento do Tema 213:
TNU Tema 213 - Saber quais são os critérios de aferição da eficácia do Equipamento de Proteção Individual na análise do direito à aposentadoria especial ou à conversão de tempo especial em comum.
Tese firmada - I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI. II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial.
Após o cancelamento do Tema 1090 do STJ em 14/04/2023, aplica-se à matéria o quanto decidido no julgamento do Tema 555 -Fornecimento de Equipamento de Proteção Individual - EPI como fator de descaracterização do tempo de serviço especial (ARE 664335). Por ocasião do julgamento do leading case, firmou o Min. Luiz Fux uma tese maior de que "aqueles que labutam com os agentes nocivos totalmente neutralizados, desde que comprovada a eficácia e adequação do equipamento protetivo", não têm direito ao reconhecimento de tempo de serviço especial (excerto do voto do Min. Luiz Fux, p. 38), conforme decidido no Recurso Cível nº 5007131-02.2014.404.7113/RS, de minha Relatoria, em 15 de julho de 2015.
Da análise conjunta da tese firmada para o Tema 555 do STF, com o Tema 213 da TNU, extrai-se:
(a) A eficácia e adequação do EPI para neutralização dos efeitos dos agentes nocivos deve ser comprovada (Tema 555 STF);
(b) No caso do ruído, não fica descaracterizada a atividade especial pela utilização de EPI (Súmula 9 da TNU e Tema 555 do STF);
(c) Para comprovação da eficácia e adequação sobre a existência de EPI, consideram-se as informações constantes no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), desde que regularmente preenchido com os dados necessários ao fato que visa a comprovar (Tema 213 da TNU, contrario sensu);
(c.1) Porém, "a informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI" (Tema 213 da TNU, item I); ou seja, desde a petição inicial deve ser arguida a ineficácia e inadequação do EPI para neutralizar os efeitos dos agentes nocivos, de modo a possibilitar o contraditório e a ampla defesa, oportunizando a realização das provas técnicas adequadas na fase instrutória da demanda; e
(c.2) No caso de a matéria ser prequestionada na sentença e devolvida ao grau de revisão, "havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial" (Tema 213 da TNU, item II); ou seja, no caso de irregularidade ou insuficiência das informações contidas no PPP (significando que o PPP está irregular) quanto à eficácia e adequação dos EPI's, sendo manifestadas tais irregularidades pelo segurado ou identificadas de plano pelo órgão julgador, a atividade debatida será reconhecida como especial.
É que a ausência de impugnação específica não convalida o PPP irregular no que concerne às informações sobre eficácia e adequação dos EPI's, porquanto, neste caso, não restará "comprovada a eficácia e adequação do equipamento protetivo", contrariando a tese fixada para o Tema 555 do STF.
No que concerne à aplicação do IRDR 15 do TRF4, em situação similar esta Terceira Turma Recursal adotou posição majoritária, com ressalva do entendimento pessoal desta Relatora, no sentido de que a tese firmada em IRDR não seria aplicável ao microssistema dos Juizados Especiais Federais, salvo em caso de ausência de tese firmada por Corte de uniformização vinculada aos JEFs (RCI 5001600-56.2023.4.04.7100, Terceira Turma Recursal do RS, Relatora Narendra Borges Morales, julgado em 29/05/2023). Na hipótese, tem-se o Tema 555 do STF e 123 da TNU.
Não obstante, a TRU4 valeu-se da tese firmada no IRDR 15 do TRF4, de forma compatibilizada ao Tema 555 do STF e 123 da TNU:
AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. EFICÁCIA DO EPI. PPP. IRDR Nº 15 DO TRF DA 4ª REGIÃO. TEMA Nº 213 DA TNU. ALINHAMENTO.
1. A mera juntada de PPP referindo a eficácia de EPI não descaracteriza a especialidade do tempo de serviço, mas se não houver prova de sua ineficácia resta descaracterizada a especialidade.
2. A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do PPP na causa de pedir da ação previdenciária, onde tenham sido motivadamente alegados os motivos abordados na tese fixada no julgamento do Tema nº 213 pela TNU.
3. Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial.
4. Fixação de teses para fins de alinhamento e harmonização às teses fixadas no julgamento do Tema nº 555 pelo STF, do IRDR nº 15 pelo TRF da 4ª Região e do Tema nº 213 da TNU após o cancelamento do Tema nº 1.090 do STJ. (Agravo - JEF nº 5008259-89.2016.4.04.7209/SC, Rel. Jacqueline Michels Bilhalva, Julgado em 16/06/2023).
Na decisão cuja ementa se encontra acima transcrita, foram fixadas as seguintes balizas:
Destarte, para fins de harmonização às teses fixadas pelo TRF da 4ª Região no julgamento do IRDR nº 15 e pela TNU no julgamento do Tema nº 213, e em atenção aos limites da discussão de direito material que é objeto do presente pedido, quanto à descaracterização da especialidade de tempo de serviço diante da eficácia de EPI capaz de neutralizar a nocividade de agente proponho a fixação das seguintes teses:
I - A mera juntada de PPP ou laudo referindo a eficácia de EPI não descaracteriza a especialidade do tempo de serviço, mas se não houver prova de sua ineficácia resta descaracterizada a especialidade;
II - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do PPP na causa de pedir da ação previdenciária, onde tenham sido motivadamente alegados os motivos abordados na tese fixada no julgamento do Tema nº 213 pela TNU;
III - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial.
Essas balizas não se mostram inconciliáveis com as premissas anteriormente citadas, consideradas na fundamentação desta decisão, por esta Relatora.
Caso Concreto
Compulsando detidamente os autos, verifico que os argumentos da parte recorrente são insuficientes para infirmar as bem lançadas conclusões da sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, a fim de evitar tautologia:
Nos períodos supra, a parte autora laborou na empresa Luiz Alberto Venturini (03.01.1997 a 31.01.2005), J. N. Centro Odontológico Ltda. (01.02.2007 a 30.05.2012), J. N. Centro Odontológico Ltda. (02.01.2013 a 14.02.2014), A. T. Serviços de Saúde (06.08.2014 a 12.06.2020), nas funções de auxiliar de enfermagem e de saúde bucal em consultórios odontológicos.
Os PPPs acostados aos autos descrevem as atividades desenvolvidas e a exposição a agentes nocivos da seguinte forma:
O LTCAT, por sua vez, registra a exposição ao(s) agente(s) nocivo(s) biológicos (ev. 22, LAUDO2/4).
Portanto, reconheço a especialidade dos períodos 03.01.1997 a 31.01.2005, 01.02.2007 a 30.05.2012, 02.01.2013 a 14.02.2014, 06.08.2014 a 12.06.2020.
Os laudos confirmam a exposição a agentes biológicos (evento 22, LAUDO2-4).
O PPP, devidamente preenchido e com indicação de responsáveis técnicos em todo intervalos, refere que o cargo exercido era de auxiliar de enfermagem, com exposição a risco biológico - bactérias, fungos, parasitas, vírus e outros (evento 1, PROCADM3, p. 20-22).
De acordo com o LTCAT de 2014, elaborado pelo empregador, o trabalhador na função de técnico de enfermagem, está exposto a agentes biológicos (fungos, vírus, germes e bactérias), decorrente do contato com o sangue dos pacientes ou da possibilidade de contaminação no manuseio de materiais perfuro-cortantes (evento 23, LAUDO1). A exposição aos agentes biológicos é reforçada no PPRA 2014 (evento 23, LAUDO5).
Com relação à exposição a agentes nocivos de origem biológica (microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas), não é necessário que o segurado fique exposto de forma permanente, pois o que caracteriza a especialidade do labor é o efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador, pelo contato direto com pacientes, animais ou materiais contaminados com substâncias infectocontagiosas (códigos 1.3.4 do Anexo 1 do Decreto 83.080/79 e 1.3.2 do Decreto 53.831/64, além do Anexo 14 da NR-15 do MTE).
Cumpre ressaltar que, em se cuidando da função de profissional da área da saúde cuja atividade pressupõe efetivo e constante risco de contato com pessoas portadoras de doenças infecto-contagiantes e/ou materiais contaminados, tem-se por irrelevante a comprovação de EPI eficaz em documentos profissionais, uma vez que o manuseio de instrumentos perfuro-cortantes compromete notoriamente a eficácia destes equipamentos.
Ademais, salienta-se que o IRDR 15 prevê situações que “dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia)”, como nos casos de exposição a agentes biológicos.
Destaco trecho do voto-condutor do acórdão proferido no processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC:
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017) (grifei)
Acerca da fonte de custeio da aposentadoria especial, acrescento que inexiste exigência de que a averbação do tempo de serviço especial seja condicionada ao prévio pagamento do adicional destinado ao financiamento de aposentadorias especiais. Ademais, não há que se falar em ampliação de benefício previdenciário ou nova fonte de custeio, como exigiria o artigo 195, § 5º, da CF, pois a aposentadoria especial já encontra previsão na legislação previdenciária nacional desde a LOPS de 1960, tendo sido mantida inclusive na promulgação da nova Carta de 1988.
Sendo assim, entendo que ficou comprovada a atividade especial nos intervalos de 29/04/1995 a 31/12/1995 e de 28/04/1995 a 01/02/2010, devendo ser negado provimento ao recurso do INSS e mantida a sentença por seus próprios fundamentos.
IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM A PARTIR DA EC 103/2019
Quanto à vedação de cômputo de tempo de contribuição fictício junto ao RGPS a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional (EC) 103/2019, consoante redação dada ao § 14 do art. 201 da Constituição Federal, cumpre a interpretação sistemática do art. 25 daquela Emenda Constitucional com demais disposições constitucionais, de modo a preservar a congruência das normas previdenciárias infraconstitucionais no esquema da interpretação conforme a Constituição.
Com este intento, cita-se o art. 201 da Constituição Federal:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
(...)
§ 14. É vedada a contagem de tempo de contribuição fictício para efeito de concessão dos benefícios previdenciários e de contagem recíproca. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
O art. 25 da EC 2019, promulgada em 13/11/2019, por sua vez, dispõe:
Art. 25. Será assegurada a contagem de tempo de contribuição fictício no Regime Geral de Previdência Social decorrente de hipóteses descritas na legislação vigente até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional para fins de concessão de aposentadoria, observando-se, a partir da sua entrada em vigor, o disposto no § 14 do art. 201 da Constituição Federal.
§ 1º Para fins de comprovação de atividade rural exercida até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, o prazo de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 38-B da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, será prorrogado até a data em que o Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) atingir a cobertura mínima de 50% (cinquenta por cento) dos trabalhadores de que trata o § 8º do art. 195 da Constituição Federal, apurada conforme quantitativo da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua (Pnad).
§ 2º Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.
§ 3º Considera-se nula a aposentadoria que tenha sido concedida ou que venha a ser concedida por regime próprio de previdência social com contagem recíproca do Regime Geral de Previdência Social mediante o cômputo de tempo de serviço sem o recolhimento da respectiva contribuição ou da correspondente indenização pelo segurado obrigatório responsável, à época do exercício da atividade, pelo recolhimento de suas próprias contribuições previdenciárias. (g.n.)
A expressão “tempo de contribuição fictício” tem sua origem a partir da inclusão do § 10 no art. 40 da Constituição Federal - que dispõe sobre regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos - pela Emenda Constitucional 20/98 (“§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”). Portanto, evidencia-se que o âmbito normativo restringia a aplicação da norma ao regime próprio de previdência dos servidores públicos.
No plano normativo, a definição de tempo de contribuição fictício adveio do art. 5º, §1º, do Decreto 3.112/99 - que especificamente dispunha sobre contagem recíproca e compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes próprios de previdência dos servidores públicos. Confira-se:
Art. 5º A compensação financeira será realizada, exclusivamente, na contagem recíproca de tempo de contribuição não concomitante.
§ 1º Entende-se como tempo de contribuição fictício todo aquele considerado em lei anterior como tempo de serviço, público ou privado, computado para fins de concessão de aposentadoria sem que haja, por parte do servidor ou segurado, cumulativamente, a prestação de serviço, e a correspondente contribuição social. (grifei)
A partir da revogação do §1º, do art. 5º do Decreto 3.112/99, pelo Decreto 3.217/99, a definição de tempo fictício foi retomada por ocasião da publicação da IN INSS 77/2015, que, em seu art. 459, § 1º, passou a delinear a expressão “tempo de contribuição fictício”, nos seguintes termos:
Art. 459. A compensação previdenciária será realizada para o tempo de contribuição nos moldes da contagem recíproca desde que tenha sido aproveitado no benefício, não sendo considerados os seguintes períodos:
(...)
§ 1° Entende-se como tempo fictício aquele considerado em lei como tempo de contribuição para fins de concessão de aposentadoria sem que tenha havido, por parte do servidor, a prestação de serviço ou a correspondente contribuição. (grifei)
Extrai-se do texto que a noção de “tempo fictício” manteve-se circunscrita à compensação de regimes previdenciários, até que a Reforma da Previdência incluiu o §14 ao art. 201 da CF, repetindo a norma proibitiva da contagem de tempo de contribuição fictício no Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), para fins de contagem recíproca e compensação entre sistemas previdenciários, mas alcançando igualmente a concessão de benefícios no Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
O Decreto 10.410/20 acrescentou o §1º, no art. 51, obstando a contagem de tempo fictício como carência para concessão de aposentadoria programada, porém ainda sem precisar no que consistiria a expressão "tempo de contribuição fictício".
Todavia, demonstra-se importante estabelecer alguns parâmetros para levar a efeito exegese que a um só tempo integre e estabeleça relação de congruência à interpretação conforme a Constituição, revisada a partir da Reforma Previdenciária, no ponto em que veda a contagem de tempo de contribuição fictício.
Inicialmente, deve-se distinguir a expressão “tempo de contribuição fictício” da hipótese de tempo de serviço reconhecido para fins previdenciários.
Não por outro motivo, as normas que definiram anteriormente a expressão “tempo fictício” consideram abrangido neste a noção de ausência, no respectivo interregno, de contribuições previdenciária ou atividade laboral. Cuidava-se, portanto, de ficção legal para fins previdenciários.
E esta ficção legal não exclui dos efeitos previdenciários interregnos de tempo de serviço em que não tenha havido incidência ou efetivo recolhimento de contribuições.
Note-se, no ponto, que normas da Lei 8.213/91 (Lei Brasileira de Previdência Social – LBPS), que chancelam aproveitamento de tempo de serviço correspondente a tempo de contribuição não foram revogadas por legislação específica ou pela própria Reforma da Previdência Social, realizada em 2019.
Cito, a título exemplificativo, o caso do art. 39-I, 48, §2º, e 143 da LBPS:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do "caput" do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão: (Redação dada pela Lei 13.846, de 2019)
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílio-acidente, conforme disposto no art. 86 desta Lei, desde que comprovem o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, observado o disposto nos arts. 38-A e 38-B desta Lei; ou (Redação dada pela Lei 13.846, de 2019)
(...)
Parágrafo único. Para a segurada especial fica garantida a concessão do salário-maternidade no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao do início do benefício. (Incluído pela Lei 8.861, de 1994)
Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. (Redação dada pela Lei 9.032, de 1995)
§ 2º Para os efeitos do disposto no § 1º deste artigo, o trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido, computado o período a que se referem os incisos III a VIII do § 9º do art. 11 desta Lei. (Redação dada pela Lei 11.718, de 2008)
Art. 143. O trabalhador rural ora enquadrado como segurado obrigatório no Regime Geral de Previdência Social, na forma da alínea "a" do inciso I, ou do inciso IV ou VII do art. 11 desta Lei, pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigência desta Lei, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício. (Redação dada pela Lei 9.063, de 1995)
Logo, não é alcançado pela vedação ao cômputo de tempo de contribuição fictício:
(a) o tempo de serviço do segurado especial - em regime de economia familiar -, anterior ao advento da Lei 8.213/91, porque se exige a comprovação de que ele efetivamente presta ou desempenha serviço rural. Por isso consta a redação do §1º do art. 23, da EC 103/2019, no sentido de somente fazer referência à comprovação da atividade rural, sem mencionar sobre se cuidar de tempo fictício ou não;
(b) o tempo de serviço rural - em regime de economia familiar - equivalente à carência para o segurado especial que deseje se aposentar na forma do art. 39-I c/c art. 48, §§1º, 2º e 3º, e 143 da Lei 8.213/91 (aposentadoria por idade rural e híbrida); e
(c) E o tempo em gozo de benefício por incapacidade laboral, intercalado com contribuição ou atividade laboral, porquanto a contagem decorre de expressa disposição legal (art. 55-II da Lei 8.213/91) e da jurisprudência uniformizada (RE 583.834).
De outra forma, o art. 25 da EC 103/2019 afasta completamente a possibilidade de conversão de tempo especial (sujeito a agentes nocivos) em comum a partir da promulgação da aludida emenda.
Por conseguinte, até que o legislador ou a jurisprudência uniformizada por instância superior confira design diferenciado à expressão “tempo de contribuição fictício”, aplica-se estritamente a vedação constitucional ao respectivo cômputo para:
(1) concessão de benefícios no Regime Geral de Previdência Social, por meio da conversão de tempo especial em comum, a contar da data da promulgação da emenda;
(2) concessão de benefícios no Regime Próprio de Previdência Social, com contagem recíproca do Regime Geral de Previdência Social, sem que tenha havido recolhimento de contribuições ou a respectiva indenização do período; e
(3) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante contagem de tempo de atividade rural do segurado especial, em regime de economia familiar, posterior ao advento da Lei 8.213/91.
No caso dos autos, tem-se que a vedação decorrente da alteração constitucional ora debatida alcança o período pretendido de 14/11/2019 a 12/06/2020.
Importa ressaltar que é vedada a conversão de tempo especial em comum a partir da promulgação da EC 103/2019, mas não o reconhecimento da atividade especial.
Não há alteração no tempo total calculado na sentença, porquanto, a despeito de não referida expressamente no dispositivo a impossibilidade de conversão após 13/11/2019, a conversão do tempo foi limitada.
DECISÃO
O voto é por dar parcial provimento ao recurso do INSS, apenas para declarar a impossibilidade de conversão de tempo especial em comum a partir da promulgação da EC 103/2019, mantendo a sentença quanto a todas as demais questões.
Importa destacar que "o magistrado, ao analisar o tema controvertido, não está obrigado a refutar todos os aspectos levantados pelas partes, mas, tão-somente, aqueles que efetivamente sejam relevantes para o deslinde do tema" (STJ, Resp 717.265, DJ de 12/03/2007, p. 239).
Ademais, saliento que, nos Juizados Especiais, o processo deve se orientar pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 2º da Lei 9.099/95); em sede de recurso em Juizado Especial, o julgamento pode constar apenas da ata, mediante fundamentação sucinta e parte dispositiva, podendo ainda a sentença ser confirmada pelos próprios fundamentos, hipótese em que a súmula do julgamento servirá de acórdão (art. 46 da Lei 9.099/95).
Assim, refuto todas as alegações que não tenham sido expressamente rejeitadas nos autos, porquanto desnecessária sua análise para chegar à conclusão exposta no julgado.
Dou por expressamente prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nos presentes autos, para fins do art. 102, III, da Constituição Federal, respeitadas as disposições do art. 14, caput e parágrafos, e art. 15, caput, da Lei 10.259, de 12/07/2001. A repetição dos dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.
Sem condenação em honorários advocatícios, uma vez que não há recorrente integralmente vencido. Custas ex lege.
Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte ré.
Documento eletrônico assinado por SUSANA SBROGIO GALIA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 710020122715v6 e do código CRC d8404383.
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